TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000036

En fecha 8 de mayo de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano Rafael Alejandro Riera Chaparro, titular de la cédula de identidad Nº 5.537.113, actuando en su condición de Director de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS OZONO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 21 de octubre de 2004, bajo el Nº 61, Tomo 83-A-Cto, debidamente asistido por el Abogado Eduardo José Buysse, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.085, contra los actos administrativos signados bajo los Nros. CJ-R-017-13-62, CJ-R-023-16-59, CJ-R-04-04-58, CJ-R-018-14-65, CJ-R-026-1963 y CJ-R-027-20-64 dictados en fecha 28 de agosto de 2012, por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y EQUIPAMIENTO HOSPITALARIO (FUNDEEH), mediante los cuales, decidió rescindir de manera unilateral determinados contratos de obras que fueron suscritos con la parte actora.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el precitado Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de mayo de 2014, mediante el cual admitió la demanda interpuesta, declaró competente a esta Corte para conocer de este asunto, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República, así como al ciudadano Director de la Fundación demandada. Asimismo, se ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con la controversia al aludido Director, el cual debió ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de que constara en autos su notificación, además se ordenó notificar a la parte actora y se dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a este Tribunal el expediente a fin de que se fijara la Audiencia de Juicio. Igualmente, en cuanto a la solicitud de medida cautelar solicitada, se acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. Finalmente, se dejó establecido que una vez constara en autos las respectivas notificaciones, se remitiría a este Tribunal el expediente, para que fuera fijada la celebración de la Audiencia de Juicio, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 12 de mayo de 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de abril de 2014, el ciudadano Rafael Alejandro Riera Chaparro, actuando en su condición de Director de la empresa Construcciones y Proyectos Ozono, C.A., debidamente asistido por el ciudadano Eduardo José Buysse, presentó demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye la solicitud de nulidad de los actos administrativos signados bajo los Nros. CJ-R-017-13-62, CJ-R-023-16-59, CJ-R-04-04-58, CJ-R-018-14-65, CJ-R-026-1963 y CJ-R-027-20-64 dictadas en fecha 28 de agosto de 2012, por el Consejo Directivo de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH).

Expresó, que la ciudadana Presidenta de la precitada Fundación, a saber, la ciudadana Eugenia Sader Castellanos, resolvió rescindir de manera unilateral los contratos de obra que su mandante celebró con la Administración Pública, tales como, el contrato de “…obra signado con el No. 535-2008 (Construcción de rampas de acceso al piso de hospitalización en el Hospital de Niños Excepcionales ubicado en Catia La Mar, Estado (sic) Vargas), (…) Contrato de obra No. S/N (Suministro e instalación de aires acondicionados del Hospital Cuatricentenario Dr. Eduardo Soto Peña, ubicado en Maracaibo, Estado (sic) Zulia), (…) Contrato de obra signado con el No. S/N (Reacondicionamiento del sistema de aire acondicionado del Hospital Dr. Placido (sic) Daniel Rodríguez Rivero del Estado (sic) Yaracuy), (…) Contrato de obra signado con el No. 673-2008 (Construcción de servicios, cuarto de Basura, depósitos estadales en el Hospital de Niños Excepcionales ubicado en Catia La Mar, Estado (sic) Vargas), (…) Contrato de obra signado con el No. 00538-08 (Reacondicionamiento general de la unidad de la central de suministros en el Hospital Universitario Luís Razetti, Estado (sic) Anzoátegui), y (…) Contrato de obra No. 00549-08 (Reacondicionamiento general del sistema de aguas blancas y aguas servidas en el Hospital de Niños Excepcionales ubicado en Catia La Mar, Estado (sic) Vargas”

Que, los prenombrados actos se encuentran afectados del vicio de falso supuesto por cuanto la respectiva Fundación incurrió en determinadas falsedades respecto a los hechos ocurridos.

Arguyó, que en la decisión Nº CJ-R-017-13-62 se “…señaló que ‘la obra presenta un avance físico del 0%’ y por esa razón se acordó rescindir unilateralmente el respectivo contrato de obra. Es cierto que no se produjo avance alguno en la ejecución material de esa obra, pero eso ocurrió exclusivamente por causas exclusivamente imputables a Fundeeh (sic) que no se pronunció sobre el proyecto maestro para las áreas exteriores del Hospital de Niños Excepcionales de Catia La Mar, Estado (sic) Vargas, del cual dependía íntegramente el arranque y ejecución del contrato No. 535-2008, rescindido unilateralmente en esa decisión”.

