TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000290

En fecha 24 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº O/122-14 de fecha 5 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.932.712, actuando en su propio nombre y representación, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 5 de marzo de 2014, el recurso de apelación interpuesto el 19 diciembre de 2013, por la Abogada Wendy Azuaje, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.215, actuando en carácter de sustituta del ciudadano Procurador del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2013, por el referido Juzgado mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 de marzo de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de cinco (5) correspondientes al término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 15 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Ana Zulueta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.441, actuando en carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta.

En fecha 22 de abril de 2014, la Secretaría de esta Corte dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive) para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la parte recurrente, actuando en su propio nombre y representación.

En fecha 29 de abril de 2014, la Secretaría de esta Corte dictó auto mediante el cual señaló el vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive) para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 30 de abril de 2014, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente y lo cual fue hecho acto seguido.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 3 de mayo de 2013, el Abogado Roberth Antonio Salas Rodríguez, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Gobernación del estado Nueva Esparta, en los siguientes términos:

Indicó, que “…mediante DECRETO Nº 1827, fui designado a partir del 27 de agosto de 2008, como Prefecto del Municipio Díaz; cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99), (…) dependiente de la Administración de Asuntos Civiles, adscrito a la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, (…) Decreto este publicado en Gaceta Oficial del estado Nº 2.183, DEL 01-09-2008 (sic); cargo que desempeñe (…) desde esa fecha hasta el día 31 de enero de 2013, cuando sin ningún tipo de notificación, se present[ó] en el despacho donde desempeñaba [sus] funcione[s], la ciudadana Jennyffer Mercedes Gil Martínez, (…) quien de (sic) viva voz [le] informó, que a partir de esa fecha, había sido sustituido en el cargo, entregándo[le] copia del Decreto Nº 121, de fecha 29-01-2013 (sic) (...) dirigiéndo[se] posteriormente a la Dirección de Personal de la Gobernación, ya que, en fecha 03/01/2013 (sic) y (08-01-2013) (sic) (…) [suscribió] una comunicación dirigida a esa Oficina, a los fines de solicitar respuesta con respecto al permiso Post Natal introducido en el mes de Noviembre 2012, así como para poner en conocimiento a las nuevas autoridades de mi situación jurídica con motivo del nacimiento de [su] hija (…) por el gozo de Inamovilidad Laboral, por estar investido de Fuero Paternal, no obteniendo respuesta en forma alguna…” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, señaló que “Siendo que, los hechos narrados anteriormente, constituyen una violación constitucional a los artículos 49, (…) y muy especialmente de los artículos 75 y 76 (…) previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al ser sustituido de forma tan imprevista e intempestiva de [su] cargo, sin habérse[le] notificado hasta la presente fecha mi remoción y mucho menos garantizándo[le], el seguir laborando, ya sea, en el mismo cargo, o uno similar, devengando un salario igual o análogo, al que hasta este momento había percibido como medio de subsistencia de [su] persona y mi familia, por lo que los hechos narrados constituyen un grave e irreparable perjuicio…”.

Invocó como fundamento legal, “…los artículos 19, 21: (sic) 2, 25, 26, 27, 49, 75, 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 18: (sic) 9, 19: (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; los artículos 3, 17, 18, 19 segundo aparte, así como los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 20, 21, 26 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, así como los artículos 1, 6 y 339 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, normas estas que forman parte de un sistema integral de justicia social, que hace imprescindible una interpretación flexible al principio constitucional, en verdadera sintonía con la Carta Magna que prevé la Obligación de proporcionar una ‘tutela judicial efectiva’, que es lo que se pretende en este caso, así como los artículos 1,2,3,5 y 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías, en lo que corresponde a la medida cautelar solicitada”.

