TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000354

En fecha 7 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA267-14 de fecha 26 de marzo de 2014, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado JUAN DE JESÚS GUTIÉRREZ MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 97.396, actuando en nombre propio y representación, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 26 de marzo de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2014, por el recurrente contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual se declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 9 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte, mediante auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 5 de mayo de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 9 de abril de 2014, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “…desde el día nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 14, 15, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 5 de diciembre de 2013, el Abogado Juan de Jesús Gutiérrez Medina, actuando en nombre propio y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Fiscalía General de la República, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Indicó que, “En fecha primero (01) de Enero (sic) de 1990, comencé a prestar servicios como funcionario público de carrera en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, ostentando distintas jerarquías y cargos en la rama de la Investigación Criminal, hasta alcanzar la jerarquía de Inspector Jefe cargo de carrera que ejercí hasta el día treinta (30) de Noviembre (sic) de 2003, es decir, luego de cumplidos 14 años de servicio, fecha en la cual me fue aceptada la renuncia que presenté inmediatamente después de haber sido nombrado, en fecha doce (12) de Noviembre (sic) de 2003, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, por el entonces Fiscal General de la República, Dr. (sic) Julián Isaías Rodríguez Díaz, cargo que empecé a ejercer desde el diecisiete (17) de noviembre de 2003, hasta el (29) de abril de 2008, fecha en que fui ascendido y nombrado Fiscal Duodécimo del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, por la actual Fiscal General de la República, Dra. (sic) Luisa Ortega Díaz…” (Negrillas del original).

Que, “…por lo que mi relación funcionarial se mantuvo estable y continua en el Ministerio Público por un período de 10 años de servicio, lo cual arroja un total general de 24 años de en la administración (sic) pública (sic), por cuanto el día siete (07) de octubre del presente año 2013, fui removido y retirado de forma inconstitucional e ilegal, en un mismo acto, del cargo que venía ocupando, según Resolución N° 1595, dictada en la fecha por la Fiscal General de la República, Dra. (sic) Luisa Ortega Díaz, pese a que tres meses antes, es decir, el 28 de junio de 2013, había solicitado formalmente la JUBILACION (sic) por razones graves de salud y por haber cumplido con los requisitos para solicitarla, pues tenía 24 de años de servicios en la Administración Pública Nacional…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Alegó, que “En relación con el argumento que esgrime la ciudadana Fiscal General de la República para Removerme (sic) y Retirarme (sic) del cargo de Fiscal Nacional del Ministerio Público, relativo al hecho de no haber ingresado por concurso público de oposición Carrera del Ministerio Público, debo señalar que esta causa no es imputable a mi persona, por cuanto durante el período académico 2008-2010 cursé y aprobé satisfactoriamente el Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal en la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Publico egresando en la Primera Promoción con una calificación de 19 puntos de promedio ya que este era y es el requisito previo e indispensable para poder optar a participar en el Concurso Público de Oposición para el ingreso a la Carrera del Ministerio Público…” (Negrillas del original).

Que, “…para la fecha de mi ingreso a la institución, si cumplí y aprobé satisfactoriamente el proceso de selección instaurado por el Dr. (sic) Isaías Rodríguez, Fiscal General de la República, a través de un Comité o Jurado Evaluador (…) para optar a los cargos de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Estado (sic) Táchira (…) del cual posteriormente fui notificado de haber sido seleccionados (sic) como Fiscal Principal (…) cargo que desempeñé hasta el 2008 cuando fui ascendido y nombrado Fiscal Nacional, en cuyo ejercicio me nació la jubilación…”.

Que, “…para la fecha de mi remoción y retiro del cargo de Fiscal del Ministerio Público tenía y tengo cumplidos 47 años de edad y veinticuatro (24) años al servicio de la Administración Pública Nacional, lo que me hace acreedor del beneficio de Jubilación y a la estabilidad laboral…” (Negrillas del original).

Que, “…me encuentro amparado por la estabilidad absoluta en el ejercicio del cargo hasta tanto fuera convocado a concurso de oposición, y que lo procedente y ajustado a derecho es mi permanencia en el cargo mediante mi Jubilación como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual había solicitado formalmente en fecha 28/06/2013 (sic), y no la remoción y retiro del cargo de Fiscal Nacional del Ministerio Público que venía ocupando hasta el 07 (sic) de Octubre (sic) de 2013”.

Finalmente, solicitó se declarara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, la reincorporación al cargo que ostentaba a los fines de que le sea otorgado la jubilación; igualmente, pidió se declarara Con Lugar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por cuanto ha quedado sin ingreso económico producto de su sueldo y sin seguro médico para atender sus graves padecimientos de salud por las hernias que presenta en el columna vertebral.
-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 31 de enero de 2014, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación a la solicitud cautelar a través de la cual el ciudadano JUAN DE JESÚS GUTIÉRREZ MEDINA, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo Nro. 1595 de fecha 7 de octubre de 2013 dictado por la ciudadana Fiscal General de la República, en el cual se ordenó su retiro del cargo de ‘Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público a Nivel Nacional’, para lo cual este Juzgado debe observar lo siguiente:
En primer lugar, debe hacerse referencia a lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los cuales se dispone:
(…)
En relación con las normas antes transcritas, este Tribunal considera menester señalar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares, razón por la cual el supuesto normativo prevé que éste podrá dictar, aun de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, y en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
En este sentido, conforme a la mencionada Ley especial que rige la materia, el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración (sic) pública (sic), a los ciudadanos o ciudadanas, los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, razón por la cual, la aplicación del texto legislativo especial (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) tiene prelación sobre las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aún cuando se permite que este último se aplique de manera supletoria, conforme a lo previsto en el 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en casos de existir vacíos en esta ley.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ha fijado los criterios que permiten incluir la suspensión temporal de los efectos de un acto administrativo para otorgar los proveimientos de carácter cautelar en el Contencioso Administrativo, con una variación, ya no entendida como medida típica sino como medida cautelar innominada -pues se deja al Juez un grado de discrecionalidad para la determinación del contenido de la medida que mejor se adecue a la salvaguarda de un derecho en el marco de la controversia-, con apoyo en las previsiones del Código de Procedimiento Civil (ex artículos 585 y 588 del mencionado Código Procesal). En tal sentido, esa Sala en sentencia Nro. 1.289 del 9 de diciembre de 2010, caso: Orlando Ramón Cuevas Terán, precisó lo que sigue:
(…)
En atención al criterio antes trascrito, la petición cautelar debe atender a los mencionados extremos de procedencia típicos de toda medida cautelar, es decir el periculum in mora, y el fumus boni iuri, los cuales para el otorgamiento de la tutela solicitada deben estar no solamente afirmados sino también probados.
En tal sentido, el legislador contempla dentro de los poderes cautelares otorgados al Juez la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, cuando su inmediata ejecución atente y comporte perjuicios graves e irreparables en la definitiva, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia previamente analizados) a los fines que se permita garantizar las resultas del juicio.
En conexión con lo antes expreso, la representación judicial de la parte actora sostuvo que el fumus boni iuris tiene fundamento en los 24 años al servicio de la administración (sic) pública (sic), así como por haber alcanzado la edad de 47 años, por lo que se considera acreedor del beneficio de jubilación. Y el periculum in mora se configuró al haberse desconocido su derecho a la jubilación luego de haber cumplido con los extremos exigidos en los artículos 133 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Dadas las condiciones que anteceden, la parte alegó que solicitó el beneficio de jubilación ante su superior inmediato en el Ministerio Público, ‘en virtud de los padecimientos graves de salud que venía confrontando por sendas hernias y profusiones de la columna vertebral, que le habían sido diagnosticadas mediante resonancia magnética practicadas durante los años 2010 y 2011, ocasionadas a lo largo de sus 24 años de carrera profesional en la administración (sic) pública (sic)’.
Además de ello sostuvo, que como consecuencia de la sobre carga de estrés estuvo sometido ‘a constantes terapias de rehabilitación física para intentar una leve mejoría a su diagnóstico.
Así pues, considera este Tribunal que de acuerdo a los términos en que la parte actora fundamentó la pretensión cautelar, no podría restablecerse la situación jurídica infringida sin entrar a verificar los derechos subjetivos denunciados por la accionante, lo que conllevaría a una confrontación probatoria y a la necesaria revisión del acto impugnado, desvirtuándose la naturaleza de la medida cautelar, lo que llevaría a esta instancia judicial a dictar un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia planteada. (Vid. Sentencias de Sala Político Administrativa Nros. 735 de fecha 29 de mayo de 2002 y 946 del 25 de junio de 2003).
En consecuencia, con fundamento en las razones antes indicadas este Tribunal Superior considera que resulta improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte accionante. Así se decide” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a tal efecto, observa:

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2014, contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que “…desde el día nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 10, 14, 15, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30”.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de febrero de 2014, por el Abogado Juan de Jesús Gutiérrez Medina, actuando en nombre propia y representación. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, conforme al cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN DE JESÚS GUTIÉRREZ MEDINA, actuando en nombre propio y representación, contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado A quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2014-000354
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario