TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000969

En fecha 1º de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10-1154 de fecha 9 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALCIDES DAVID SÁNCHEZ BURGOS, titular de la cédula de identidad Nº 11.735.097, asistido por el Abogado Edwin Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 132.469, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 9 de agosto de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de julio de ese mismo año, por el Abogado Jesús Pérez Barreto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.494, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

En fecha 25 de octubre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Brismar Alcalá, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.689, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.

En esa misma fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de noviembre de 2010, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la ciudadana Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.

En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 30 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 4 de diciembre de 2009, el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, debidamente asistido por el Abogado Edwin Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Indicó, que “Mediante Cartel de Notificación, publicado en el DIARIO VEA, de fecha 17 de Julio (sic) de 2.009 (sic), (...) fui notificado del Acto Administrativo que mediante la presente querella funcionarial se impugna...” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “En cumplimiento a los Recursos Administrativos otorgados en la Notificación del Acto Administrativo; con fecha 18 de Agosto (sic) de 2.009 (sic), ejercí el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [el cual] debió ser resuelto dentro del plazo de quince (15) (sic) hábiles siguientes a su presentación (...) lo cual no ocurrió...”.

Denunció, que “...el citado acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho; puesto que el mismo se configuró al pretender el Director Ejecutivo de la Magistratura calificar el cargo que desempeñé de Asistente de Tribunal como de libre nombramiento y remoción, a pesar de no ostentar ese carácter...”.

Esgrimió, que “...el señalado Acto Administrativo de Efectos Particulares, se encuentra afectado de vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, por razones de inconstitucionalidad, debido a que el mismo fue dictado con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; puesto que se obvió totalmente el procedimiento para la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de Asistente de Tribunal, contenido en el Artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial...” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “...el Director Ejecutivo de la Magistratura, procedió a mi REMOCIÓN Y RETIRO del cargo de Asistente de Tribunal (...) partiendo del falso supuesto de derecho, al considerar que, numerales 9, 12, y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18/03/2009 (sic) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, le atribuyen la facultad administrativa de REMOVER Y RETIRAR A LOS ASISTENTES DE TRIBUNAL...” (Mayúsculas del original).

Expuso, que “...el Acto Administrativo (...) se alejó totalmente de las normas que le pretendieron servir de fundamento de derecho (...) por lo que incurrió en DESVIACIÓN DE PODER, a tenor de lo dispuesto en los artículos 139 y 259 de la Constitución...”(Mayúsculas del original).

Manifestó, que “En el presente caso, detento el cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL, [y] no se dio cumplimiento con los procedimientos previos a para la aplicación de la reestructuración, que dio como consecuencia la remoción de mi cargo, violando con ello el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución...” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Resaltó, que “...no se expresan cuales son los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el Organismo para removerme y retirarme conjuntamente de mi cargo, obviando que son dos actos diferentes que el primero se da, (...) luego de la elaboración de un Informe Técnico Financiero que determine que el cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL adscrito al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, no es imprescindible en el nuevo organigrama del ente y que por ello se debe eliminar y así como debe remitir y solicitar al Órgano competente la aprobación de esa reducción de personal, ahora bien, el Retiro es el acto mediante el cual luego de ser removido un funcionario de carrera que goza de estabilidad laboral se debe hacer la Gestión Reubicatoria de ese funcionario...” (Mayúsculas del original).

Denunció, que “...el acto administrativo [impugnado] violentó lo establecido en el artículo 95 de la Constitución (...) Toda vez que soy miembro integrante de la Directiva de la Seccional Caracas Civiles, con el cargo de Presidente de Comité Directivo Seccional del SINDICATO UNITARIO ORGANIZADO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (SUONTRAJ), designado de conformidad con los Estatutos y Reglamentos Internos, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y conforme al Convenio Nº 87 Sobre Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)...” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitó “...que el presente recurso, sea admitido y tramitado conforme a derecho, y declarado CON LUGAR en la definitiva que se dicte al efecto (...) que el acto administrativo que mediante este recurso se impugna sea declarado nulo [y] que sea ordenado a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (...) que me debe reincorporar en el cargo de ASISTENTE DE TRIBUNAL que ejercía (...) y que me sean pagados los salarios dejados de percibir desde mi REMOCIÓN y RETIRO hasta la fecha de mi efectiva reincorporación al cargo...” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 28 de junio de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Como punto previo oponen la inadmisibilidad del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en fecha 18 de agosto 2009 el querellante ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido y una vez realizado el cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, ello es, desde el 19 de agosto de 2009 hasta el 4 de diciembre de 2009, fecha de interposición del presente recurso, ambos inclusive, se evidencia que transcurrieron 48 días hábiles de los 90 días que tenía la Administración para decidir, por lo que resulta falsa la afirmación del querellante en cuanto a que el recurso administrativo interpuesto debió ser resuelto a más tardar hasta el 20 de noviembre de 2009, y que hubiese operado a su favor el silencio administrativo que lo habilitaba para el ejercicio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de manera que el presente recurso debe ser declarado inadmisible. En tal sentido se observa:
El artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública eliminó de manera expresa la necesidad del agotamiento de la vía administrativa para la impugnación de los actos administrativos dictados en ejecución de esta (sic); sin embargo es de señalar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si el administrado opta por recurrir del acto que lo afecta por vía administrativa, este deberá esperar la respuesta de la Administración al recurso, o el vencimiento del lapso respectivo para que se produzca el silencio administrativo para proceder a impugnar el acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Anteriormente, el administrado se encontraba de manos atadas hasta tanto la Administración cumpliera su obligación de responder, hasta cuyo momento no podía ejercer ninguno de los recursos subsiguientes. A los fines de buscar un remedio a la situación, se instituyó el silencio administrativo como una garantía para el administrado, a los fines que ante el transcurso del tiempo prefijado para que la Administración se pronunciara debidamente sin que lo hubiere hecho, el administrado pudiera ejercer el recurso subsiguiente, no bajo la figura o subterfugio de un acto tácito o presunto, sino ante la habilitación legal para ejercer el recurso subsiguiente aún cuando no haya acto expreso que agote el recurso anterior.
Ante estas alternativas, debe indicarse que independientemente de acogerse o no al silencio administrativo, a los fines del ejercicio del recurso contencioso administrativo, el mismo debe ejercerse contra el acto que causa estado, lo cual debe ser analizado al caso concreto.
Se considera doctrinariamente como acto que causa estado aquél sobre el cual no procede recurso subsecuente en sede administrativa o que pone fin a la vía administrativa. Sin embargo, puede que una persona haya obviado (voluntaria o involuntariamente) ejercer el recurso correspondiente lo cual otorga firmeza al acto, agregando que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el agotamiento de la vía administrativa no es requisito de admisibilidad o procedencia del recurso contencioso administrativo, razón por la cual puede el administrado, a su arbitrio, agotar la vía administrativa o recurrir directamente por ante la Jurisdicción contencioso administrativa, debiendo recalcar que si opta por la primera vía, deberá ejercer el recurso contencioso contra el acto que cause estado.
Pese a la norma que obliga a la Administración a pronunciarse, existen mecanismos legales que atenúan los efectos de la inercia de la Administración a favor del administrado, tales como el silencio administrativo (negativo o positivo según sea el caso) y las acciones judiciales. Así, si bien es cierto, la institución del ‘silencio administrativo’ permite al administrado hacer uso de los medios recursivos subsiguientes, resulta necesaria la existencia de un pronunciamiento originario y expreso por parte de la Administración a través de un acto formal.
Ahora bien, tal y como fue expuesto por la parte recurrida en su escrito de contestación, el recurso de reconsideración fue interpuesto ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, máxima autoridad de dicho organismo, por lo tanto y de acuerdo al artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este tenía 90 días para dar respuesta el recurso de reconsideración, estando vedada la posibilidad de ejercer el recurso contencioso administrativo correspondiente antes del vencimiento de dicho lapso, sin embargo el funcionario afectado por el acto interpuso el presente recurso sin que hubieran transcurrido los 90 días a los que hace referencia el artículo 91 eiusdem, y sin que la Administración se pronunciara sobre el recurso interpuesto, en tal sentido precisa necesario este Juzgado señalar lo siguiente:
En primer lugar del acto administrativo objeto del presente recurso se desprende que la Administración textualmente indicó que:
‘En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos deberá notificarse que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:
-Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.
-Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses contados a partir de la notificación de este acto’.
Del acto parcialmente trascrito se evidencia que la Administración en la notificación del acto administrativo le indicó al hoy querellante que contra el mismo podría interponer el recurso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé que el lapso de interposición del mismo es de 15 días, y el de respuesta del que dispone la Administración es también de 15 días. De modo que, mal podría la representación judicial de la parte recurrida solicitar la inadmisibilidad del presente recurso alegando que sobre la base de una información errónea contenida en el propio acto administrativo, el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo anticipadamente.
A mayor abundamiento debe este Tribunal pronunciarse con relación al hecho de que la Administración hubiere dictado el acto correspondiente o transcurriera el lapso para pronunciarse. Al respecto se tiene, que ciertamente ha de dejarse transcurrir el lapso prefijado, no como garantía o cómputo favorable a favor de la Administración, sino a los fines de evitar el ejercicio de acciones innecesarias, toda vez que ha de partirse que la Administración cumplirá con el mandato constitucional y legal que impone la obligación de dar al particular, oportuna y adecuada respuesta. La oportunidad legal impuesta obliga a la Administración a dar cumplimiento a su deber dentro de los lapsos fijados para ello, otorgando en cabeza del particular, la seguridad que se dictará un pronunciamiento expreso. Por otra parte, lo adecuado de la respuesta se centra en primer lugar, en la pertinencia de la respuesta con relación a la petición; y en segundo lugar, que la misma se ajustará a la Ley.
De forma tal, que bajo las premisas previstas en la Constitución y en la Ley, el administrado ha de esperar que venzan los lapsos legales de respuesta, toda vez que es posible que la Administración se pronuncie favorablemente a la solicitud, lo cual haría innecesario el ejercicio del recurso subsiguiente –en el presente caso el contencioso funcionarial-, evitando acciones inútiles por una parte, y gastos innecesarios a la otra.
Sin embargo, en el caso de autos se tiene que si bien es cierto, el administrado ejerció el recurso contencioso funcionarial de manera anticipada, aún antes que vencieran los lapsos que tiene la Administración para pronunciarse, no es menos cierto que ni al vencimiento del lapso correspondiente, ni a la fecha de la presente decisión, consta en autos que la Administración haya emitido pronunciamiento alguno.
De allí, que aceptar la pretensión del accionado, constituiría una interpretación errada, en el entendido que los lapsos corren a favor de la Administración, y lo que sería peor, atentaría contra el principio pro actione que ha de regir el proceso.
Concatenando los hechos con las normas constitucionales, específicamente el artículo 51, así como con las previsiones de la Ley Orgánica de Administración Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que la Administración se encontraba en la obligación constitucional y legal de otorgar a los interesados oportuna y adecuada respuesta al recurso intentado. De manera que en todo caso es la Administración la que en el presente caso se encuentra en mora con el querellante en cuanto a la respuesta al recurso de reconsideración interpuesto; en razón de lo antedicho este Juzgado desecha la solicitud de inadmisibilidad expuesta por la parte recurrida en los términos expuestos. Así se decide.
Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse con relación al fondo de la presente querella.
Alega la parte recurrente que el acto administrativo objeto del presente recurso debe ser declarado nulo por adolecer del vicio de falso supuesto e inmotivación por cuanto el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a su remoción y retiro del cargo de Asistente de Tribunal partiendo del falso supuesto de derecho al considerar que los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-008 de fecha 10-03-2009 (sic) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia le atribuían la facultad administrativa de remover y retirar a los asistentes de tribunales, cuando las facultades de éste se limitan al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, e igualmente arguye que dicho acto no se expresan cuales son los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el organismo para removerlo y retirarlo de su cargo. Ante lo cual la parte recurrida alega que del acto administrativo impugnado se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura decidió remover y retirar al hoy querellante en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual solicita se desestime el alegato relativo al vicio de falso supuesto de derecho ya que el acto fue dictado conforme a derecho. Al efecto se observa:
Ha sido reiterada la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado un acto puede no señalar los motivos (considerados así por la Administración) de hecho y de derecho por los cuales fue dictado y que lo fundamentaron (supongamos que establece los motivos de hecho, omitiendo los de derechos que conllevaría a la inmotivación) y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos, es por lo que a continuación se pasa a analizar y verificar si ciertamente el acto adolece de cada uno de los vicios alegados. Es por lo que este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a ambos vicios denunciados, y al efecto se indica:
En primer lugar, en cuanto a la denuncia de inmotivación es de señalar que la motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento jurídico que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal. En el caso de autos el acto administrativo objeto de impugnación textualmente señala:
‘La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.336.942, domiciliado en este ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de la Sala Plena del Tribunal de Justicia , el día 02 (sic) de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 fecha 24 de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 9,12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, en concordancia con lo previsto en la Resolución numero 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial. RESUELVE: PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano ALCIDES DAVID SÁNCHEZ BURGOS titular de la cédula de identidad Nº 11.735.097’.
En el acto parcialmente trascrito claramente se explanan las razones por las cuales se decidió remover y retirar al querellante y la base legal de tal decisión, es decir, la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, ello significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, de manera que la persona afectada por la decisión tomada por la Administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó ésta y que la llevaron a tomar la determinación de removerlo y retirarlo de su cargo, lo cual le permitió ejercer sus defensas. De manera que si tales hechos son ciertos o no, si los fundamentos del acto no son comprobados, o si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por falso supuesto, pero no por inmotivación, en consecuencia este Juzgado desecha el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto. Así se decide.
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado debe señalarse que el falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula; y el falso supuesto de hecho se presenta cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos.
En el caso de autos la parte actora considera que existe un falso supuesto por cuanto según su decir en el acto objeto de impugnación la Administración calificó erradamente su cargo como de libre nombramiento y remoción, ante lo cual debe este Juzgado señalar que en ninguna parte del acto administrativo parcialmente trascrito se desprende que la Administración hubiese calificado el cargo de Asistente de Tribunal como un cargo de libre nombramiento y remoción. Tampoco se desprende del mismo que la remoción y retiro del funcionario hoy querellante, se debiera a que el querellante hubiese ingresado al Poder Judicial sin haber participado y aprobado el concurso público.
De modo que a consideración de este Juzgado ambas partes yerran al exponer sus alegatos en cuanto a la supuesta calificación hecha por la Administración. Por un lado la parte recurrente al denunciar la incompetencia y falso supuesto de hecho en el que según su decir incurrió el Director Ejecutivo de la Magistratura al calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción, por cuanto como se indicó ese no fue el fundamento del acto, ni se desprende del mismo que el objetivo de la Administración hubiese estado encaminado a calificar el cargo de Asistente de Tribunal como de libre nombramiento.
Por su parte la representación judicial de la accionada incurre no sólo en error en la argumentación, sino que de sus alegatos se evidencia la intención de motivar de manera sobrevenida el acto objeto de impugnación, al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al poder judicial, y pretender justificar la remoción y el retiro del querellante en el hecho de no haber ingresado al Poder Judicial mediante concurso público, atribuyéndole de manera impertinente al querellante la omisión de participar en un concurso para su ingreso, omisión que en todo caso pesa en contra de la Administración, al no abrir los concursos para el ingreso al poder judicial y proceder al ingreso de personal sin el cumplimiento de tal requisito, pretendiendo subrogar en el querellante tal obligación, y atribuirle al acto tal motivación, cuando de la lectura del acto, es claro que la motivación de éste se circunscribe al proceso de reestructuración y no a otra. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar los alegatos expuestos por ambas partes en este sentido. Así se decide.
Con relación al alegato expuesto por la parte querellante en cuanto a que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido al no haberse seguido el procedimiento para la remoción y el retiro previsto en el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial, se observa:
Como fue señalado ut supra, la remoción y el retiro del querellante se debió a la reestructuración organizativa acordada mediante Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y no en virtud de la imposición de una medida disciplinaria, que es el supuesto contenido en el artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial para el inicio de la averiguación administrativa. De modo que a consideración de este Juzgado en el presente caso no correspondía la aplicación del contenido normativo del artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial, y en consecuencia no resulta procedente la denuncia de prescindencia absoluta del procedimiento administrativo en los términos expuestos, por lo que se desecha el alegato en este sentido. Así se decide.
Con relación al alegato expuesto por la parte recurrente en cuanto a la violación del debido proceso, al no constar que la Administración llevo a cabo el procedimiento correspondiente a los fines de ejecutar el proceso de reestructuración, por cuanto era necesario que el organismo ejecutara una serie de fases inter procedimentales a los fines de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios y empleados públicos, estos actos consisten no sólo en el hecho de dictar la resolución de reestructuración, es necesario nombrar una Comisión que elabore un Informe Técnico Financiero referente al Plan de reorganización administrativa del organismo, este informe debe ser aprobada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia o la Sala Plena y en el se determinará si es necesaria la eliminación de un cargo o varios, para luego proceder a la remoción de los cargos no imprescindible en el nuevo organigrama, debiendo determinar claramente cuales son los cargos o categorías de cargos a eliminar o reducir y cuales no, señalando igualmente el por qué de esos cargos y no otros, expresando las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión. Al efecto se observa:
El acto administrativo objeto del presente recurso se fundamentó en las normas contenidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo previsto en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, las normas citadas en el acto administrativo efectivamente atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa. Así, la Resolución Nº 2009-0008 es clara al indicar los términos en los cuales se llevaría a cabo el proceso de reorganización del poder judicial y el órgano competente para ejecutar la misma; no atribuyéndosele a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura facultad alguna para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración, siendo que tal ejecución fue expresamente encargada a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.
Por otra parte observa este Juzgado que la orden de reestructuración en los términos planteados en la Resolución en comento, se encuentra sujeta en principio al sometimiento de los jueces y el personal administrativo a un proceso obligatorio de evaluación institucional, luego de lo cual, en caso de reprobar la misma, la Comisión Judicial procedería a suspender con o sin goce de sueldo a dichos funcionarios.
De lo anterior se evidencia que de acuerdo a la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, el proceso de reestructuración del poder judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, luego de lo cual la Comisión Judicial procedería a aplicar las mediadas respectivas con relación al personal que no superara las evaluaciones, y a cubrir los cargos que en virtud de dicha reorganización quedaran vacantes.
Así, el proceso de reorganización administrativa implementado en el Poder Judicial no debía escapar al cumplimiento de una serie de pasos y requisitos necesarios en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica de los funcionarios a él adscritos, menos aún cuando los mismos se encontraban expresados en la Resolución en comento. Así, cuando dentro de la organización administrativa de un ente u órgano de la Administración se hace necesaria una reestructuración que implique o exija la aplicación de una medida de reducción de personal, la Administración luego de seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo a que hubiere lugar, y realizar el análisis y estudio respectivo sobre los cargos a ser afectados por la medida, es que puede proceder necesariamente a remover y retirar a los funcionarios afectados. Por otra parte, el estudio detallado de los expedientes de las personas que pudieran resultar afectadas, garantiza que la Administración actúe apegada a derecho y que su actuación no resulte del arbitrio único del jerarca, que determine quién permanece y quien se retira de la Administración, pues tal concepto desdice la función pública y uno de sus pilares como lo es la estabilidad, así como pudiera afectar el principio de igualdad ante la Ley, o permitir en otros casos las deNóminadas destituciones encubiertas.
Una vez determinados los cargos y los funcionarios que serian afectados por la medida de reducción de personal, la Administración a los fines de garantizar y respetar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos antes los cuales recurrir en contra de la decisión, y verificada la realización de tales gestiones, y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.
En el caso de autos, si bien la Dirección Ejecutiva de la Magistratura fundamentó el acto de remoción y retiro del querellante en la Resolución 2009-0008, también es cierto que una vez revisados tanto el expediente judicial, como el administrativo no se observa que el querellante hubiese sido evaluado, y que la Comisión Judicial hubiese procedido mediante acto administrativo formal a suspender al funcionario hoy querellante en virtud de haber reaprobado la evaluación institucional, procedimiento que debió realizarse antes de proceder a remover y retirar a cualquier funcionario judicial.
De tal manera que no consta en autos que para la remoción y retiro del ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia llevó a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del poder judicial antes de ejecutar la reducción de personal, obligación que se justifica a los fines de que el organismo pueda señalar en los actos de remoción de los funcionarios afectados por la medida, el por qué ese cargo y no otro, es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos o mejor dichos, las personas o códigos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, puedan convertirse en meras formalidades.
Así, aún cuando del acto administrativo de remoción y retiro del querellante se desprende que la reducción de personal se debió a la declaratoria de reestructuración integral del poder judicial, no se constata de los documentos que cursan en autos que se hubiere cumplido con las obligaciones impuestas para proceder a la ejecución de dicha reorganización, siendo que ni siquiera el acto impugnado en el presente procedimiento fue dictado por el órgano a quien le fue atribuida la ejecución de dicho proceso. Lo anterior resulta suficiente para declarar que el acto administrativo de remoción no se encuentra ajustado a derecho, al no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines, y así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado considera que el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, se encuentran viciado de nulidad, en virtud de que la Comisión Judicial debió cumplir con la normativa aplicable para llevar a cabo el procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial, todo ello de conformidad con la Resolución Nº 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide...”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de octubre de 2010, la Abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Indicó, que “...el fallo apelado está viciado de falso supuesto de hecho toda vez que el Juzgado A quo erró al desechar el alegato referente a la causal inadmisibilidad de la querella interpuesta situación ésta por demás de orden público revisable en todo estado y grado de la causa, (...) una vez ejercido un recurso administrativo, forzosamente se debe esperar la respuesta expresa del mismo o, en su defecto, el transcurso del tiempo útil para que la Administración emita la decisión respectiva, a los fines que opere el silencio administrativo...”.

Resaltó, que “...a diferencia de lo estimado por el A quo, no se suministro información errónea al querellante, por el contrario, se le indicó de manera expresa que, en sede administrativa, sólo podría ejercer recurso de reconsideración, indicándosele el fundamento normativo del mismo, que no es otro sino el contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos...”.

Arguyó, que “...la decisión que aquí atacó agota la vía administrativa por emanar de la máxima autoridad jerárquica, por lo que el lapso aplicable para la emisión de tal decisión es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, noventa (90) días hábiles...”.

Así, precisó que “...al haber ejercido el hoy querellante el respectivo recurso de reconsideración en fecha 18 de agosto de 2009, se deduce claramente que para la fecha en que acudió a interponer la querella funcionarial, esto es el 04 (sic) de diciembre de 2009, sólo habían transcurrido setenta y seis (76) día hábiles de los noventa (90) días que se tenía la Administración para decidir, por lo que no había fenecido el lapso útil del que disponía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para emitir la decisión correspondiente...”.

Que, “En virtud de ello, esta representación solicita respetuosamente a esta Honorable Corte que declare la nulidad del fallo apelado y la inadmisibilidad de la querella interpuesta...”.

Alegó, que “...la sentencia recurrida está viciada de falso supuesto de derecho, toda vez que a criterio del A quo el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-0008 (...) dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial (...) no le atribuye la facultad Administrativa al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro del querellante...”.

Esgrimió, que “Con respecto a la supuesta violación del derecho a la estabilidad (...) así como la presunta sobremotivación del acto administrativo recurrido y la no evaluación del prenombrado ciudadano, (...) En este contexto, se acotó que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 30 de diciembre de 1999, el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera es por concurso público conforme a lo establecido en su artículo 146. Por ello no se puede considerar funcionarios de carrera aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista por el Texto Fundamental, máxime si el artículo 19 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, ha reforzado dicha exigencia...”.

Expuso, que “...en cuanto a la afirmación del A quo según la cual el querellante debió ser sometido a la evaluación institucional a que hace referencia el artículo 2 de la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, esta representación debe advertir que los funcionarios públicos adscritos al Poder Judicial, están bajo la supervisión y evaluación permanente por parte de su superiores (...) por lo cual la reestructuración discutida debe necesariamente ser concebida en un contexto amplio ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura persigue eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución...”.

Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se Revoque la decisión dictada y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 1º de noviembre de 2010, la Abogada Brismar Alcalá, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Indicó, que “En cuanto al falso supuesto de hecho, (...) referente a la causal de inadmisibilidad de la querella, por ser interpuesta anticipadamente, (...) que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura informó al querellante que el lapso previsto para ejercer y responder el recurso de reconsideración era el previsto para ejercer y responder el recurso de reconsideración era el previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, no estableció el lapso que disponía la administración (sic) para emitir la decisión correspondiente...”.

Manifestó, que “En cuanto al alegato de incongruencia, [que] el A quo estableció que el administrado interpuso el recurso de manera anticipada pero motivo su decisión en la errónea notificación que le hizo la Administración al administrado, por lo que no se configuran los supuestos del vicio de incongruencia alegado...” (Corchetes de esta Corte).

Arguyó, que “Efectivamente ni del texto de la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (...) ni del contenido del artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que se le haya otorgado la facultad al Director de Ejecutivo de la Magistratura para llevar a cabo el proceso de Reestructuración...”.

Adujó, que “...la recurrente [alegó] que no hubo sobremotivación del acto administrativo, al traer a colación en el escrito de contestación de la demanda el ingreso del querellante a la Administración Pública, alegato que no es cierto, puesto que es un alegato nuevo y que no fue lo que fundamentó la remoción de mi patrocinado...” (Corchetes de esta Corte).

Manifestó, que “...luego del estudio exhaustivo que hizo el Tribunal A quo determinó que en el expediente administrativo suministrado por la Administración, no constaba evaluación alguna posterior a la fecha de dictarse la Resolución en comento...”.

Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se Confirme la sentencia dictada por el Tribunal A quo.
V
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia de la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en tal sentido resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

De la suposición falsa.

En lo referente al vicio de suposición falsa invocado por el sustituto de la Procuradora General de la República, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.

Del fallo transcrito se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.

Determinado el alcance jurisprudencial del vicio de suposición falsa, advierte esta Corte que la representación legal de la Procuraduría General de la República, por un lado, denunció el vicio de suposición falsa en el fallo recurrido, arguyendo al respecto que el Tribunal de la causa “…erró al desechar el alegato referente a la causal de inadmisibilidad de la querella interpuesta…”, pues -a su decir- el querellante debió esperar la respuesta del recurso de reconsideración ejercido, o en todo caso, que operara el silencio administrativo, para posteriormente acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, lo cual debe ser dilucidado por esta Corte en primer orden por tratarse de una denuncia relacionada con la admisibilidad de la presente causa.

Sobre el particular, estima necesario esta Corte examinar el fallo recurrido a los efectos de verificar lo que el Tribunal A quo señaló al respecto, que a criterio de la parte recurrida materializa el vicio denunciado, en ese sentido, se observa que indicó:

“Del acto parcialmente trascrito se evidencia que la Administración en la notificación del acto administrativo le indicó al hoy querellante que contra el mismo podría interponer el recurso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé que el lapso de interposición del mismo es de 15 días, y el de respuesta del que dispone la Administración es también de 15 días. De modo que, mal podría la representación judicial de la parte recurrida solicitar la inadmisibilidad del presente recurso alegando que sobre la base de una información errónea contenida en el propio acto administrativo, el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo anticipadamente.
A mayor abundamiento debe este Tribunal pronunciarse con relación al hecho de que la Administración hubiere dictado el acto correspondiente o transcurriera el lapso para pronunciarse. Al respecto se tiene, que ciertamente ha de dejarse transcurrir el lapso prefijado, no como garantía o cómputo favorable a favor de la Administración, sino a los fines de evitar el ejercicio de acciones innecesarias, toda vez que ha de partirse que la Administración cumplirá con el mandato constitucional y legal que impone la obligación de dar al particular, oportuna y adecuada respuesta. La oportunidad legal impuesta obliga a la Administración a dar cumplimiento a su deber dentro de los lapsos fijados para ello, otorgando en cabeza del particular, la seguridad que se dictará un pronunciamiento expreso. Por otra parte, lo adecuado de la respuesta se centra en primer lugar, en la pertinencia de la respuesta con relación a la petición; y en segundo lugar, que la misma se ajustará a la Ley.
De forma tal, que bajo las premisas previstas en la Constitución y en la Ley, el administrado ha de esperar que venzan los lapsos legales de respuesta, toda vez que es posible que la Administración se pronuncie favorablemente a la solicitud, lo cual haría innecesario el ejercicio del recurso subsiguiente –en el presente caso el contencioso funcionarial-, evitando acciones inútiles por una parte, y gastos innecesarios a la otra.
Sin embargo, en el caso de autos se tiene que si bien es cierto, el administrado ejerció el recurso contencioso funcionarial de manera anticipada, aún antes que vencieran los lapsos que tiene la Administración para pronunciarse, no es menos cierto que ni al vencimiento del lapso correspondiente, ni a la fecha de la presente decisión, consta en autos que la Administración haya emitido pronunciamiento alguno.
De allí, que aceptar la pretensión del accionado, constituiría una interpretación errada, en el entendido que los lapsos corren a favor de la Administración, y lo que sería peor, atentaría contra el principio pro actione que ha de regir el proceso.
Concatenando los hechos con las normas constitucionales, específicamente el artículo 51, así como con las previsiones de la Ley Orgánica de Administración Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que la Administración se encontraba en la obligación constitucional y legal de otorgar a los interesados oportuna y adecuada respuesta al recurso intentado. De manera que en todo caso es la Administración la que en el presente caso se encuentra en mora con el querellante en cuanto a la respuesta al recurso de reconsideración interpuesto; en razón de lo antedicho este Juzgado desecha la solicitud de inadmisibilidad expuesta por la parte recurrida en los términos expuestos. Así se decide...”.

En torno al tema, resulta oportuno para esta Alzada traer a colación la sentencia Nº 130, de fecha 20 de febrero de 2008, (caso: INVERSIONES MARTINIQUE, C.A.), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló en torno a la inadmisibilidad de las acciones, lo siguiente:

“Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”. (Destacado de esta Corte).

Así, interpreta este Órgano Jurisdiccional del fallo parcialmente transcrito, que conforme al principio pro actione, contenido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no podrá a priori declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que exista expresamente en la Ley la causal de inadmisibilidad que así lo determine.

Advierte esta Corte, que el caso de marras versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, contra el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, quien se desempeñaba como funcionario público del Poder Judicial, encontrándose regida su relación de empleo público por el Estatuto del Personal Judicial, y siendo que la referida norma, nada contiene con respecto al procedimiento especialísimo que resulta aplicable en la jurisdicción contenciosa para la resolución de los conflictos planteados por dichos funcionarios, de forma subsidiaria, les es aplicable lo dispuesto en el Título VIII, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente al “Contencioso Administrativo Funcionarial”.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que los actos administrativos de efectos particulares que se susciten en el marco de una relación funcionarial, agotan la vía administrativa, procediendo contra ellos, únicamente el recurso contencioso administrativo funcionarial. (Vid. Sentencias Nº 2010-812 de fecha 28 de septiembre de 2010 caso: “Iván Darío Patiño Bustillos”, dictada por esta Corte; y sentencias Nros. 2008-601 y 2008-863, de fechas 23 de abril de 2008 y 21 de mayo de 2008, casos: “Nellys Callaspo vs. Dirección Ejecutiva De La Magistratura” y “Paulina Esmeralda Jiménez vs. Dirección Ejecutiva De La Magistratura”, dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ello así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito ut supra de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como del criterio sostenido por esta Corte, siendo, reiteramos, que el presente caso surge en el marco de la relación funcionarial, resulta válido la aplicación del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que toda acción dirigida contra los actos administrativos de carácter particular, en ejecución de la norma referida –Ley del Estatuto de la Función Pública-, agotaran la vía administrativa, procediendo sólo contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que correspondía al recurrente ejercer únicamente el mencionado recurso, y no como pretende hacerlo valer la representación de la República, que si éste optó por agotar los recursos administrativos, debió esperar, al menos que precluyeran los lapsos o la respuesta del mismo, para acudir a la jurisdicción contenciosa en el marco de una relación funcionarial. Así se decide.

Por otro lado, el sustituto de la Procuradora General de la República, expresó que el Juzgador de Instancia, también incurrió en el vicio de suposición falsa, por cuanto “…toda vez que a criterio del A quo el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Resolución Nº 2009-0008 (...) dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial (...) no le atribuye la facultad Administrativa al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro del querellante...” lo cual -en criterio del Tribunal A quo-, violó el derecho a la estabilidad del ciudadano Alcides David Sánchez Burgos.

Al respecto, resulta relevante destacar que el vicio de suposición falsa alegado por la Procuraduría General de la República se centra en denunciar la afirmación del A quo respecto a la ausencia del procedimiento establecido relativo a la reestructuración del Poder Judicial establecido en la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, para llevar a cabo la remoción y retiro del ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, así como la incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar el acto impugnado.

De cara a la denuncia formulada, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el tema medular o neurálgico de la presente controversia e ir más allá del cumplimiento del procedimiento de reestructuración, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a efectuar una determinación de la naturaleza del cargo que desempeñaba el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, es decir, si ocupaba un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción y en función de ello poder establecer si efectivamente requería la aplicación del procedimiento de reestructuración para su remoción y posterior retiro.

En este sentido y respecto a estas dos categorías de funcionarios, es de indicar que los cargos de carrera responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia Nº 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En cuanto a los funcionario de libre nombramiento y remoción, es de señalar que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 20 de la prenombrada ley, existen dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.

La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.

En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el recurrente de autos ejercía el cargo de Asistente de Tribunal del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, en ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a los autos el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 16 de julio de 2013, (caso: Arlina Del Valle Gorrín, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), el cual estableció:

“En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que ‘serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente’. En tanto que ‘serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el recurrente de autos ejercía el cargo de Asistente de Tribunal adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, asimismo, destaca esta Corte que con ocasión al acto de exhibición de documentos solicitado por la parte actora y llevado a cabo en fecha 20 de septiembre de 2011 ante el Tribunal de Instancia, como se desprende del acta inserta al folio 119 del expediente judicial, la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, exhibió y consignó en copia simple, el Manual Descriptivo del Cargo de Asistente de Tribunal Grado 6º adscrito al Circuito Judicial Laboral, en la cual se señala lo siguiente:
“(…) CARACTERIZACIÓN DEL CARGO:
El cargo se adscribe al Circuito Judicial Laboral o Coordinaciones del Trabajo de las diferentes Circunscripciones Judiciales del país, según sea el caso y reporta directamente al Coordinador de la Oficina de Secretarios Judiciales (OSJ).
Bajo supervisión continua del Coordinador de Secretarios, realiza trabajos de considerable complejidad, atendiendo en la sustanciación, preparación de actas y transcripción de sentencias de acuerdo al orden que le asigne su supervisor, conforme a lo establecido en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PROPÓSITO DEL CARGO
Apoyar a los Jueces y secretarios en todo lo relacionado con la tramitación y sustanciación de los expedientes, de forma oportuna y eficiente acorde con la brevedad, inmediatez y publicidad que requiere la oralidad de conformidad con lo establecido en el Artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
LABORES ESPECÍFICAS:
• Participar en la redacción y transcripción de actos de sustanciación y mediación.
• Realizar autos de mediana complejidad generalmente ordinarios, carteles, admisión de demandas, admisión de apelación oficial a la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, decretos de medidas precautelativas, boletas de notificación y autos procesales en general, con el fin de coadyuvar en la actuación procedimental que competa al Tribunal del Trabajo, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
• Ofrecer su aporte contributorio a los Jueces y Secretarios en relación a la tramitación y sustanciación de los expedientes, con el fin de mantener los niveles de efectividad y eficiencia de la gestión tribunalicia.
• Entregar a su supervisor inmediato el listado de las actuaciones elaboradas diariamente.
• Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo; tales como: apoyar al pool de Secretarios de los Tribunales del Trabajo”.

En cuanto a la documental consignada por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), relativa a las funciones desempeñadas por la querellante, a la misma se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
Ahora bien, adentrándonos al análisis de las señaladas documentales, es de indicar, que de las funciones ejercidas por la ciudadana Arlina Del Valle Gorrín, se evidencia, bajo las particulares circunstancias de este caso, la realización de admisiones de demandas, admisiones de apelaciones, así como la emisión de carteles, lo que implica el manejo continuo de expedientes de las diferentes causas que cursan ante el tribunal, actividad ésta que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada con dichos procesos judiciales, lo que le otorga la condición del personal de confianza al cargo de Asistente de Tribunal y por ende de libre nombramiento y remoción…”.

De la sentencia parcialmente, transcrita se desprende que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró que el cargo de Asistente de Tribunal, realiza una actividad que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada con las instrucciones que reciban de los Jueces y Secretarios para poder resolver las situaciones que se presentan en la sustanciación de procesos judiciales, razón por la cual se constituye como un cargo de libre nombramiento y remoción, criterio el cual, comparte este Órgano Jurisdiccional.

En virtud de ello, esta Corte considera que existiendo confidencialidad en el ejercicio de las funciones que desempeñaba el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, como Asistente de Tribunal, en el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, y que dicha confidencialidad se constituye como un elemento determinante para calificar el cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción. Por tal razón, el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, podía ser removido del cargo de Asistente de Tribunal por el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), sin que previamente se realizara el procedimiento de reestructuración tendente a la remoción. Así se decide.

Ahora bien, le corresponde esta Alzada pronunciarse en relación a la presunta vulneración del derecho a la estabilidad del querellante, en tal sentido, se observar que la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó copia certificada del expediente administrativo del ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, en tal sentido, es necesario citar la sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio del 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual estableció lo siguiente:

“…esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso –administrativa…”

De la sentencia transcrita se desprende que cada instrumento incorporado al expediente administrativo tendrá el valor probatorio relativo a la autenticidad del documento, y que los mismos serán valorados como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

Determinado lo anterior, esta Corte debe precisar que se desprende del referido expediente administrativo, lo siguiente:

i) Cursa al folio ciento veinte (120) copia certificada de la Planilla de Movimiento de Nómina Empleado, de la cual se desprende que el querellante ingresó al Poder Judicial en fecha 16 de junio de 1997, en el cargo de Archivista de Tribunal adscrito al Juzgado Décimo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ii) Cursa al folio ciento trece (113) copia certificada de la Planilla de Movimiento de Nómina Empleado, de la cual se desprende que el querellante a partir del 15 de abril 2001, fue designado para ocupar el cargo de Alguacil de Tribunal adscrito al Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

iii) Cursa al folio ochenta y siete (87) copia certificada de la Planilla de Movimiento de Nómina Empleado, de la cual se desprende que el querellante a partir del 1º de octubre 2003, fue designado para ocupar el cargo de Archivista de Tribunal adscrito al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas.

iv) Cursa al folio setenta y nueve (79) copia certificada de la Planilla de Movimiento de Nómina Empleado, de la cual se desprende que el querellante a partir del 1º de marzo 2004, fue designado para ocupar el cargo de Archivista de Tribunal adscrito al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas.

v) Cursa al folio sesenta y cinco (79) copia certificada de la Planilla de Movimiento de Nómina Empleado, de la cual se desprende que el querellante a partir del 1º de diciembre 2006, fue designado para ocupar el cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas.

En ese sentido, esta Corte evidencia que el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, desempeñó el cargo de Archivista de Tribunal, el cual se constituye como un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud que “...por razones de su trabajo [tienen] un manejo continuo de expedientes de las diferentes causas que cursan ante el Tribunal, actividad ésta que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada con dichos procesos judiciales...” (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 15 de octubre de 2013, caso: Nelsy Castillo Nañez).

De igual forma, se desprende que el querellante ejerció funciones como Alguacil de Tribunal, el cual al igual que el cargo de Archivista de Tribunal, resulta un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dado que “...en virtud de que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el estatus de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987...” (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 14 de mayo de 2014, caso: María Elizabeth Castañeda Acuña).

Ello así, siendo que el derecho a la estabilidad se constituye como un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, que el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, no demostró que gozara de la condición de funcionario de carrera, y tal como se evidenció ut supra nunca ejerció un cargo de carrera, razón por la cual se desecha el alegato de violación del derecho a la estabilidad. Así se decide.

Finalmente, en cuanto al alegato expuesto por el recurrente relativo al presunto fuero sindical del cual gozaba el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, por ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato Unitario Organizado Nacional de Trabajadores de la Administración de la Administración de Justicia (SUONTRAJ), específicamente en el cargo de Presidente de Comité Directivo Seccional, es pertinente apuntar que de las pruebas consignadas se constató que efectivamente el prenombrado ciudadano resultó electo para ocupar un cargo que gozaba de fuero sindical conforme al artículo 32 de los estatutos de dicha organización sindical (folio 97 de la segunda pieza principal), elección efectuada el 22 de septiembre de 2006 (folio 87 pieza del expediente principal).

Sin embargo, el prenombrado artículo 32, señala que los afiliados durarán en sus funciones por el lapso de dos (2) años lo que en concatenación con el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) vigente para el momento, extiende dicha inamovilidad hasta tres meses después del vencimiento del término para el cual fue elegido, no habiendo demostrado que fue nuevamente reelegido para un nuevo período, de lo que deduce esta Corte, que para el momento de su remoción y retiro, esto es, el 14 de julio de 2009 y notificado el 17 de julio de ese mismo mes y año, evidentemente no gozada de dicha protección. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 18 de diciembre de 2012, caso: Mario Artenio Naspe Rudas). Así se decide.

Por las consideraciones precedentes, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR la apelación ejercida, REVOCA la decisión dictada por el Tribunal A quo y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Alcides David Sánchez Burgos, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Pérez Barreto, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de junio de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALCIDES DAVID SÁNCHEZ BURGOS, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA la decisión apelada.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-R-2010-000969/MEM/