Finalmente, solicitó que se declare la “…NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº 121, de fecha 29-01-2013 (sic) y en consecuencia, la reincorporación a [su] cargo o a uno de similar jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que dure el presente procedimiento y demás beneficios socio económicos, con sus correspondientes intereses moratorios; por lo que [requirió] que se realice la correspondiente experticia complementaria del fallo en la definitiva, así mismo (sic) solicito que, como Medida Cautelar, sea Decretado Amparo Constitucional a [su] reincorporación de labores normales…” (Mayúsculas del texto original).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 6 de diciembre de 2013, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó sentencia en la presente causa, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“Con fundamento a los argumentos presentado por las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

- Del Cargo de Prefecto del Municipio Díaz como de Libre Nombramiento y Remoción:

El ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez, solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido (sic) N° 121 de fecha 29 de enero de 2013, mediante la cual se procedió a removerlo del cargo de ‘Prefecto del Municipio Díaz’, el cual desempeñaba en los Servicios de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta.

Ello así tenemos que la parte querellante en su recurso contencioso administrativo señaló que ‘(…) en fecha 11 de septiembre de 2010, nace [su] hija ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES, (…); En fecha 29 de enero de 2013, [había] sido sustituido en el cargo (…)’. Así mismo (sic) indicó que, ‘(…) se invoca en este caso, las normas contenidas en los artículos 19, 21.2, 25, 26, 27, 49, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 18:9 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 3, 17, 18, 19 segundo aparte, así como los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 20, 21, 26 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, igualmente los artículos 1, 6 y 339 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, normas estas que forman parte de un sistema integral de justicia social, que hace imprescindible una interpretación flexible al principio constitucional, en verdadera sintonía con la Carta Magna que prevé la obligación de proporcionar una “tutela judicial efectiva’, que es lo que se pretende en este caso, así como los artículos 1, 2, 3, 5 y 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías (…)’. [Corchetes y cursivas de este Tribunal].

Por otra parte el Ente querellado en su escrito de contestación indico (sic) lo siguiente: ‘(…) la pretensión del querellante mediante la cual argumenta que [mi] representada violó los artículos 49, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber sido sustituido de forma imprevista e intempestiva de su cargo, sin habérsele notificado su remoción, y sin garantizar el fuero paternal que este alega poseer de conformidad con los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y 1, 6 y 339 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, toda vez, que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el último aparte del artículo 19, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de los órganos de la administración Pública son de carrera, exceptuando los de elección popular, los libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, por una parte y por otra, contempla que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos (…)’.[Corchetes y cursivas de este Tribunal].

Quien aquí decide debe señalar que, los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, ‘de carrera’ o ‘de libre nombramiento y remoción’; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de ‘alto nivel’, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los ‘cargos de confianza’, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad. En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como ‘de carrera’ que no beneficia a los funcionarios calificados como ‘de libre nombramiento y remoción’. Ahora bien, la diferencia fundamental entre estos funcionarios es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, se trate de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa también denominada doctrinariamente inamovilidad laboral.

Debe señalar este Juzgador que, en el presente caso no existe contradicción alguna con respecto a que el cargo de ‘Prefecto del Municipio Díaz’, el cual desempeñaba en los Servicios de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta, es un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como se indicara en el mismo Acto Administrativo N° 121 de fecha 29 de enero de 2013, aunado que el querellante indicó en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que ‘(…) fue designado 1° de septiembre de 2008, como Prefecto del Municipio Díaz cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99) (…)’, aunado al hecho cierto de que no existe ningún alegato de que el querellante gozara de estabilidad como consecuencia de una condición de ser funcionario de carrera, por el contrario su ausencia denota el conocimiento cierto que posee el querellante de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior observa que en el folio seis (06) (sic) del expediente judicial, reposa Acta de Entrega por parte del ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, en el que se aprecia de manera legible su firma, y de la ciudadana JENNIFER GIL, mediante la cual recibe el cargo de Prefecto del Municipio Díaz, perteneciente a la Oficina de Servicios de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta, quedando evidenciado de esta manera que el mencionado querellante, no puede ser reincorporado al cargo de Prefecto del Municipio Díaz, por la naturaleza del mismo. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Del Fuero Paternal:

