TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000026

En fecha 8 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0563-2014 de fecha 5 de mayo de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano PEDRO JAVIER HURTADO VÁZQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.485.197, debidamente asistido por el Abogado Jesús Wladimir Córdoba Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 133.170, contra el SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un sólo efecto en fecha 10 de abril de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de ese mismo mes y año, por Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso interpuesto.

En fecha 12 de mayo de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE
CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 18 de marzo de 2014, el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez, debidamente asistido por el Abogado Jesús Wladimir Córdoba Bolívar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que desde el mes de enero del año 2006, comenzó a ejercer funciones como operador de computadoras para la Fundación “Misión identidad” del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del estado Apure (SAIME-GUASDUALITO-APURE), ingresando a la nómina de la referida fundación en febrero de ese año, devengando un salario mensual de doscientos cincuenta bolívares (Bs. 250,00), cuyo pago era efectuado en la cuenta nómina No. 01020157850100028654, del Banco de Venezuela.

Alegó, que posteriormente suscribió un contrato, el cual fue archivado por el empleador sin acceso al mismo, cuya vigencia fue desde el 1 de julio del 2008, fecha en la cual se le dio la condición de empleado contratado a la orden del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME).

Expresó, que a partir del 1º de marzo del año 2012, fue notificado que a partir de la aludida fecha, ejercería funciones como Jefe de Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), Guasdualito, cargo éste que desempeñó hasta la fecha 10 de enero del 2014, devengado como sueldo mensual la cantidad de cuatro mil seiscientos ocho bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs.4.608,38), más una asignación mensual por beneficio de cesta ticket por la cantidad de mil trescientos cincuenta bolívares (Bs. 1.350,00).

Expuso, en fecha 10 de enero de 2014, mediante la Providencia Administrativa No. 001, de fecha 8 de enero del 2014, suscrita por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), se le informó, que a partir de la fecha de su notificación, sería removido del cargo de Jefe de Oficina del Organismo recurrido Sede Guasdualito estado Apure, que venía ejerciendo desde el 1º de marzo del 2012.

Que, solicita la nulidad del prenombrado acto administrativo, ya que la remoción le causó un perjuicio en virtud que tiene un hijo de siete (7) días de haber nacido, tal como se evidencia del acta de nacimiento debidamente certificada que acompaña al presente recurso, el cual es producto de una unión estable de hecho entre su persona y la ciudadana Ingris Patricia Plana Grisman, cuyas afirmaciones se evidencia de copias certificadas que consignó marcadas con las letras “E” y “F”.

Argumentó, que el acto administrativo de remoción violó flagrantemente el contenido de los artículos 25, 76, 89 numeral 4º y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 335 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y las Trabajadoras, así como el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que a su decir, se subsume en lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que el acto impugnado violó las normas constitucionales y legales antes señaladas.

Que los prenombrados artículos, invocados como fundamento de derecho en el presente recurso consagran el tratamiento relativo a la nulidad de los actos administrativos que violen derechos garantizados por nuestra Carta Magna, el derecho al trabajo, la protección a la familia como base fundamental de la sociedad y la inamovilidad por fuero paternal.

En virtud de las anteriores consideraciones, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, y en virtud de la referida declaratoria, su consecuente reincorporación a su cargo como Jefe de la oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), Guasdualito, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación.

Asimismo, solicitó amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consistente “en la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA NO. 001, de efectos particulares dictada por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual se resuelve removerme del cargo de Jefe de Oficina, que venía desempeñando en el SAIME (sic) Guasdualito” en virtud que el referido acto administrativo viola flagrantemente el contenido de los artículos 25, 76, 89.4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 335, 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad; y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo establecido. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Añadió, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y para probar la presunción del buen derecho fumus bonis iuris, consignó instrumentos que acreditan en forma indiciaria a su decir, su condición de funcionario público. Igualmente, a los fines de probar el periculum in mora, consignó copia del acto administrativo de remoción, así como acta de nacimiento de su hijo y que le hace acredita el fuero paternal por el que se encuentra amparado, lo cual “evidencia la lesión de derechos constitucionales graves de difícil reparación susceptibles de cesar a través del mandamiento de amparo solicitado; todo ello aunado al criterio establecido por la doctrina, referido a que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae ínsito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis a tramitar, dan por terminado” el peligro de la infructuosidad del fallo.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 31 de marzo de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declaró Improcedente, la acción de amparo cautelar solicitada, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto del Amparo Cautelar solicitado por el recurrente y en tal sentido se observa:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
(…Omissis…)
Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:
(…Omissis…)
Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 (sic) de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
En el caso de autos el recurrente interpone el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo, mediante el cual el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME); alega la violación del derecho al fuero paternal. Ahora bien, observa este Tribunal Superior que la presunta vulneración de derechos y principios constitucionales denunciados por el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.485.197, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 4 de abril de 2014, el Abogado Jesús Wladimir Córdoba Bolívar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez, presentó escrito ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual apeló del fallo de fecha 31 de marzo de 2014, y fundamentó dicha apelación, de la siguiente manera:

Argumentó, que el Juzgador A quo negó la medida cautelar peticionada argumentado que lo solicitado “…es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en ésta (sic) fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual está vedado al Juez en ésta (sic) etapa cautelar; en consecuencia, éste (sic) órgano jurisdiccional declara improcedente el amparo cautelar solicitado”.
Apuntó, que con el referido pronunciamiento el Juzgado A quo “violó las acertadas jurisprudencias que citó en el contenido de la recurrida para determinar la procedencia y requisitos de un amparo cautelar” las cuales obligan al Juzgador examinar si el solicitante de la medida cumplió con los extremos requeridos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para poder decretar la medida solicitada, al no valorar el Juzgado A quo los instrumentos acompañados al recurso para el decreto de la medida, negándola por considerar que es materia de fondo.

Que, el fallo apelado incurrió en la violación de los criterios jurisprudenciales citados, además de violar por no aplicar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así como el debido proceso y la tutela judicial efectiva que debe aplicarse al recurrente, razón por la cual la sentencia recurrida merece ser revocada y en consecuencia que sea decretada la medida solicitada en razón de haberse llenado los extremos legales para ello.

En razón de las anteriores consideraciones, solicitó que se declare Con Lugar la apelación, se revoque la sentencia recurrida y en consecuencia se acuerde el amparo cautelar consistente en la suspensión de efectos de la providencia administrativa dictada por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) que lo removió del cargo que venía desempeñando en la Sede de Guasdualito.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2014, por el Abogado Jesús Wladimir Córdoba Bolívar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de ese mismo año, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas y al efecto, observa que:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Artículo 295: Admitida la apelación en el sólo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

La norma transcrita, establece que cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto, será competente para conocer de la misma el Tribunal Superior respectivo.

Ahora bien, en el caso de autos es relevante igualmente aludir al numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…Omissis…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico…”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún las Cortes de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contencioso Administrativos Estadales, a un Juzgado Contencioso Administrativo Regionales.

Con base en las consideraciones realizadas a las normas, ut supra citadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2014, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de ese mismo año, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 4 de abril de 2014, por el Abogado Jesús Wladimir Córdoba Bolívar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de ese mismo año, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado y a tal efecto se observa que:

El presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 001 de fecha 8 de enero 2014, emanado del ciudadano Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual resolvió remover del cargo de Jefe de Oficina que venía desempeñando el actor en el referido organismo con Sede en Guasdualito, estado Apure, el cual fue notificado en fecha 10 de ese mismo mes y año.

Al respecto, el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, denunció la vulneración del derecho a la protección de la familia, a la maternidad y a la paternidad, previstos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 335 y 339 de la Ley Orgánica del trabajo, Las Trabajadores y Las Trabajadoras y 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, por cuanto al momento en que fue removido se encontraba amparado con fuero paternal, motivo por el cual solicitó se decretara amparo cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Ello así, mediante sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, considerando que “...es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el amparo cautelar solicitado” (Negrillas del original y subrayado de esta Corte).

En razón a ello, la parte recurrente apeló del referido fallo, denunciando que el Juez A quo en su decisión violó la jurisprudencia en la cual obliga al Juez a examinar de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los extremos de las medidas cautelares, siendo que en el caso de autos no se valoraron los elementos acreditados por el actor en la interposición del recurso, por considerar que lo solicitado es materia de fondo, lo que a su decir, ocasiona que en el fallo apelado se viole la tutela judicial efectiva y el debido proceso, motivo por el cual, aseveró que el fallo recurrido debe ser revocado y así solicitó fuese declarado.

Al respecto, debe indicarse que el criterio sustentado por el Juzgado A quo ha sido superado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala ha establecido en casos similares, lo desacertado que resulta declarar improcedente las peticiones cautelares, con base en que el objeto de la solicitud“es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo de la demanda, y no en esta fase inicial del juicio, pues, se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo recurrido, lo cual le está vedado al Juez en esta etapa cautelar”; tal afirmación, constituye una clara denegación de justicia, pues, conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esa Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad, razón por la cual es lógico y factible que se interpongan recursos de nulidad conjuntamente con pretensión cautelar con base en supuestas violaciones de normas de orden constitucional y legal.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1332 dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), dejó establecido lo siguiente:

“La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.

Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.

…Omissis…

Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión (sic) de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.

…Omissis…

En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.

Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo.

Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara” (Destacado de esta Corte); (Vid. Rfr. Sentencias de esta Corte V.gr.: 2011-160 y 2011-621 de fechas 14-2-2011 y 31-5-2011, respectivamente).

En colofón de lo anterior, es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ya que abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría como en el presente caso, denegación de justicia. En virtud de ello, esta Corte considera que el pronunciamiento del Juzgado A quo no se ajustó a derecho, razón por la que debe forzosamente REVOCAR por falso supuesto de derecho y en consecuencia declararse CON LUGAR el recurso de apelación intentado contra el fallo de fecha 12 de agosto de 2013, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa de seguidas esta Alzada a resolver el pedimento cautelar en los términos siguientes:

En menester para esta Instancia Jurisdiccional señalar que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (sentencia N° 1929, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de octubre de 2004, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L).

Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional –cautelar- con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “…diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio” (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32).

Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, ellos son el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria -periculum in mora- y la existencia o presunción del buen derecho -fumus boni iuris.

Así pues, en casos como el de autos, tal y como lo estableció la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, al señalar que:

“(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación ”.

De esta manera, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de indicios aportados por el accionante, y que contribuye a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la sentencia final”. (“La batalla por las medidas cautelares”, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).

Ahora bien, esta Corte en virtud del derecho alegado como vulnerado considera menester señalar lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas” (Negrillas de esta Corte).

De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución estableció a la familia como el núcleo de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado, lo cual se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.

Asimismo, la referida Sala en la sentencia N° 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), expuso lo siguiente:

“Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(...Omissis...)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como ‘(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)’.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
(...Omissis...)
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

De lo ut supra expuesto, se deduce que para toda remoción, destitución o egreso de cualquier cargo o puesto de trabajo cuando el trabajador este investido de fuero, en el caso de un hombre, la Administración a los fines de desvincularlo del servicio, debe posponerse por un lapso correspondiente a dos (2) años establecido en el artículo 335 en la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y Trabajadores, dentro de los cuales dura la protección especial del fuero paternal y una vez vencido el mismo procederá si fuera el caso la remoción o destitución del mismo, si ello no ocurriera así se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada anteriomente en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

Como colorario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el periodo de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.

Igualmente, debe advertir esta Alzada, que los funcionarios públicos no se excluyen del régimen de protección Constitucional, razón por la cual gozan de fuero maternal o paternal (Vid, sentencia N° 2009-210 dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2009, caso: Dunia Julianni Suárez Bolívar Vs Alcaldía del Municipio Autónomo Leonardo Infante del estado Guárico).

En virtud de lo anterior, y examinando el caso el caso de autos esta Corte debe efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual necesario indicar que la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de marras, observa esta Alzada que consta en autos los siguientes elementos probatorios:

1.- Riela al folio diez (10) y once (11), Resolución Nº 001, de fecha 8 de enero de 2014 y notificación Nº 022, debidamente recibida en fecha 10 de ese mismo mes y año, suscrita por el ciudadano Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual resuelve remover al recurrente del cargo de Jefe de Oficina del referido Organismo con Sede en Guasdualito estado Apure.

2.- Cursa al folio doce (12), copia certificada del acta de nacimiento Nº 12, de un niño (nombre omitido de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente), de fecha 17 de febrero de 2014, de la cual se desprende que el padre del menor es el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez, constatándose de la misma que el menor nació el 3 de enero de 2014.

Ello así, de los elementos probatorios ut supra señalados, se desprende que el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez, en fecha 8 de enero de 2014, fue removido del cargo que venía desempeñando como Jefe de Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) con Sede en Guasdualito, por ser funcionario de libro nombramiento y remoción, siendo notificado en fecha 10 de ese mismo mes y año.

Asimismo, se observa que el prenombrado ciudadano presentó al niño (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ante el Registro Civil correspondiente como su hijo, el cual nació en fecha 3 de enero de 2014.

En razón a lo anterior, permite evidenciar esta Corte sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso que para la fecha de notificación de la remoción del recurrente, esto es, el 10 de enero de 2014, gozaba de fuero paternal, por cuanto la ciudadana Ingris Patricia Planas Grisman, dio a luz un niño (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 3 de enero de 2014, el cual fue presentado por el actor como su hijo, lo cual en esta fase del procedimiento y sin causar perjuicio alguno de las pruebas que puedan ser incorporadas, hace presumir esta Corte que fue vulnerado la garantía constitucional consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de ello, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que existe en el presente caso una vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, tal como se señaló ut supra constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos la verificación de los requisitos intrínsecos para la procedencia de la cautelar solicitada, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

Vista la anterior declaratoria, se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando como Jefe de Oficina del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) con Sede en Guasdualito estado Apure o en un cargo de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de abril de 2014, por el Abogado Jesús Wladimir Córdoba Bolívar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recuso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano PEDRO JAVIER HURTADO VÁSQUEZ, contra SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA DEL ESTADO APURE.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo dictado en fecha 31 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.
.
4. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en los términos expuestos en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes mayo de de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2014-000026
MB/18

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario,