JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000030
En fecha 5 de mayo de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido con amparo cautelar por la ciudadana LIZETTE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.954.349, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.061, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de abril de 2014, por el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el referido recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de mayo de 2014, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se pasó el presente cuaderno separado a la referida Juez, a los fines legales consiguientes.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUDSIDIARIA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 2 de marzo de 2010, la ciudadana Lizette Hernández, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, presentó el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que ingresó a prestar servicios como Asistente Administrativo en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador en fecha 16 de agosto de 1990 hasta que en fecha 20 de abril de 2009, le fue otorgado un certificado de incapacidad temporal por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por estar afectada de profundos dolores a nivel de la columna cervical, concretamente a causa de Hernia Discal C-4 y C-5.
Indicó, que dicho diagnóstico es confirmado en fecha 5 de octubre de 2009, por el Doctor José Gregorio Ordaz del Ambulatorio Médico Asistencial “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Que, en fecha 26 de junio de 2009, su médico tratante realizó intervención quirúrgica, en virtud que la patología que le afectaba no mejoraba, colocándole prótesis intersomática y en atención a la referida intervención recibió dos (2) certificados de incapacidad.
Asimismo, arguyó que le fue otorgado un certificado de incapacidad desde el 1º de septiembre hasta el 21 de septiembre de 2009 y paralelamente se le refirió al Servicio de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el objeto de practicar tratamiento de Fisioterapia, Terapia Neural, programa de relajación e Higiene Postural, colocación de agentes físicos y ejercicios de cuello.
Que, el certificado de incapacidad que comprendía desde el 1º hasta el 21 de septiembre de 2009, “…se constituye en un verdadero Acto Administrativo que hace surgir en mi persona natural derechos e intereses legítimos que no pueden ser revocados sino mediante la verificación de un procedimiento legalmente establecido para ello…”.
Expresó, que con ocasión de haber remitido a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador el certificado de incapacidad antes indicado, se le informó que debía acudir ante dicha Dirección, a los fines de retirar una correspondencia dirigida a su persona, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que de no acudir se pondría en riesgo el pago de su quincena, por lo que, procedió a retirar copia del oficio Nº DNR-1962-2009 de fecha 21 de agosto de 2009, mediante la cual se requirió su asistencia a la evaluación en el Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode” en fecha 14 de septiembre de 2009.
Manifestó, que en fecha 14 de septiembre de 2009, acudió por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la cual fue atendida por el ciudadano Dr. Warner Martínez, quien le indicó que debía reincorporarse a sus labores habituales y le hizo entrega del oficio identificado con el Nº DNRST-2082-2009, de fecha 14 de septiembre de 2009.
Arguyó, que con posterioridad a los hechos antes narrados y dado que el cuadro de dolencia no mejoraba continuó realizándose la rehabilitación que le había ordenado su médico tratante, y requirió que le justificara sus inasistencias a las labores ordinarias, por lo que le fue otorgado seis (6) certificados de incapacidad los cuales cubren sus ausencias laborales hasta la fecha de interposición de la presente demanda.
Expresó, que en fecha 14 de diciembre de 2009, en la sede de la Contraloría Municipal se le informó que se había abierto un procedimiento administrativo por no haberse reincorporado a sus labores, asimismo, se le solicitó que firmara la notificación del inicio del procedimiento administrativo, la cual no firmó, en razón de estar de reposo y no haber sido notificada válidamente de la revocatoria del certificado de incapacidad que le fuera otorgado por su médico tratante.
Solicitó, acción de amparo cautelar en contra de las presuntas violaciones de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso establecidos en los artículos 49 numeral 1º, expresando que “…de un simple análisis del contenido del oficio identificado con el Nº DNRST-2082 de fecha 14 de Septiembre (sic) de 2009 (…) la (sic) cual contiene la Resolución o Acto Administrativo que por medio del presente Recurso y Acción impugno (…) se puede evidenciar con toda claridad y sin lugar a dudas que la decisión adoptada por el ciudadano Dr. Warner Martínez, Usurpando el cargo y las funciones del Dr. (…) Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, orientada a ordenar mi reincorporación a mis labores habituales se verificó de manera unilateral sin participación alguna de quien por medio de la presente solicita el amparo de la Jurisdicción contencioso Administrativo…”.
En ese orden de ideas, consideró que no hubo proceso, manifestando que debió seguirse el procedimiento previsto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o “…de acuerdo a la normativa específica contenida en los manuales de normas y procedimientos…”, que no le fueron oídas sus defensas.
En cuanto a las razones en las que hace descansar el fundamento de su pretensión de nulidad, indicó que el mismo incurre en infracción del ordenamiento jurídico al verificarse las causales previstas en el artículo 19, numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Adicionalmente expuso que existió violación al derecho adquirido o de la cosa juzgada administrativa, pues en el caso del Certificado de Incapacidad que le fuera entregado por el Servicio de Traumatología del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño” de fecha 25 de agosto de 2009, que resolvió otorgarle una incapacidad temporal por 30 días en su beneficio “…el mismo crea derechos particulares a mi favor no sólo en el sentido de otorgarme el beneficio de incapacidad temporal, sino que también establece en aplicación del contenido de la Ley del Trabajo otras dos consecuencias que no son otras que la Justificación (sic) de mis ausencias a mi centro de labores y el establecimiento de una inamovilidad absoluta durante el período en el cual se disfruta el beneficio de la citada incapacidad, además del hecho que dicho período de incapacidad puede a su vez renovarse mediante el otorgamiento de un nuevo Certificado de Incapacidad…”.
Expresó, que el reconocimiento de derechos efectuada en la Certificación de Incapacidad, está amparada por los artículos 19, numeral 2 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto, el desconocimiento por parte de la autoridad administrativa “…de una situación jurídica anterior, de carácter definitivo, que creó derechos a mi favor mediante la Certificación de Incapacidad de fecha 25 de Agosto (sic) de 2009, en virtud de la teoría de de (sic) los derechos adquiridos, determina que la Resolución contenida en el Oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009 y su contenido decidente (sic), suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (…) pero indebida, ilícita e inconstitucionalmente firmada por el funcionario usurpador de tal autoridad (…) incurra en violación del derecho adquirido o presente el vicio de la cosa decidida administrativamente…”.
Que, si la Administración requería revocar el Certificado de Incapacidad, debió sustanciar el procedimiento previsto en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con todos los trámites relativos a su validez.
Señaló, que “…el Acto Administrativo verificado en un procedimiento para el cual no se citó válidamente a la interesada, no se inició el procedimiento de acuerdo a la ley, (…) no fui evaluada por junta alguna o comisión alguna, no se requirió la presencia de mi médico tratante, como lo requiere el manual de Normas y procedimientos del Centro Nacional de Rehabilitación ‘Dr. Alejandro Rhode’, el oficio resultante contentivo del Acto Administrativo no fue firmado por la persona autorizada, el oficio resultante no es motivado y como corolario de todo lo anterior el mismo no es notificado válidamente a la persona interesada, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, tampoco reúne el oficio en cuestión el requisito formal de señalar al Administrado los recursos que contra su contenido pueden ejercerse así como los lapsos de caducidad con lo cual viola el contenido del artículo 73 de la L.O.P.A. (sic)…”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Adujo, la violación del derecho a la salud al considerar que, “…no puede ser revocado (sic) una medida contenida en una Resolución administrativa de carácter unilateral, menos aún cuando dicha Revocatoria viene a significar en la práctica la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afecta [que el acto impugnado] indica o establece cuál es el período de incapacidad que me beneficiaba a objeto de obtener una recuperación satisfactoria de la enfermedad que me aqueja…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad es el contenido en el oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, suscrito por el ciudadano Marvin Alfredo Flores González, actuando en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, firmado indebidamente por el ciudadano Warner Martínez, quien fraudulentamente usurpó las funciones del mencionado funcionario, puesto que a su juicio, el mismo incurrió en la infracción del ordenamiento jurídico, lo que determina su nulidad absoluta, conforme en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó subsidiariamente, en caso de negarse el amparo cautelar requerido, la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, solicitó que “...se proceda a dictar la Medida Cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que la misma al ser ejecutada me causa perjuicios irreparables o de difícil reparación, en virtud de que la misma ordenó el que me reintegrara a mis labores habituales a partir de esa fecha del día 15 de septiembre de 2009 [aunado al hecho] que en fecha del día 17 de Diciembre (sic) de 2009, fui citada a fin de que compareciera por ante la Dirección de Recursos Humanos (...) en la cual me (...) instó que firmara un oficio de Notificación de inicio de un procedimiento administrativo...” (Corchetes de esta Corte).
Precisó, que “...a (sic) Destituirme de mi cargo en dicho órgano Contralor, con las consiguientes consecuencias que representarían un daño irreparable para quien recurre, ya que no sólo se me suspendería el goce de mi salario o sueldo mensual, único sustento mío y de mis familiares allegados sino que también por esa vía se me impediría, al retirarme del beneficio del Seguro Social, el acceso al servicio de rehabilitación que actualmente en forma totalmente gratuita me beneficia y propende a mi total recuperación, pero por otra parte, al destituirme de mi cargo la administración (sic) procede a excluirme del beneficio del Seguro Colectivo contractual del H.C.M. (sic), (...) es claro, (...) el grave riesgo que para mi salud, puede ocasionar el que se me destituya (...) el anterior argumento puede por sí solo fundamentar el requisito (...) del Periculum in Mora...” (Mayúsculas del original).
En relación al fumus bonis iuris, manifestó que “...creo suficiente esgrimir a mi favor todos los alegatos esbozados en capítulos anteriores que refieren y relatan los atropellos verificados contra mis derechos y Garantías consagradas a mi favor en la Constitución Nacional (sic) así como la flagrante violación de la normativa contenida en numerosos artículos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ilegalidades plenamente demostradas del contenido de los documentos anexos al presente escrito, ilegalidades, arbitrariedades y decisiones inconstitucionales y hasta fraudulentas desarrolladas...”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante decisión de fecha 12 de agosto de 2013, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Al efecto observa:
Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que en el marco del presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoada por la ciudadana Lizette Hernández, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 15 de septiembre de 2009, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante el cual se revocó un Certificado de Incapacidad emitido a favor de la actora.
Así las cosas, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que la parte actora, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado expresando que:
“...Se proceda a dictar la Medida Cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que la misma al ser ejecutada me causa perjuicios irreparables o de difícil reparación, en virtud de que la misma ordenó el que me reintegrara a mis labores habituales a partir de esa fecha del día 15 de septiembre de 2009 [aunado al hecho] que en fecha del día 17 de Diciembre (sic) de 2009, fui citada a fin de que compareciera por ante la Dirección de Recursos Humanos (...) en la cual me (...) instó que firmara un oficio de Notificación de inicio de un procedimiento administrativo...” (Corchetes de esta Corte).
Precisó, que “...a (sic) Destituirme de mi cargo en dicho órgano (sic) Contralor, con las consiguientes consecuencias que representarían un daño irreparable para quien recurre, ya que no sólo se me suspendería el goce de mi salario o sueldo mensual, único sustento mío y de mis familiares allegados sino que también por esa vía se me impediría, al retirarme del beneficio del Seguro Social, el acceso al servicio de rehabilitación que actualmente en forma totalmente gratuita me beneficia y propende a mi total recuperación, pero por otra parte, al destituirme de mi cargo la administración (sic) procede a excluirme del beneficio del Seguro Colectivo contractual del H.C.M. (sic), (...) es claro, (...) el grave riesgo que para mi salud, puede ocasionar el que se me destituya (...) el anterior argumento puede por sí solo fundamentar el requisito (...) del Periculum in Mora...” (Mayúsculas del original).
En relación al fumus bonis iuris, manifestó que “...creo suficiente esgrimir a mi favor todos los alegatos esbozados en capítulos anteriores que refieren y relatan los atropellos verificados contra mis derechos y Garantías consagradas a mi favor en la Constitución Nacional (sic) así como la flagrante violación de la normativa contenida en numerosos artículos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ilegalidades plenamente demostradas del contenido de los documentos anexos al presente escrito, ilegalidades, arbitrariedades y decisiones inconstitucionales y hasta fraudulentas desarrolladas...”.
Visto el argumento anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y al respecto, aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “...la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Vid. Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), pág. 143).
En tal sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente.
“Artículo 104. Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...” (Negrillas de esta Corte)
En ese sentido, se debe precisar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al proceso contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la parte recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
La norma supra citada, establece que el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la demora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y en general, a los intereses públicos.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y, sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Vid. Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora, es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales.
Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa esta Corte a analizar en forma concreta la petición cautelar acaecida, en este contexto, y vistos como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, pasa este Órgano Jurisdiccional, a analizar, en primer término, lo atinente a la presencia del periculum in mora en el caso que nos ocupa, en ese sentido, se observa del presente cuaderno separado los siguientes elementos probatorios:
i) Copia Simple de la Comunicación Nº DNRST-2082-2009 de fecha 15 de septiembre de 2009, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la cual se le indicó que debía reincorporarse a sus labores habituales a partir de esa fecha (Vid. folio 72).
ii) Informe médico de fecha 5 de octubre de 2009, suscrito por el Doctor José Gregorio Ordaz, Médico Traumatólogo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le diagnosticó a la actora: 1) Hernia Discal C4-C5 derecha; 2) Síndrome de compresión radicular C4 derecha; 3) Discartosis C4-C5; 4) Escoliosis (Vid. folio 73).
iii) Certificado de Incapacidad Nº 088285 de fecha 20 de abril de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 22 de mayo de 2009 (Vid. folio 40 del expediente judicial).
iv) Certificado de Incapacidad de fecha 20 de abril de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 11 de mayo de 2009 (Vid. folio 74).
v) Certificado de Incapacidad de fecha 13 de mayo de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 1º de junio de 2009 (Vid. folio 75).
vi) Certificado de Incapacidad de fecha 1º de julio de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 13 de julio de 2009 (Vid. folio 76).
vii) Informe médico de fecha 7 de julio de 2009, suscrito por el Doctor Daniel Onay, Médico Neurocirujano, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le diagnosticó a la actora: 1) Hernia Discal C4-C5 derecha; 2) Síndrome de compresión radicular C4 derecha; 3) Discartosis C4-C5; (Vid. folio 77).
viii) Certificado de Incapacidad de fecha 15 de julio de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 3 de agosto de 2009 (Vid. folio 78).
ix) Certificado de Incapacidad de fecha 3 de septiembre de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 22 de septiembre de 2009 (Vid. folio 79).
x) Informe de consulta de fecha 26 de junio de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le indica a la actora el tratamiento y recomendaciones a seguir (Vid. folios 81 y 82).
x) Comunicación Nº DNR-1962-2009 de fecha 21 de agosto de 2009, suscrita por el Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través de la cual se le indicó a la actora que debería asistir a la evaluación al Dentro Nacional de Rehabilitación con informes clínicos y paraclínicos pertinentes (Vid. folio 83).
xi) Certificado de Incapacidad de fecha 24 de septiembre de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 10 de octubre de 2009 (Vid. folio 84).
xii) Certificado de Incapacidad de fecha 9 de octubre de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 31 de octubre de 2009 (Vid. folio 85).
xiii) Certificado de Incapacidad de fecha 5 de noviembre de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 21 de noviembre de 2009 (Vid. folio 86).
xiv) Certificado de Incapacidad de fecha 26 de noviembre de 2009, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 12 de diciembre de 2009 (Vid. folio 87).
xv) Certificado de Incapacidad de fecha 12 de enero de 2010, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 2 de febrero de 2010 (Vid. folio 88).
xvi) Certificado de Incapacidad de fecha 12 de enero de 2010, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 2 de febrero de 2010 (Vid. folio 88).
xvi) Certificado de Incapacidad de fecha 12 de enero de 2010, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 23 de enero de 2010 (Vid. folio 89).
xvii) Certificado de Incapacidad de fecha 11 de febrero de 2010, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le indica a la actora que debe reintegrarse el 13 de febrero de 2010 (Vid. folio 90).
Ello así, vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, se formulan las consideraciones siguientes:
Ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio), que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al Órgano Jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente recurso contencioso administrativo de nulidad que la ejecución del acto administrativo impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
De igual forma, esta Corte debe indicar, preliminarmente, que no se evidencia de autos documento alguno del cual se pueda evidenciar que a la actora se le hubiera iniciado un procedimiento disciplinario en virtud del acto administrativo impugnado, asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que en el supuesto que exista un procedimiento disciplinario en contra de la actora, el inicio del mismo no constituye por sí sólo un garantía que la referida ciudadana va a ser destituida de su cargo, lo cual permite concluir que la solicitud de medida cautelar efectuada se encuentra fundamentada en hechos futuros e inciertos.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio irreparable o de difícil reparación que generaría el cumplimiento del auto impugnado, de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos imprecisos que en forma alguna se centran en la explicación del eventual daño que le habría causado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Realizado el análisis exhaustivo de la presente causa, -esta Corte insiste- en la falta de elementos demostrativos a través del cual se observe que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la accionante, resultando palmaria la ausencia de medios probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas del recurrente y, por ende, en el caso sub examine, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, dado que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios, a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora, por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, este Órgano Jurisdiccional considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-N-2010-000167 y remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiaria medida cautelar por la ciudadana LIZETTE HERNÁNDEZ, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST-2082-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) mediante el cual se revocó un Certificado de Incapacidad emitido a favor de la actora.
2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000167.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2014-000030
MEM/
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