Alegó el ciudadano querellante Roberth Antonio Salas Rodríguez, en su escrito libelar que ‘(…) en fecha 11 de septiembre de 2010, nace [su] hija ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES, (…); la ciudadana Jenniffer Mercedes Gil Martínez, (…) quien en viva voz me informó, que a partir de esa fecha, había sido sustituido en el cargo, [entregándome], copia del Decreto N° 121 de fecha 29-01-2013, contentivo de su designación en sustitución de mi persona (…); con una remuneración mensual de 1.047,06 [Mil Cuarenta y Siete Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 1.047,06)] (…)’. Asimismo alega que (…) el mencionado acto constituye una violación constitucional de los artículos 49 (debido proceso y 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (referentes a la familia y a la protección integral de la maternidad y paternidad), por lo que se constituye un grave e irreparable perjuicio, por cuanto el Estado debe proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, asimismo la maternidad y la paternidad gozan de protección integral (…)’.[Corchetes y cursivas de este Tribunal].

Por su parte la representación judicial de la parte querellada, sostuvo en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, que el funcionario, ‘(…) con relación a la supuesta violación de la inamovilidad laboral implícita en la figura del Fuero Paternal, cabe señalar que admitir la procedencia del fuero paternal para funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción en el ámbito funcionarial, sería desvirtuar la naturaleza propia de la norma estatutaria que regula el empleo público, además de correrse el riesgo de que indefectiblemente se constituya en una herramienta efectiva de trabajadores y funcionarios inescrupulosos, para burlar las obligaciones propias de sus puestos de trabajo (…)’. [Cursivas de este Tribunal].

Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones, a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre.

Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.

Dentro de esta perspectiva, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Número 2008-01596, de fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que:

(…Omisis…)

Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida.

Ello así, tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que ‘(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)’. (Cursiva de este Juzgado Superior).

Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.

La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico como social y cultural.

Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer, en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común, la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas, la vida a que todo ser humano tiene derecho.(Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, caso: Rodolfo Ismael Moreno Bastidas contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social).

Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

(…Omisis…)

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

(…Omisis…)

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la ‘asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (…durante el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto…), de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos. (Vid. Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras).

Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente:

(…Omisis…)
Es así como, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 2009-47 de fecha 21 de enero de 2009, señaló que:

(…Omisis…)

En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

En consecuencia, tenemos que la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:

(…Omisis…)

Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado (sic) en términos similares al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar, que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

En semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señalo lo siguiente:

(…Omisis…)

En consecuencia este Juzgado Superior, considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero paternal por parte el Ente querellado, por lo siguiente: ‘(…); la ciudadana Jenniffer Mercedes Gil Martínez, (…) quien en viva voz me informó, que a partir de esa fecha, había sido sustituido en el cargo, [entregándome], copia del Decreto N° 121 de fecha 29-01-2013, contentivo de su designación en sustitución de mi persona (…); con una remuneración mensual de 1.047,06 [Mil Cuarenta y Siete Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 1.047,06)] (…)’, Asimismo alega que (…) en el mencionado acto constituye una violación constitucional de los artículos 49 (debido proceso y 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (referentes a la familia y a la protección integral de la maternidad y paternidad), por lo que se constituye un grave e irreparable perjuicio, por cuanto el Estado debe proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, asimismo la maternidad y la paternidad gozan de protección integral (…)’.

Ello en virtud, de que para el momento en que se le notificó de su remoción, esto es, 29 de enero de 2013, se encontraba amparado por el fuero paternal que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia la Maternidad y la Paternidad, por cuanto para el 11 de septiembre de 2012, había nacido su menor hija.

Así mismo (sic), observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio doce (12), original de acta (sic) de nacimiento Número 212, consignada por el querellante nació la niña ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES SALAS GOMEZ, el día 11 de septiembre de 2012 y fue presentada ante el Registro Civil del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de septiembre de 2013.

Del documento antes descrito, que se encuentra inserto en autos se evidencia:

Primero, que el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, es padre de una menor de nombre ANTHONELLA DE LOS ÁNGELES SALAS GOMEZ, que ésta nació en fecha 11 de septiembre de 2012, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007. ASÍ SE DECLARA.-

Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, que era removido del cargo de Prefecto del Municipio Díaz, dependiente a la Oficina de Servicios de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta, el cual se le notificó en fecha 29 de enero de 2013, esto es con posterioridad al nacimiento de la menor hija el día 11 de septiembre de 2012, es decir (4) meses y dieciocho (18) después del nacimiento, y dentro de los dos (2) años de inamovilidad pues esta no ha cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad otorga. ASÍ SE DECLARA.-

Visto las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, considera que, para la fecha en la que se removió y retiró del cargo al querellante se encontraba dentro de los (2) años de inamovilidad mencionada; según se pudo constatar en el folio 12 del expediente judicial, en el Acta de Nacimiento Nº 212, expedida por el Registro Civil del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, de la niña hija del hoy querellante, y en consecuencia protegido por el fuero paternal; razón por la que el ente querellado ha debido dejar transcurrir el lapso de dos (2) años posterior al parto, para proceder a la remoción; sin embargo, se observa que la inamovilidad que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 335, es un lapso de dos (2) años y por cuanto no ha culminado, y siendo que, no es posible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, pues el cargo de Prefecto del Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta, es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual, procede en el caso especifico de autos la reincorporación a un cargo de similar jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir, con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha en la cual se cumpla los (2) años de inamovilidad por fuero paternal, pues dicho beneficio de orden económico forma parte de la protección de la cual gozaba el recurrente para el monto de su remoción y retiro, el cual se encuentra íntimamente relacionado con la protección a la paternidad. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, visto que el querellante al momento de interponer el recurso contencioso administrativo con solicitud de suspensión de efectos se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad, pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado desde la gestación (vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida) ‘hasta un año después del nacimiento de su hijo’.

Resulta evidente, la violación a la protección paternal del recurrente, por parte del Ente querellado que no tomó en cuanta su condición especial de padre, es decir, que la inamovilidad de la cual goza no ha cesado, vale decir, 11 de septiembre de 2014, haciendo inejecutable la pretensión de reincorporación, del ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, al cargo de Prefecto del Municipio Díaz, dependiente a la Oficina de Servicios de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta, por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción como lo reconoció el propio recurrente, por lo que se ordena la reincorporación a un cargo de similar jerarquía, con los mismos beneficios. ASÍ SE DECLARA.-

Quien aquí decide, debe hacer la siguiente aclaratoria, que si bien las sentencias antes citadas obedecen a casos de fuero maternal, en las mismas se indica que en todo caso debe dejarse transcurrir completamente el año de fuero que ampara a la madre después del nacimiento del menor.

Ahora bien, en semejantes términos se ha pronunciado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, en la cual la Sala señaló lo siguiente:

(…Omisis…)

De la anterior sentencia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior del niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), por lo que reitera este Juzgado Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre, en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.932.712, por lo que se ordena a la Gobernación del estado Nueva Esparta, reincorporar al mencionado ciudadano, a un cargo de similar jerarquía, al que venía desempeñando como Prefecto del Municipio Díaz; al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 29 de enero de 2013, fecha en que se removió del prenombrado cargo y finalmente al pago de los beneficios socio-económicos desde la fecha, en que se produjo el egreso del querellante del Ejecutivo Regional en fecha 29 de enero de 2013.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.932.712.
SEGUNDO: SE ORDENA, la reincorporación a un cargo de similar jerarquía al que venía desempeñando como Prefecto del Municipio Díaz.
TERCERO: PROCEDENTE, el pago de los salarios dejados de percibir desde el día 29 de enero de 2013, fecha en que se removió del prenombrado cargo.
CUARTO: Se MANTIENE, la medida cautelar otorgada por este Juzgado Superior en fecha 8 de mayo de 2013, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme.
QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuradora del estado Nueva Esparta, de conformidad con los artículos 72 y 85 de la Ley de Reforma Parcial de la Procuraduría del estado Nueva Esparta” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de abril de 2014, la Abogada Ana Luisa Zuleta Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Señaló que, “…el a quo incurre en contradicción toda vez que aun (sic) y cuando precisó a se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, ordenó a su vez su reincorporación, lo que a todas luces contraria la naturaleza de estos cargos de confianza que no gozan de estabilidad laboral” (Negrillas de esta Corte).

Sostuvo, que “…ciertamente existe un hecho probado en autos como lo es el fuero paternal del demandante, que pese a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción no se encontraba excluido de régimen de protección Constitucional. En este orden, el punto relevante de encontrarse amparado por el fuero paternal es el resguardo en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, más allá de la legalidad o ilegalidad de la remoción del recurrente”.

Destacó que, “…el cumplimiento voluntario por parte de (sic) representada de la medida cautelar acordada en el presente juicio con relación al pago de los salarios y beneficios dejados de percibir por el querellante desde el momento de su remoción, el cual se mantendrá hasta el término que establece la Ley para estos casos de fuero paternal, sin necesidad de proceder a la reincorporación del querellante a un cargo de libre nombramiento y remoción que implicaría una estabilidad al margen del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia”.

Finalmente solicitó que se, “…declare en los términos expuestos CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta en el presente juicio y se REVOQUE el fallo de fecha 06 (sic) de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta” (Mayúsculas del texto original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 24 de abril de 2014, el Abogado Roberth Antonio Salas Rodríguez, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Manifestó, que “…la Querellada en el fundamento de la apelación, inicia su exposición explicando dos situación jurídicas distintas (…) como lo son los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento o remoción, conocidos como (grado 99), en esta causa los preceptos se mantienen y la sentencia dictada en nada contradice a la jurisprudencia ya conocida, puesto que esto no es lo reclamado por [él] en la querella interpuesta, lo que si se establece es, la facultad que tiene el Patrono, en este caso la Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta, de remover[le] del cargo que venía desempeñando como prefecto del Municipio Antonio Díaz del estado Nueva Esparta, ya que, me encuentro amparado por inamovilidad laboral debido a Fuero Paternal, por el nacimiento de mi hija, (…) en consecuencia, lo reclamado, no se trata de la estabilidad laboral que gozan los funcionarios de carrera, ya que como está previsto en las leyes dicha inamovilidad termina el día en que mi hija cumpla dos (2) años…” (Corchetes de esta Corte).

Indicó que, “…el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta en su sentencia no incurre en ninguna contradicción como alega la querellada, por el contrario, se acoge al criterio imperante en materia de inamovilidad por fuero paternal de Funcionarios (sic) de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), como es [su] caso, siendo este [criterio] vinculante para todos los tribunales del país, visto que el derecho que [le] ampara, por fuero paternal, ha sido probado (sic) en autos y que el fin que se persigue es la protección al niño, que se le proporcione el sustento diario por medio de la contraprestación económica de índole laboral, y que (…) no se cumplió con el procedimiento administrativo correspondiente para remover[le] de [su] cargo…” (Corchetes agregados de esta Corte).

Argumentó que, “…consta autos, que una vez decretada la medida y notificada, a los fines de su cumplimiento voluntario, [la Gobernación del estado Nueva Esparta], interpuso escrito acatando la medida dictada, pero esto nunca se materializ[ó], llegándose hasta el momento de la Sentencia (sic) sin hacerlo, por el contrario, interpusieron apelación y una vez hecho esto, dado que se continuaba con la violación de [sus] derechos constitucionales, solicit[ó] la Ejecución (sic) Forzosa (sic) de la medida cautelar de Amparo (sic) Constitucional (sic) a los fines de que se le obligara a cumplir forzosamente, por lo que en fecha posterior a la Sentencia (sic), como consta en autos, es cuando [le] entregan un cheque, sin determinación de que derechos salariales [le] estaban cancelando, o si solo fue el sueldo íntegro, quedando como deuda los demás beneficios económicos, para evitar que el Tribunal de Ejecución se trasladara a la Sede (sic) de Gobernación del Estado (sic) a ejecutar la medida dictada a [su] favor, (…) y sig[ue] sin percibir el sueldo y el pago efectuado…” (Corchetes agregados de esta Corte).

Por último solicitó “…a esta Corte (sic) Declare (sic) sin lugar la apelación interpuesta por el Ente querellado y ratifique la Sentencia (sic) Dictada (sic) por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo del Estado Nueva Esparta…”.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En relación a la denuncia formulada por el querellante, en cuanto, a que la sentencia del a quo incurre, “en contradicción toda vez que aun (sic) y cuando precisó a se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, ordenó a su vez su reincorporación, lo que a todas luces contraria la naturaleza de estos cargos de confianza que no gozan de estabilidad laboral” (Negrillas de esta Corte).

Debe este Órgano Jurisdiccional, a fin de determinar si efectivamente la sentencia dictada de fecha 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, adolece del vicio denunciado, pasa hacer las siguientes consideraciones:

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente señalar lo que establece el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no parezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de la Corte).

De la norma ut supra transcrita se desprende que el vicio de contradicción del fallo a que se contrae el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando los dispositivos del fallo se excluyen lógicamente unos a otros, al punto que la aplicación de uno de ellos implique la desaplicación de otro, o que las partes y el Juez de la ejecución, confrontados ante la incongruencia de los mismos, no sepan qué partido tomar.

Por su parte la contradicción en los motivos, debe entenderse como una situación anómala en la cual el juzgador, por un lado da por cierto un hecho, y posteriormente afirma otra cuestión totalmente contraria, lo que trae como consecuencia la mutua aniquilación de los argumentos o motivos para dictar un fallo.

Asimismo esta Corte considera necesario traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil caso: Ramiro Sierraalta y Antonio Rafael Yanes vs Romel Cumare Roa, Ernesto Rodríguez, Diego Rísquez Y Vilma De Belloso, de fecha 9 de mayo de 2012, donde indicó lo siguiente:

“En esta oportunidad es preciso referirse a los supuestos de procedencia del vicio de contradicción previsto en el supra artículo 244. Sobre este particular, esta Sala mediante sentencia de fecha 17 de febrero de 2012, caso: Banco Industrial de Venezuela C.A., contra Falcón Royal Air C.A., estableció lo siguiente: ‘....respecto al vicio de contradicción previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se ha señalado que la misma debe estar contenida en el dispositivo del fallo, de lo cual resultaría que la sentencia no pueda ejecutarse o no se sepa que es lo decidido. No ocurre este vicio sólo por existir una incompatibilidad entre los motivos y lo dispositivo, mucho menos si la contradicción tiene lugar solo en la parte motiva del fallo…’.

Como puede observarse de lo anterior, el vicio de contradicción de la sentencia se produce en la parte dispositiva o en los diferentes dispositivos del fallo, y sólo cuando éstos sean de tal modo inconciliables, que se haga imposible su ejecución, o cuando lo resuelto sea de tal forma ininteligible que conduzca a una absoluta incertidumbre sobre su objeto, de manera que no se pueda determinar el alcance de la cosa juzgada. Además, la Sala ha descartado que este vicio no se produce cuando exista la incompatibilidad entre los motivos y lo decidido”.

En ese mismo orden de ideas, se puede deducir que se está en presencia del vicio de contradicción, cuando los pronunciamientos en la motivación del fallo resulten opuestos entre sí, en consecuencia se haga imposible entender lo dispuesto en dicha sentencia y ejecutarla y de ser el caso se debe considerar que el fallo no tiene precisión, el cual es un requisito indispensable que debe contener una sentencia.

Ahora bien, alega el recurrente que el juzgado A quo indicó en la parte motiva de su sentencia lo siguiente: “Quien aquí decide debe señalar que, los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, ‘de carrera’ o ‘de libre nombramiento y remoción’; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de ‘alto nivel’, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los ‘cargos de confianza’, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad. En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como ‘de carrera’ que no beneficia a los funcionarios calificados como ‘de libre nombramiento y remoción’. Ahora bien, la diferencia fundamental entre estos funcionarios es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, se trate de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa también denominada doctrinariamente inamovilidad laboral”.

Asimismo, continuo reseñándolo siguiente “…Debe señalar este Juzgador que, en el presente caso no existe contradicción alguna con respecto a que el cargo de ‘Prefecto del Municipio Díaz’, el cual desempeñaba en los Servicios de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta, es un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como se indicara en el mismo Acto Administrativo N° 121 de fecha 29 de enero de 2013, aunado que el querellante indicó en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que ‘(…) fue designado 1° de septiembre de 2008, como Prefecto del Municipio Díaz cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99) (…)’, aunado al hecho cierto de que no existe ningún alegato de que el querellante gozara de estabilidad como consecuencia de una condición de ser funcionario de carrera, por el contrario su ausencia denota el conocimiento cierto que posee el querellante de que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior observa que en el folio seis (06) (sic) del expediente judicial, reposa Acta de Entrega por parte del ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, en el que se aprecia de manera legible su firma, y de la ciudadana JENNIFER GIL, mediante la cual recibe el cargo de Prefecto del Municipio Díaz, perteneciente a la Oficina de Servicios de Asuntos Civiles de la Dirección Sectorial de Protección Civil y Seguridad Ciudadana, adscrito a la Gobernación del estado Nueva Esparta, quedando evidenciado de esta manera que el mencionado querellante, no puede ser reincorporado al cargo de Prefecto del Municipio Díaz, por la naturaleza del mismo. ASÍ SE ESTABLECE” (Mayúsculas y subrayado del texto original).

No obstante, más adelante el referido Órgano Jurisdiccional, indica “Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declara CON LUGAR, la querella funcionarial incoada por el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.932.712, por lo que se ordena a la Gobernación del estado Nueva Esparta, reincorporar al mencionado ciudadano, a un cargo de similar jerarquía, al que venía desempeñando como Prefecto del Municipio Díaz; al pago de los salarios dejados de percibir desde el día 29 de enero de 2013, fecha en que se removió del prenombrado cargo y finalmente al pago de los beneficios socio-económicos desde la fecha, en que se produjo el egreso del querellante del Ejecutivo Regional en fecha 29 de enero de 2013” (Mayúsculas del texto original).

De los fragmento transcritos de la sentencia de primera instancia, y vistos los argumentos en los que el querellante sustenta su recurso de apelación, observa esta Corte, que la contradicción que manifiesta el recurrente, se basa en que a pesar, de que el ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez, detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, a saber, Prefecto del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, el a quo ordena reincorporarlo a un cargo de similar jerarquía.

Ahora bien, resulta necesario para esta Corte, a los fines de determinar si efectivamente hay contradicción, en cuanto lo anterior, indicar que la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, y mediante la cual el referido Tribunal, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez, actuando en su propio nombre y representación, contra la Gobernación del estado Nueva Esparta, el objeto de ese recurso era anular el acto administrativo de remoción, por cuanto el mismo fue emitido gozando el administrado -Roberth Antonio Salas Rodríguez- de una protección constitucional y legal, por fuero paternal.

A tal efecto, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” (Negrillas de esta Corte).

En ese orden de ideas, resulta oportuno resaltar el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos…”.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo anterior, es importante destacar, que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8 la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

De la norma transcrita, se observa que el legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de dos (2) años después del nacimiento de su hijo o hija.

Al respecto, es preciso citar la sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual se interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose lo siguiente: “…situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar…”.

En ese sentido, es menester señalar que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabadores y Trabajadoras, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a los establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.

De igual forma, esta Corte considera menester resaltar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, recaída en el expediente N° 13-0745 en fecha 29 de noviembre de 2013, conociendo por recurso de revisión la sentencia N° 2008-0828 dictada por esta Corte en fecha 28 de mayo de 2012, (caso: Magdalena Símbolo), relativo a la protección al fuero maternal extensivo al fuero paternal, el cual es del siguiente tenor:

“Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

(…Omissis…)

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Resaltado de esta Corte)

De las sentencias parcialmente transcritas, se denota claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que reciben un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas poseen un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.

En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en coherencia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal comienza desde el momento de la concepción.

De las decisiones antes mencionadas, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de actualmente 2 años, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.

En tal sentido, en el presente caso se evidencia en el folio doce (12) del expediente judicial, cursa copia simple no impugnada por la contra parte, del acta de nacimiento Nº 212, donde se constata que en fecha de fecha 18 de septiembre de 2012 fue presentada ante el Registro Civil del Municipio Antonio Díaz del estado Nueva Esparta, una niña que lleva por nombre Anthonella de los Angeles Salas Gómez, por el ciudadano previamente mencionado, la cual nació en fecha 11 de septiembre de 2012.

Dado lo anterior, se constata que para la fecha 30 de enero de 2013, fecha en que se designó a la ciudadana Jennyffer Mercedes Gil Martínez, como Prefecto del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, en sustitución del ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez, su menor hija tenía cuatro (4) meses y diecinueve (19) días de nacida, lo que comprueba que el referido ciudadano, se encuentra amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo dejó establecido el Juzgado A quo en la sentencia objeto de apelación. Así se declara.

De todo lo antes expuesto, considera esta Corte que en el presente caso, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, en fecha 6 de diciembre de 2013, no constituye una contradicción a la naturaleza del referido tipo de cargo, ni desvirtúa la misma, pues en casos como el de autos, priva la protección especial por fuero paternal, ante la naturaleza del cargo, a saber- cargo de libre nombramiento y remoción-, no obstante, este Órgano Jurisdiccional considera importante señalar que efectivamente, el ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez debe ser reincorporado, pero al cargo de Prefecto del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, el cual detentaba al momento de su remoción, y no a un cargo de igual jerarquía como lo indicó el a quo.

Ello así, siendo que el ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez, para el momento en que fue removido de su cargo, tal y como se ha expresado a lo largo de la presente, gozaba de fuero paternal y que dicho acto administrativo de remoción constituye una violación directa a un derecho consagrado constitucionalmente, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, siendo tal y como lo indicó el a quo, procedente su reincorporación, no a un cargo de similar jerarquía, sino al cargo de Prefecto del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta el cual que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de remoción, a saber, 29 de enero de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser determinados a través de experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Finalmente, este Órgano Jurisdiccional declara que la sentencia apelada, no incurre en el vicio de contradicción, asimismo, dicha decisión fue emitida conforme y resulta cónsona al criterio establecido por la Sala constitucional en cuanto materia de protección al fuero paternal. Así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta en fecha 6 de diciembre de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez, actuando en su propio nombre y representación, contra la Gobernación del estado Nueva Esparta.

Como consecuencia de los señalamientos previamente realizados, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no obstante, este Órgano Jurisdiccional hace saber que, la reincorporación del ciudadano Roberth Antonio Salas Rodríguez, debe ser hecha al cargo de Prefecto del Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, y no a un cargo de similar jerarquía, como lo indicó el a quo en la previamente mencionada sentencia. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, contra la decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROBERTH ANTONIO SALAS RODRÍGUEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Nueva Esparta, en fecha 6 de diciembre de 2013, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con la reforma expuesta en la motiva del presente fallo

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ (___) días del mes de ________________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAN E.BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2014-000290
MEM/