Asimismo, sostuvo que en la decisión Nº CJ-R-023-16-59 se señaló que su mandante “…no realizó, sólo instaló el aire, según la directora del Hospital en el Área de Cirugía Ambulatorio y Quirófano Oftalmológico, en el mismo se puede apreciar el estado crítico de los aires acondicionados y su ductería, avance de la obra de 10%’ y por ese motivo se acordó rescindir unilateralmente el respectivo contrato de obra. Por el contrario, (…) [precisó] que esa obra fue adelantada por Proyectos y Construcciones Ozono, C.A., en el VEINTE CON (sic) OCHO DECIMAS (sic) POR CIENTO (20,8%)” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).

Expuso, que en la decisión signada bajo el Nº CJ-R-04-04-58 se “…señaló que ‘de la revisión efectuada se constata que se ejecutaron algunas partidas entre el año 2008 y 2009, para luego ser paralizada la obra en un avance estimado de 36%’ y por esa causa se acordó rescindir unilateralmente el respectivo contrato de obra. Por el contrario (…) esa obra fue adelantada (…) en el SESENTA Y TRES CON NUEVE DECIMAS (sic) POR CIENTO (63,9%) del total de la obra” (Mayúsculas del original).

En ese mismo sentido, indicó que en la decisión Nº CJ-R-018-14-65 se señaló que los avances realizados por la parte actora eran del cero por ciento (0%), motivo por el cual, se decidió rescindir unilateralmente el contrato.

Al respecto, afirmó que no se avanzó en la obra por cuanto la parte demandada no cumplió con su obligación contractual prevista en la Cláusula Quinta del respectivo contrato, en la cual se estableció que “…el precio de ejecución de los trabajos contratados, se ha estimado en la cantidad de UN MILLON (sic) SETECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs. F. 1.782.691,91), más la cantidad por IVA (sic) de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON VEINTISIETE CENTIMOS (sic) (Bs. F. 160.442,27) para un monto total incluyendo el IVA (sic) de UN MILLON (sic) NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON DIECIOCHO CENTIMOS (sic) (Bs. F. 1.943.13418) (sic), Dicho (sic) pago se efectuará de la siguiente manera: La cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. F. 891.345,96), equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto del contrato sin I.V.A. (sic), por concepto de anticipo…” (Mayúsculas del original).

No obstante lo anterior, la parte demandada jamás realizó el pago del aludido anticipo, a pesar que su representada “…había contratado y consignado ante ese ente público la fianza de anticipo prevista en el artículo 104 de la Ley de Contrataciones Públicas y cumplido entonces el requisito que ocasionó el nacimiento de su derecho a recibir ese pago. Ese incumplimiento por parte de Fundeeh (sic) fue reconocido expresamente por esta fundación que, sobre la base del hecho cierto de que no había pagado a la contratista el anticipo pactado en el convenio celebrado entre las partes para la ejecución de esa obra, propuso a [su] (…) representada la resolución consensuada y bilateral del contrato de marras. Desgraciadamente el respectivo documento no fue firmado por las partes por problemas administrativos”, motivo por el cual, a su juicio, la parte demandante se basó en hechos inciertos para dictar dicho acto (Corchetes de esta Corte).

Que, la decisión Nº CJ-R-026-19-63 “…señaló que ‘La obra Reacondicionamiento (sic) General de la Unidad central (sic) de Suministros, presenta un avance físico de 40%’ y por esa causa se acordó rescindir unilateralmente el respectivo contrato de obra”, sin embargo, adujo que su mandante ejecutó la obra en un sesenta por ciento (60%) del total del proyecto contratado.

Además, precisó que en la decisión Nº CJ-R-027-20-64 la Administración señaló que su mandante dejó constancia que la obra sólo tenía un avance físico del diez por ciento (10%) cuando lo cierto es que la obra tenía un avance del treinta y cinco por ciento (35%) del total del proyecto, asimismo, sostuvo que las obras en el estado Vargas fueron paralizadas, razón por la cual, el respectivo contrato no contaba con los recursos presupuestarios para su culminación.

Que, los actos impugnados se fundamentaron en hechos inexistentes, generando con ello su nulidad absoluta, esto a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4 de artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que la Presidente de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), actuó fuera de los límites de su competencia.

Agregó, que los actos impugnados son inmotivados debido a que no se hizo examen alguno de los supuestos fácticos en los que fundamentó dichas decisiones.

Que, “Jamás hizo mención a los datos contenidos en los informes y/o inspecciones realizados por los funcionarios de Fundeeh (sic), que debieron hacer los cálculos y mediciones exactos de los trabajos realizados por Construcciones y Proyectos Ozono, C.A. en cada uno de los contratos suscritos, y comparar sus resultados con las obras pactadas en los mismos”, generando con ello una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Indicó, que “Esa prescindencia absoluta de motivación se puso también de manifiesto en todos esos actos administrativos cuando la funcionaria que los dictó acusó en ellos y de manera harto (sic) alegre a Construcciones y Proyectos Ozono, C.A. de haber causado daño patrimonial, y a los intereses colectivos y difusos de los ciudadanos que, a su decir, se vieron afectados en sus derechos por los hipotéticos incumplimientos de sus deberes contractuales; acusaciones que [negó] tajantemente esta oportunidad. Por el contrario, es [su] representada, (…) quien ha sido perjudicada por la conducta de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario realizada en permanente incumplimiento de obligaciones convencionales. [Hizo] aquí expresa reserva del derecho de [su] representada a intentar contra dicho ente del Estado la correspondiente acción de plena jurisdicción para que se le indemnice por los perjuicios económicos y morales derivados de ese ilegal comportamiento” (Corchetes de esta Corte).

En cuanto a las medidas solicitadas, alegó que los actos impugnados “…contienen evidentemente la presunción grave de las violaciones denunciadas y del atropello cometido en ellos contra los derechos a la defensa y al debido proceso de [su] representada, cuya protección [demanda] aquí. Por otra parte, en el presente caso es evidente que puede hacerse ilusoria la ejecución del fallo relativo a este recurso contencioso-administrativo de nulidad porque las actuaciones de la Fiscalía General de la República y de la Contraloría General de la República que se produzcan eventualmente como consecuencia de la solicitud que les formuló la Presidente de Fundeeh (sic) en cada uno (sic) de las decisiones administrativas recurridos (sic) ahora, pueden derivar en otros actos administrativos y/o en procesos judiciales sobre los cuales no puede pronunciarse ni influir de manera directa e inmediata este Tribunal al momento de dictar la definitiva sobre la presente demanda” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó que la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos presentada contra la Fundación de Edificaciones y Equipamientos Hospitalario (FUNDEEH) sea declarada Con Lugar.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Sentenciadora en fecha 6 de mayo de 2014, corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Primeramente, se aprecia que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad interpuesta por el ciudadano Rafael Alejandro Riera Chaparro, actuando en su condición de Director de la empresa Construcciones y Proyectos Ozono, C.A., debidamente asistido por el ciudadano Eduardo José Buysse, contra los actos administrativos signados bajo los Nros. CJ-R-017-13-62, CJ-R-023-16-59, CJ-R-04-04-58, CJ-R-018-14-65, CJ-R-026-1963 y CJ-R-027-20-64 dictados en fecha 28 de agosto de 2012, por el Consejo Directivo de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH).

Al respecto, resulta pertinente indicar que los precitados actos resolvieron rescindir los contratos de obras suscritos por la empresa demandante con la precitada Fundación referidos a la construcción de rampas de acceso al piso de hospitalización en el Hospital de Niños Excepcionales ubicado en Catia La Mar, estado Vargas, así como el reacondicionamiento general del sistema de aguas blancas y aguas servidas del mismo, suministro e instalación de aires acondicionados del Hospital Dr. Plácido Daniel Rodríguez Rivero del estado Yaracuy, la construcción de servicios del cuarto de basura, depósitos estadales en el aludido Hospital de Niños Excepcionales ubicado en Catia La Mar, estado Vargas y el reacondicionamiento general de la unidad de la central de suministros en el Hospital Universitario Luis Razetti, en el estado Anzoátegui.

Ahora bien, a los fines de impugnar los referidos actos, se evidencia que el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Construcciones y Proyectos Ozono, C.A., sostuvo que en el presente caso se evidencia el fomus bonis iuris en virtud de de habérsele violado a su mandante el derecho a la defensa y al debido proceso, asimismo, indicó que el periculum in mora se aprecia en la ejecución del acto por cuanto “…en el presente caso es evidente que puede hacerse ilusoria la ejecución del fallo (…) porque las actuaciones de la Fiscalía General de la República y de la Contraloría General de la República que se produzcan eventualmente como consecuencia de la solicitud que les formuló la Presidente de Fundeeh (sic) en cada uno (sic) de las decisiones administrativas recurridos (sic) ahora, pueden derivar en otros actos administrativos y/o en procesos judiciales sobre los cuales no puede pronunciarse ni influir de manera directa e inmediata este Tribunal al momento de dictar la definitiva sobre la presente demanda”.

Siendo ello así, pasa este Órgano Colegiado a decidir la misma conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).

En ese mismo sentido, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.

Ahora bien, tal como se señaló en líneas precedentes, el presente caso versa sobre la nulidad interpuesta por la parte demandante contra los actos administrativos signados bajo los Nros. CJ-R-017-13-62, CJ-R-023-16-59, CJ-R-04-04-58, CJ-R-018-14-65, CJ-R-026-1963 y CJ-R-027-20-64 dictados en fecha 28 de agosto de 2012, por el Consejo Directivo de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), mediante los cuales se rescindió de manera unilateral determinados contratos de obras.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.

Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual.

Siendo ello así y a los fines de conocer si los actos impugnados, estos son, los actos administrativos signados bajo los Nros. CJ-R-017-13-62, CJ-R-023-16-59, CJ-R-04-04-58, CJ-R-018-14-65, CJ-R-026-1963 y CJ-R-027-20-64 dictados en fecha 28 de agosto de 2012, por el Consejo Directivo de la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), le generan un perjuicio en su esfera jurídica, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del expediente judicial, del cual se desprende que:

Corre inserto a los folios 15 al 23 del presente cuaderno separado, copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la empresa Construcciones y Proyectos Ozono, C.A., realizada el 4 de diciembre de 2012.

Riela a los folios 24 al 32 del cuaderno separado, copia simple del cuadro de avance de la obra “Suministro e Instalación de Aires Acondicionados del Hospital Cuatricentenario Dr. Eduardo Soto Peña”, ubicado en Maracaibo, estado Zulia.

Asimismo, riela a los folios 33 al 42, copia simple del cuadro de avance de la obra “Reacondicionamiento del Sistema de Aire Acondicionado Hospital Dr. Placido Daniel Rivero”, ubicado en San Felipe, estado Yaracuy.

Igualmente, corre a los folios 43 al 45 de este cuaderno separado, copia simple de la notificación del acto signado bajo el Nº CJ-R-017-13-62 emitido por la parte demandada en fecha 28 de agosto de 2012, mediante la cual decidió rescindir del contrato cuyo objeto era la construcción de rampas de acceso al piso de hospitalización en el Hospital de Niños Excepcionales ubicado en Catia La Mar, estado Vargas.

Riela a los folios 46 al 48, copia simple de la notificación del acto Nº CJ-R-023-16-59 dictada por la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH) el 10 de septiembre de 2013, a través del cual la Administración Pública le notificó a la parte demandante la rescisión del contrato de la obra de suministro e instalación de aires acondicionados del Hospital Cuatricentenario Dr. Eduardo Soto Peña, ubicado en Maracaibo, estado Zulia.

De la misma manera, riela a los folios 49 al 51 del cuaderno separado, copia simple de la notificación del acto Nº CJ-R-04-04-58 dictado por el ente administrativo en fecha 10 de septiembre de 2013, por el cual rescindió el contrato cuyo objeto era el reacondicionamiento del sistema de aire acondicionado del Hospital Dr. Plácido Daniel Rodríguez Rivero del estado Yaracuy.

