TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2014-000054

En fecha 22 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nro. 0461-2014, de fecha 7 de abril de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el Abogado Humberto Antonio Lugo Zapata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.850, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos ALEXIS DANILO SANTANA GONZÁLEZ, LUIS EMILIO HERNÁNDEZ MUÑOZ, ELOY GABRIEL RODRÍGUEZ NIERE, LUIS EFRAÍN DÍAZ GUÉDEZ, EDGAR LEONARDO GOYONECHE HENRÍQUEZ, RENNY RAFAEL MIRABAL ZAPATA y ÁNGEL CORREA GARCÍA, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 13.012.970, V- 11.755.736, V- 11.755.769, V- 12.582.162, V- 17.766.113, V- 12.904.320 y V- 8.189.312, respectivamente, contra el Acto Administrativo contenido en el Decreto Nº D-G-04, de fecha 10 de Enero de 2007, dictado por el ciudadano Gobernador de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 5 de octubre de 2007, dictado por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 23 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que la Corte se pronunciara acerca de la consulta de ley.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 7 de febrero de 2007, el Abogado Humberto Antonio Lugo Zapata, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos Alexis Danilo Santana González, Luis Emilio Hernández Muñoz, Eloy Gabriel Rodríguez Niere, Luis Efraín Díaz Guédez, Edgar Leonardo Goyoneche Henríquez, Renny Rafael Mirabal Zapata y Ángel Correa García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº D-G-04, de fecha 10 de Enero de 2007, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Apure, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que, “…el ciudadano Alexis Santana, ingresó a la Policía del Estado Apure, en fecha 15 de abril de 1.993, según resuelto N° SG-1097, emanado de la Secretaría de Gobierno, con código de trabajo N° 02, y a lo largo del tiempo fue ascendido en el escalafón del cuerpo policial del Estado (sic), hasta llegar al actual, es decir, Sargento Segundo; En cuanto al ciudadano Luis Hernández, ingresó como personal contratado de la Gobernación del Estado (sic) Apure, en condición de Escolta Civil, adscrito al Despacho del Gobernador, desde el 01 de diciembre del año 2000, que posteriormente en fecha 23 de julio de 2003 según Resolución N° SG-74, ingresó a la Policía del Estado (sic) Apure, y a lo largo fue ascendido en el escalafón del cuerpo policial del Estado (sic) hasta llegar al actuar (sic), es decir, Cabo Segundo; En cuanto al ciudadano Eloy Rodríguez, ingresó a la Policía del Estado (sic) Apure, en fecha 13 de marzo de 2001; En cuanto al ciudadano Luis Díaz, ingresó a la Policía del Estado (sic) Apure, en fecha 23 de mayo de 2000, con el código de trabajo N° 5000068, y a lo largo del tiempo fue ascendido en el escalafón del cuerpo policial del Estado (sic) Apure, hasta llegar al actuar (sic), es decir, Agente; En cuanto al ciudadano Edgar Goyoneche, ingresó a la Policía del Estado (sic) Apure, en fecha 01 de noviembre de 1999, y a lo largo del tiempo fue ascendido en el escalafón del cuerpo policial del Estado (sic) hasta llegar al actual, es decir, Cabo Segundo; En cuanto al ciudadano Renny Mirabal, ingresó a la Policía del Estado (sic) Apure, en fecha 01 de noviembre de 1999, y a lo largo del tiempo fue ascendido en el escalafón del cuerpo policial del Estado (sic) hasta llegar al actual, es decir, Cabo Segundo; Y en cuanto al ciudadano Ángel Correa García, ingresó a la Policía del Estado (sic) Apure, en fecha 15 de marzo de 1989, y a lo largo del tiempo fue ascendido en el escalafón del cuerpo policial del Estado (sic) hasta llegar al actual, es decir, Sargento Primero…” (Mayúsculas del original).

Que, “…sin causa y justificación alguna fueron despedidos del cargo del cargo del cual eran titulares, por el Decreto D-G-04, de fecha 10 de enero de 2007, suscrito por el ciudadano Nelson Mergarejo, actuando como Gobernador Encargado. Es de hacer notar, que en el mencionado decreto se señala que las destituciones se deben a que cometieron faltas graves, es decir, sin señalar una en particular lo cual lo limita a sus derechos a defenderse ya que desconocieron la causa concreta de sus retiros…”.

Asimismo, señaló que “…se ha producido un Acto Administrativo que conlleva a sus destituciones sin habérseles aperturado un procedimiento administrativo previo, y si existiere nunca fueron notificados del mismo, para proceder a ejercer sus defensas en Sede Administrativa, es decir, se les violentaron sus derechos a la defensa y además el debido proceso...”.

Manifestó, que “…ese Decreto de destitución, debería ser el producto final de un Procedimiento Administrativo previamente instruido, legalmente llevado del cual debieron tener conocimiento y acceso para la defensa, que eso no existió y de manera arbitraria y con prescindencia total del más elemental respeto a los principios constitucionales, que se procedió de manera directa a sus destituciones…”.

Arguyó, que “…es sencillo darse cuenta que en sus caso se han violado flagrantemente los derechos que les asisten como ciudadanos y Funcionarios Públicos, al no existir razones ni procedimiento alguno que justifique la medida tomada en contra de los querellantes. (…) si las decisiones pueden ser tomadas así, entonces, en cualquier momento y por simple y vacuo (sic) capricho, un funcionario podría ser destituido por un superior sin que midan los pasos de Ley para ello, esto es sin duda una violación al principio de la discrecionalidad administrativa por parte del ciudadano Gobernador Encargado del Estado (sic) Apure…”.

Alegó, que “…de igual manera el acto recurrido carece de motivación alguna, se omite la descripción sucinta de los hechos, las razones alegadas, que son evidentes porque no existió procedimiento previo alguno, configurándose con esto el vicio de la inmotivación del acto administrativo. En caso de que haya pretendido la administración pública señalar o hacer ver que eran funcionarios de libre nombramiento y remoción, es de hacer notar que por la naturaleza del cargo ejercido y por la forma en la que ingresaron a la administración pública son funcionarios de carrera, lo cual hace evidente que la misma a través del acto administrativo recurrido incurre en otro vicio como lo es el de Falso Supuesto…”.

Afirmó, que “…la situación antes planteada se encuadra, en una violación evidente al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, el cual es condición sine qua non para proceder a la destitución de la cual fueron objeto lo cual vicia de nulidad absoluta el Acto Administrativo recurrido, en consecuencia con el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Consideraron que se les violaron sus derechos fundamentales constitucionales como el derecho al trabajo y justo salario, reconocido por los artículos 87, 89, 91 eiudem, lo cual se constituye en una lesión grave a los derechos fundamentales por estos artículos amparados, y además la actuación de la administración se fundamenta en un título jurídico evidentemente contrario a los principios constitucionales antes enunciados (…) se les han violado, además, principios constitucionales como los establecidos en los artículos 25 y 26 de la Constitución…”.

Señaló, que “…por otro lado es importante destacar que el decreto en cuestión incurre en vicios que acarrean su nulidad como lo son: el vicio de la inmotivación que prevé el artículo 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 9 eiusdem, incurriendo además en el vicio de falso supuesto al considerar que puedan ser despedido como si se tratase de un funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando en realidad se le deben reputar como funcionarios de carrera, vulnerándose así lo establecido en el artículo 89 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé lo conducente para proceder a la destitución de un funcionario…”.

Finalmente solicitó que, “…la presente acción sea admitida conforme a derecho, tramitada y declarada con lugar en la definitiva con las consecuencias legales del mismo, previa la declaratoria de Nulidad del Decreto DG-04, emanado del Despacho del Gobernador y firmado por el Gobernador (Encargado) Nelson Mergarejo Yapur, que dieron lugar a las destituciones de los cargos adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado (sic) Apure, que se les sea reestablecida la situación jurídica infringida con el pago de los beneficios que dejaron de percibir, absteniéndose la administración pública en lo sucesión de realizar cualquier actuación material o vía de hecho que impida el goce de los beneficios salariales que les correspondan como funcionarios de la Fuerza Armada Policial del Estado (sic) Apure…”.
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 5 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:
(…omissis…)
Así pues, consta al folio siete (07) marcado ‘C’, acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial el cual quien juzga se permite parcialmente transcribir:

‘Dr. Nelson José Melgarejo Yapur
Gobernador Del Estado Apure (E)
En uso de la atribuciones Constitucionales y legales que le confieren los Artículos 159 y 160 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 111 numeral 19 de la Constitución del Estado Apure, el articulo 6 numeral 1 de la Ley de Policía del Estado Apure, el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y Decreto Nº G-03 de fecha 10/01/06 (sic).
Considerando:
Que se ha decidido realizar la depuración en la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, a fin de garantizar a la Ciudadanía una seguridad estable con funcionarios capacitados por ejercer funciones de Orden Publico y Seguridad Social.
Considerando:
Que los funcionarios que se mencionan a continuación, han incurrido en diversas faltas graves que van en contra de la moral y buenas costumbres de la institución. (Subrayado del Tribunal)
DECRETA:
Articulo 1º.- SE REMUEVEN, a partir del 10/01/07 (sic) de los cargos en la jerarquía señalada, a los funcionarios policiales que se mencionan a continuación: (…omissis…)’.
Así pues, debe esta Sentenciadora aclarar que no consta en autos expediente administrativo, a tal en efecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 0487 de fecha 23 de febrero de 2.006 (sic), señaló:
‘Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que:
el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión la parte accionante’.
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003).-
Aplicando dicho criterio jurisprudencial al caso concreto, se advierte que la constancia en autos que motivaron la decisión en el acto recurrido, resultan indispensables a los fines de comprobar la alegada violación del debido proceso, y en general, la sujeción a derecho de dicho proveimiento; y si bien de ordinario correspondería al particular aportar las pruebas necesarias y los elementos que constituyan el fundamento de sus alegatos, a fin de poder desvirtuar la apreciación de la Administración, cuando se trata del expediente administrativo esta carga probatoria se invierte, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicho instrumento a juicio, por lo que la carga la tiene la Administración y el incumplimiento por parte de ésta en incorporar al expediente judicial los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.
En el caso concreto se trata de una declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares N° DG-04, de fecha 10 de enero de 2007, mediante el cual fueron REMOVIDOS DE LOS CARGOS, que venían desempeñando, notificación que les fueron entregadas a cada uno de los de los querellantes, suscrito por el Jefe de Personal de la Comandancia de la Policía.
En este sentido es oportuno resaltar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional…’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa.
Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La Constitución de 1.999, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.
Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
Alega la representación de la administración en su contestación lo siguiente: ‘con fundamento a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado…’. Se puede determinar que el accionante era un funcionario de confianza, por cuanto las actividades que desempeña son de seguridad de estado y en consecuencia el cargo de Cabo Segundo de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Apure es de Libre Nombramiento y Remoción, porque la actividad que realiza es de seguridad ciudadana y de orden público, razón por la cual la Administración no está obligada a realizar ningún tipo de procedimiento administrativo previo para la remoción de accionante…’.
Ahora bien, se observa que la Administración fundamentó la decisión de remover a los querellantes en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y entre ellos aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de estado.
El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: ‘(…) También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…)’.
Como puede apreciarse, la norma se refiere a cargos que comprendan actividades de ‘seguridad de estado’, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa que establecía en el artículo 5, numeral 4 que:
‘Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: (...) 4º.- Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado’.
De conformidad con la norma transcrita, los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado no se encontraban sometidos a la tutela normativa que prevé la Ley de Carrera Administrativa, a diferencia del actual Estatuto de la Función Pública, que no hace una exclusión total, es decir como cuerpo, sino que se refiere a actividades para así poderlos catalogar, como funcionarios de confianza.
De manera, que resulta necesario precisar, en primer lugar, si por pertenecer a una institución Estadal de policía, ya se ejercen funciones de seguridad de estado, lo cual conlleva a precisar qué debe entenderse por funciones de seguridad de estado, y en este sentido, resulta necesario acudir en primer lugar a lo que ha entendido la jurisprudencia por seguridad de estado.
La Sala Política Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, formuló un concepto de lo que debe entenderse por cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto estableció:
(…omissis…)
De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad de estado, y viceversa, como el caso a que se contrae la decisión de 1978.
Por otra parte, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados y Municipios concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de carácter local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado.
Al efecto se tiene que la noción de ‘policía’ ha evolucionado desde su concepción en la antigua Grecia, pasando por el ‘Estado Absoluto’, ‘Estado de Policía’ hasta el actual ‘Estado de Derecho’, en el cual las actuaciones de este se encuentran limitadas sobre la base fundamental del principio de la división de poderes y el imperio de la Ley. Dentro de esta evolución del concepto, la actividad de policía ha debido limitarse a la actividad desarrollada concretamente por determinada organización administrativa para la prevención y defensa frente a peligros para la seguridad y el orden público, que implica para el Estado, la protección tanto interna como externa, del orden constituido.
Dentro de estas actividades que delinean la actividad administrativa de policía debe resaltarse la actividad de seguridad y de orden público que despliegan los cuerpos policiales, correspondiendo destacar, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la diferencia existente entre conceptos que pueden ser similares e incluso confundirse, como lo son el de seguridad de estado y el de seguridad ciudadana, indicando al efecto que:
‘Debe indicarse que la noción de ‘Seguridad de Estado’, abarca una concepción inherente a la protección de la soberanía, la independencia y la promoción del interés de la nación, reduciendo al mínimo las debilidades o inconsistencias que pueden traducirse en ventanas de vulnerabilidad frente al exterior, buscando garantizar y fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra incluso nociones de la política asumida por el Estado, mientras la noción de seguridad ciudadana tiende más bien al orden exclusivamente interno distinguiendo la defensa frente a riesgos o peligros y la persecución y prevención de ilícitos penales, definido en el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana como ‘…el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades’, estableciendo en su artículo 2, cuales órganos tienen competencia en seguridad ciudadana, señalando a la Policía Nacional, las Policías de cada Estado, las Policías de cada Municipio, y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las Policías Metropolitanas, el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, el cuerpo de bomberos y administración de emergencias de carácter civil; y la organización de protección civil y administración de desastre.
De forma tal que ninguno de los cuerpos indicados anteriormente tiene asignadas funciones específicas de resguardo de soberanía, inteligencia o contrainteligencia, propias de las nociones de seguridad de Estado, sino funciones propias de policía administrativa, de seguridad y de orden público que en definitiva deben garantizar la preservación del orden interno.
Dicho lo anterior, a consideración de este Juzgado, la administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, como cuando quedó expresado ello no es así; al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un organismo policial que ejerce funciones propias de policía administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de seguridad de Estado. Y así se decide.
De manera que al haber sido dictado el acto administrativo de remoción de los querellantes en base a la consideración de la Administración de que este ostentaba el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando como quedó demostrado ello no es así, el acto de remoción debe ser declarado nulo; sin embargo, debe señalar el Tribunal que toda vez que la administración partió del supuesto de que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no debía tramitar procedimiento administrativo previo, razón por la cual debe rechazarte el alegato expuesto por la parte actora referido a la nulidad del acto por no seguirse el procedimiento establecido. Y así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción de los querellante se ordena su reincorporación al cargo que en razón del servicio sea designado para ejercer funciones propias de la Jerarquía que ostentaba cada uno de los querellantes, pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación.
Resalta esta sentenciadora que declarada la nulidad del acto que ocasionó la remoción del recurrente del ente querellado, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración, y toda vez que no existe prestación de servicios desde el momento de su remoción hasta su reincorporación y en virtud de la naturaleza indemnizatoria de estos. Y así se declara.
Conforme a todo lo anterior, se concluye que en el presente caso, se ha configurado el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto impugnado se hizo descansar en una errónea fundamentación jurídica, al entender que todos los miembros policiales de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, por el hecho de pertenecer al mismo, realizan principalmente actividades de seguridad de Estado, lo cual acarrea la nulidad del acto en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, y así se decide.” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, o a los intereses de los entes públicos territoriales a los cuales la Ley haga extensibles las prerrogativas procesales legalmente acordadas a la República.

En ese sentido, el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Destacado de esta Corte).

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Gobernación del estado Apure, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.140 de fecha 17 de marzo de 2009, que establece lo siguiente:

“Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual estableció:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 [hoy artículo 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. (sic) Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 [hoy artículo 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado (sic) Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado y corchetes de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Gobernación del estado Apure, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado dictada en fecha 5 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta en la presente causa.

Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

De la revisión emprendida a los autos, se colige que el Juez de Instancia remitió el presente expediente a los fines de que esta Corte conociera en consulta de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Así, se evidencia de las actas procesales del expediente que, posteriormente a la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007, el Juzgado A quo, ordenó las notificación del ciudadano Procurador del estado Apure, así como, del ciudadano Gobernador del estado Apure, las cuales fueron efectivamente realizadas tal como se evidencia del folio sesenta y nueve (69) al ciento setenta (70) del expediente judicial y cuyas resultas fueron recibidas en fecha 24 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur.

Ante tal circunstancia, resulta indispensable destacar que a través de sentencia Nº 957 de fecha 16 de junio de 2008 (caso: Asiclo Antonio Godoy Valera) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“… si bien existe un lapso de caducidad cuyo propósito es el respeto a la seguridad jurídica, pues implica la extinción del derecho de la acción por parte de quien sufre una lesión en su esfera subjetiva, también debe existir certeza jurídica, luego de que el órgano jurisdiccional competente emita su veredicto de primera instancia, el mismo ha sido notificada a las partes y contra el fallo se haya ejercido recurso alguno.
En efecto, la seguridad jurídica –que resguarda la caducidad no sólo está presente para evitar que se puedan incoar demandas indefinidamente, sino también se vincula con la garantía e inmutabilidad de la cosa juzgada. Con base en estos argumentos, la Sala establece que una vez que las partes queden notificadas de la sentencia definitiva de primera instancia y contra la misma no se ejerza apelación -y, en consecuencia, quede firme-, el juez tiene el deber de remitir inmediatamente el fallo en consulta siempre que se cumpla con el supuesto que regula el artículo 70 del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En caso de que el juez de primera instancia no cumpla con su deber, y sin perjuicio de las sanciones que a éste correspondan, la Sala establece, con carácter vinculante (ex artículo 335 constitucional), que, en adelante, la Administración Pública cuenta con seis (6) meses, mismo lapso de caducidad para las demandas contencioso-administrativas contra actos de efectos particulares –artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- para que solicite la remisión de la decisión en consulta. Así se decide.
El lapso que se fijó precedentemente para la petición de la consulta, constituye, en criterio de la Sala, un lapso razonable que procura el respeto a la parte vencedora de su derecho a la obtención a una tutela judicial eficaz, el cual, esta Sala reitera una vez más, no sólo consiste en el acceso a la justicia, sino que el justiciable sea juzgado por el Juez Natural, con las garantías debidas, obtenga una decisión apegada a derecho y que la misma sea eficaz y efectivamente ejecutada…” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia parcialmente trascrita se colige que ha sido el criterio asumido por la Sala Constitucional, considerar que por razones de seguridad jurídica de las partes y con el propósito de dar mayor rapidez a los procesos que se hallan en curso dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en aquellos casos donde proceda el privilegio de la consulta y en los cuales no se haya ejercido el respectivo recurso de apelación, resulta necesario establecer un lapso de caducidad de seis (6) meses, originando dentro de dicho periodo el deber del Juez de Primera Instancia de remitir de manera inmediata la causa respectiva, contando el mismo desde la fecha en que se haya practicado la última de las notificaciones de la decisión objeto de la consulta por parte del Juzgado de Instancia, hasta el momento en el cual es recibido en la Unidad Distribuidora de Documentos del Tribunal de Alzada competente para conocer de la consulta planteada.

En el caso bajo estudio, corre inserto del folio sesenta y nueve (69) al ciento setenta (70) del expediente judicial, las notificaciones efectivamente realizadas del ciudadano Procurador del estado Apure, así como, del ciudadano Gobernador del estado Apure, cuyas resultas fueron recibidas en fecha 24 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur.

Por tanto, desde la última fecha de notificación, esto es, 24 de marzo de 2008, hasta la oportunidad en que se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente, a los fines de la consulta de Ley, siendo esto, el 22 de abril de 2014, transcurrió con creces el lapso de seis (6) meses del cual disponía el Juzgado A quo, para remitir a esta Alzada el presente expediente a los fines de resolver la consulta planteada, en virtud del criterio jurisprudencial supra mencionado.

En consecuencia de lo anterior y con fundamento en los principios de seguridad jurídica, acceso a la justicia y la posibilidad de que las decisiones objeto del privilegio procesal de la consulta, puedan ser eficaz y efectivamente ejecutables por el particular que resulte vencedor, respeto a su derecho a la obtención a una tutela judicial efectiva, esta Corte declara IMPROCEDENTE la presente consulta, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto transcurrió un lapso superior al de seis (6) meses, del cual disponía el Juzgado de Instancia para remitir a esta Alzada la presente causa objeto de consulta, y FIRME el fallo sometido a consulta. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Humberto Antonio Lugo Zapata, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos ALEXIS DANILO SANTANA GONZÁLEZ, LUIS EMILIO HERNÁNDEZ MUÑOZ, ELOY GABRIEL RODRÍGUEZ NIERE, LUIS EFRAÍN DÍAZ GUÉDEZ, EDGAR LEONARDO GOYONECHE HENRÍQUEZ, RENNY RAFAEL MIRABAL ZAPATA y ÁNGEL CORREA GARCÍA, contra el Acto Administrativo contenido en el Decreto Nº D-G-04, de fecha 10 de Enero de 2007, dictado por el ciudadano Gobernador de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE.

2. IMPROCEDENTE la consulta de la decisión dictada en fecha 5 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur.

3. FIRME el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVAN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2014-000054
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,