En ese mismo sentido, corre a los folios 52 al 54 del cuaderno separado, copia simple de la notificación referida a la rescisión del contrato sobre la construcción de servicios, cuarto de basura, depósitos estadales en el Hospital de Niños Excepcionales, ubicado en Catia La Mar, estado Vargas.

Asimismo, riela a los folios 55 al 57 del cuaderno separado, copia simple de la notificación sobre la rescisión del contrato suscrito entre la parte actora con la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH) respecto al reacondicionamiento general de la Unidad de Central de Suministros en el Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, en el estado Anzoátegui.

Corre a los folios 58 al 60 del cuaderno separado, copia simple de la notificación del acto Nº CJ-R-027-20-64 dictada por la demandante el 10 de septiembre de 2013, a través del cual le notificó a la parte actora la rescisión del contrato referido al reacondicionamiento general del sistema de aguas blancas y aguas servidas en el Hospital de Niños Excepcionales, ubicado en Catia La Mar, estado Vargas.

De la misma forma, riela a los folios 63 al 69 del presente cuaderno separado, copia simple de los estatutos de la empresa demandante.

Ahora bien, expuesto lo anterior, no se observa en esta fase del proceso que el ciudadano Rafael Alejandro Riera Chaparro, actuando en su condición de Director de la empresa Construcciones y Proyectos Ozono, C.A., haya traído documentación alguna que haga presumir a esta Corte que el daño generado fuese irreparable.

Además, respecto al argumento según el cual “…en el presente caso es evidente que puede hacerse ilusoria la ejecución del fallo (…) porque las actuaciones de la Fiscalía General de la República y de la Contraloría General de la República que se produzcan eventualmente como consecuencia de la solicitud que les formuló la Presidente de Fundeeh (sic) en cada uno (sic) de las decisiones administrativas recurridos (sic) ahora, pueden derivar en otros actos administrativos y/o en procesos judiciales sobre los cuales no puede pronunciarse ni influir de manera directa e inmediata este Tribunal al momento de dictar la definitiva sobre la presente demanda”, se debe señalar que no es dable que este Órgano Jurisdiccional otorgue una medida soportada en el riesgo de que las actuaciones desplegadas por la Fiscalía General o la Contraloría General de la República, puedan derivar en otros actos administrativos o en un nuevo procedimiento judicial, pues ese sería un hecho ajeno al caso concreto que se plantea y sería tomar en consideración un hecho futuro e incierto.

De modo que, no puede pretender el accionante, que esta Instancia Sentenciadora le otorgue la cautela solicitada en consideración a un hecho futuro e incierto, siendo que esta posibilidad no constituye un hecho concreto, del que nazca la firme convicción de un probable daño cierto e inminente.

Asimismo, de una revisión exhaustiva del presente cuaderno separado no consta elemento alguno que haga ver a este Juzgador que el referido alegato demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir a la respectiva empresa, por lo tanto el referido alegato carece prima facie de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.
Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión del ciudadano Director de la empresa demandante, la cual es la nulidad de los actos administrativos signados bajo las nomenclaturas CJ-R-017-13-62, CJ-R-023-16-59, CJ-R-04-04-58, CJ-R-018-14-65, CJ-R-026-1963 y CJ-R-027-20-64 dictados en fecha 28 de agosto de 2012, dictados por la Fundación de Edificaciones y Equipamiento Hospitalario (FUNDEEH), que ordenan la rescisión de los contratos de obras suscritos con la parte actora, al respecto, evidencia esta Corte preliminarmente que la demandante no fundamenta su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución de los actos administrativos recurridos, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte demandante y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, en consecuencia, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del fumus bonis iuris, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos.
En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2014-000140 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Rafael Alejandro Riera Chaparro, actuando en su condición de Director de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS OZONO, C.A., contra los actos administrativos signados bajo los Nros. CJ-R-017-13-62, CJ-R-023-16-59, CJ-R-04-04-58, CJ-R-018-14-65, CJ-R-026-1963 y CJ-R-027-20-64 dictados en fecha 28 de agosto de 2012, por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y EQUIPAMIENTO HOSPITALARIO (FUNDEEH), mediante los cuales, decidió rescindir de manera unilateral determinados contratos de obras que fueron suscritos con la parte actora.

2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenida en el expediente AP42-G-2014-000140 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. AW41-X-2014-000036
MB/20

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario.