JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO.
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000753
En fecha 1º de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1640-2012 de fecha 19 de julio de 2012 remitido por el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 34.357 y 87.066, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil EXTERRAN VENEZUELA, C.A., empresa resultante de la fusión por absorción entre la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1990, bajo el número 40, Tomo 21, A-Pro., posteriormente domiciliada en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, según inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el número 56, Tomo A-1; y la Sociedad Mercantil Universal Compression de Venezuela (UNICOM), C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1º de abril de 1998, bajo el número 1, Tomo 107-A, Sgdo., posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el número 47, Tomo A-8, contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de lo establecido en la Sentencia Nº 00739, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional de ese Alto Tribunal.
En fecha 6 de agosto de 2012, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. En esta misma fecha, se pasó el referido expediente, al referido Juzgado.
En fecha 10 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual declaró: “1. COMPETENTE a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil EXTERRAN VENEZUELA C.A., contra la Resolución Nº 520 de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); 2. ADMITE la referida demanda. 3. ORDENA la notificación de la sociedad mercantil EXTERRAN VENEZUELA C.A. y de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y Procuradora General de la República; 4. ORDENA abrir cuaderno separado y 5. ORDENA la remisión del expediente judicial a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de la fijación de la oportunidad para la audiencia de juicio”.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 24 de abril de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en virtud de “…la diligencia suscrita en fecha 08 (sic) de abril de 2014, por el abogado Jaime Gómez Pacheco, actuando con el carácter de apoderado (sic) judicial (sic) de la sociedad (sic) mercantil (sic) Exterran Venezuela, C.A., mediante la cual expone ‘…Procedo en este acto (…omissis…) a desistir del presente procedimiento, aunque no así de la acción, ya que este caso actualmente carece de objeto…’, (…) ordena remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 30 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de mayo de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 14 de ese mismo mes y año, se dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de octubre de 2012, en el cuaderno separado signado con el Nº AW41-X-2012-000071 mediante la cual se ordenó agregar copia certificada de la misma en el expediente Nº AP42-G-2012-000753.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 12 de enero de 2009, los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Exterran Venezuela, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en los siguientes términos:
En primer lugar, señalaron que “El reparo que se formulo (sic) originalmente a nuestra representada ascendía a la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 76/100 CTS (Bs. 853.617.162,76) por concepto de diferencia calculadas por la revisión fiscal entre el monto de que nuestra representada supuestamente debía aportar las sumas que efectivamente aporto, tanto en su carácter de contribuyente como de agente de retención de la referida contribución…” (Mayúsculas del original).
En este sentido, indicaron que “…los documentos sobre los cuales se fundamenta el reparo en cuestión (…) carecen de la debida fundamentación legal (…) y a pesar de que se trataba de un acta fiscal, [su] representada, entendiendo que la referida contribución es de naturaleza tributaria (…) y que se le estaba exigiendo el pago inmediato de una suma de dinero por concepto de tributos, procedió a interponer el correspondiente Recurso Jerárquico en contra de dicha acta fiscal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242 del Código Orgánico Tributario…” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, señalaron que “…posteriormente nuestra [su] representada fue notificada de la resolución identificada en el encabezamiento del presente escrito en la cual el BANAVIH (sic) (…) Sobre la base (…) de que el acta fiscal es un acto de mero trámite que no es definitivo y por tanto no es susceptible de recurso alguno, pero ratificando la obligación en la cual se encuentra [su] representada de pagar el monto adeudado, según la fiscalización, pero ahora actualizado a la suma de NOVECIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 98 CENTIMOS (sic) (Bs.F 930.205,98), suma esta que incluye los intereses moratorios, el BANAVIH (sic) declaro (sic) INADMISIBLE el recurso interpuesto por nuestra representada…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En este orden de ideas adujeron que, “…El BANAVIH (sic) al dar respuesta al recurso jerárquico interpuesto por [su] representada lo declara inadmisible porque (…) el acta fiscal no es un acto administrativo definitivo, sino un acto administrativo preparatorio (…) en razón de lo cual no puede ser objeto de recurso (…) Sin embargo no basta que se llame acta fiscal para que se tenga por acto administrativo de mero trámite, sino que debe gozar de la naturaleza de tales acto (sic)…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En tal sentido, señalaron que “El acta fiscal que fue notificada a [su] representada determina, liquida y ordena a [su] representada el pago de las sumas objeto de reparo, de manera que, bajo ninguna circunstancia puede argüirse que dicha acta fiscal es un acto de mero trámite (sic) (…) [por lo cual] nuestra representada considera que es ilegal el fundamento del acto administrativo recurrido, mediante el cual declaro (sic) inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por [su] representada y procedentes los argumentos expuestos por la empresa en dicho recurso acerca de la improcedencia del reparo en cuestión…” (Corchetes y paréntesis del Tribunal).
Alegaron que “…el BANAVIH (sic) desconoce la aplicación del Código Orgánico Tributario al reparo formulado a [su] representada y prescindiendo de la aplicación del procedimiento administrativo pertinente, niega la admisión del recurso de (sic) jerárquico formulado por nuestra [su] representada…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Es por ello, que “…nos encontramos ante un reclamo de tipo tributario, debido a que los pagos que el BANAVIH (sic) señala que [su] representada le adeuda se refieren a la contribución por vivienda dispuesta (…) en el Decreto con Rango y Valor de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 31 de Julio de 2008, Nº 5.889 Extraordinario, siendo que la referida contribución goza de la naturaleza de los tributos (…) En razón de ello, el procedimiento de fiscalización, apertura del Sumario Administrativo, posibilidad de allanarse al reparo, presentación del escrito de descargos y emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, así como la interposición de los recursos administrativos y judiciales a que haya lugar, deben ser los que dispone el Código Orgánico Tributario, pues se trata de un tributo nacional…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Arguyeron, que “La primera norma legal aplicable a los ejercicios reparados a [su] representada es el Decreto Ley 2992 que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicado en la Gaceta Oficial 36575 de fecha 05 de Noviembre de 1998, en cuyo artículo 20 se señala que la contribución que allí se regula se causará aplicando como base imponible el ingreso mensual del trabajador, el cual se (…) identifica como el salario norma (sic) del trabajador (...) Posteriormente esta norma legal es modificada por la Ley Nº 01 de la Asamblea Nacional de reforma parcial del mencionado Decreto-Ley, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.066 de fecha 30 de Octubre de 2000, en cuyo artículo 37 se establece una disposición muy similar a la del Decreto Ley 2992 acerca del ingreso mensual como base imposible de la contribución fiscal (…) Cuando esta normativa es derogada por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº.38.182 del 09 de Mayo de 2005, se comienza a usar el termino (sic) INGRESO TOTAL MENSUAL (…) el cual para nada se diferencia del que había venido usando hasta la fecha en las dos normas anteriores citadas que hablaban de remuneración mensual y equiparaban ésta al salario normal. Pareciera entonces que el BANAVIH (sic) entiende que la base imponible cambio (sic) con dicha ley y que no se trata más del salario normal de los trabajadores sino de un concepto más amplio (…) [Por ello] consideramos que tal criterio es equivocado (…) y lo que ha ocurrido es que el ente tributario tiene una mala o errónea interpretación de la misma, lo que configura un Falso Supuesto de Derecho…” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
En tal sentido, señalaron que “…la base imponible de la contribución parafiscal a cargo del empleador y los aportes de los empleados, está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador (…) Sin embargo ha sido siempre la base de cálculo (sic) el salario normal para la determinación de contribuciones parafiscales, como las contenidas en los cuerpos normativos que regulan los distintos Sistemas Prestacionales que integran el Sistema de Seguridad Social…” (Resaltado y subrayado del original).
Asimismo, indicaron que “…en [su] criterio, la frase ‘ingreso total mensual’ equivale al ‘salario normal’, debido a que éste esta (sic) compuesto por las remuneraciones que se recibe en forma regular y permanente…”. (Resaltado, subrayado del original y corchetes de esta Corte).
Es por ello, que “Visto que la resolución recurrida no es un acto administrativo que pueda ser ejecutado por la propia Administración Tributaria, que no contiene una obligación líquida y exigible y que el mismo ha sido recurrido, no es susceptible de que no se suspenda su ejecución o de que la misma sea solicitada a este Tribunal y concedida por el (…) [solicitan] (…) de este Tribunal que declare que el acto administrativo recurrido por [su] representada se encuentra suspendido en sus efectos por no tener firmeza definitiva…”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, requirieron que “En el supuesto negado que este Tribunal no acoja nuestra solicitud de que se declare que el acto administrativo recurrido se encuentra suspendido sin necesidad de pronunciamiento judicial, [deben] entonces solicitarle que declare la desaplicación de la norma contenida en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…) si este Tribunal considera que de lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario se interpreta que es posible ejecutar el acto administrativo sin que previamente se determine si el mismo es válido o no, tenemos entonces que solicitar a este tribunal que declare no aplicable la referida norma del Código Orgánico Tributario en lo que se refiere a la no suspensión automática de los efectos del acto recurrido, para actos administrativos de la naturaleza del presente, pues si ese es el sentido de la referida norma, entonces la misma violaría principios constitucionales elementales de [su] representada, relacionados directamente con los Derechos Humanos…” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, solicitaron la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, “…en cuanto al ‘Periculum in Damni’ tenemos que señalar que la posibilidad de que nuestra representada tenga que pagar cualquier diferencia positiva improcedente, implica un daño importante para la misma, en sus derechos constitucionales de contenido penal y patrimonial, pues además de pagar una suma adicional que es totalmente improcedente lo que hace ilegitima, independientemente de si su cuantía económica es significativa o no para nuestra representada, se le estaría aplicando una sanción desproporcionada a la falta cometida…”.
Señalaron que, “…en este caso está demostrado tanto el ‘Fumus Bonis Juris’ como el ‘Periculum in Damni’ pero ello no quiere decir que en nuestro criterio sea necesario demostrar ambos extremos, visto que en nuestra opinión, el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario es claro en el sentido en el sentido de que solo uno de los extremos debe cumplirse para que proceda la suspensión de efectos del acto administrativo (…) el peligro del daño no puede estar referido tan solo a un examen del monto involucrado, sino al daño que para el contribuyente recurrente involucraría el tener que demandar el reintegro de las sumas embargadas y sus intereses correspondientes, sin hablar de lo que ocurriría si lo embargado fueran bienes que la empresa dedica a la producción de la renta…”
Solicitaron “…la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, como lo son el PERICULUM IN DAMNI o el FUMUS BONIS JURIS, los cuales a todo evento han sido demostrados conjuntamente…”. (Mayúsculas del original).
Por último, que se declare “…la nulidad del acto administrativo recurrido”.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Admitido y aceptada la declinatoria de competencia del presente recurso por esta Corte mediante decisión de fecha 10 de agosto de 2012, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, al efecto se observa lo siguiente:
Mediante diligencia presentada el día 8 de abril de 2014, el Abogado Jaime Gómez Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.622, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Exterran Venezuela, C.A., manifestó en nombre de su representada su voluntad formal y expresa de desistir del presente procedimiento, en los siguientes términos:
“Procedo en este acto, en representación de EXTERRAN VENEZUELA, C.A. a desistir del presente procedimiento, aunque no así de la acción, ya que este caso actualmente carece de objeto…”.
Conforme a lo expuesto, se observa que los artículos 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen lo que de seguidas se transcribe:
“Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
“Articulo 266: El desistimiento del proceso solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.
En concordancia con las normas citadas, se observa que el artículo 154 eiusdem, dispone que:
“Artículo 154: El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.
Conforme a las normas citadas, los requisitos exigidos para la homologación del desistimiento se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles por las partes, y (iii) que no se trate de materias en las cuales esté involucrado el orden público.
Observa esta Corte que corre inserto a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) del expediente judicial, poder otorgado por el ciudadano Juan Carlos Regardiz Salas, en su carácter de Vicepresidente-Secretario de la de la Sociedad Mercantil Exterran Venezuela, C.A., empresa resultante de la fusión por absorción entre la Sociedad Mercantil Hanover Venezuela, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1990, bajo el número 40, Tomo 21, A-Pro., posteriormente domiciliada en la ciudad de Maturín, Estado Monagas, según inscripción efectuada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 19 de octubre de 1999, bajo el número 56, Tomo A-1, siendo la última modificación de sus estatutos sociales la hecha por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, bajo el Nº 72, Tomo A-7, en fecha 28 de febrero de 2008; al Abogado Jaime Gómez Pacheco, entre otros para que conjunta o separadamente ejerzan la Representación Judicial de la Fundación, confiriéndoles en forma expresa una serie de facultades, dentro de las cuales se constata la facultad especial del mencionado Abogado para “desistir”.
Asimismo, se observa que a tenor del artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, el desistimiento se efectuó antes del acto de contestación de la demanda, por lo que resulta válida dicha solicitud.
En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la parte recurrente para desistir en la presente causa, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento en el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados José Rafael Belisario Rincón y Karelia Silveira, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil EXTERRAN VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Nº 0520, de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se le impuso el pago de novecientos treinta mil doscientos cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. 930.205,98) por diferencias no depositadas ante el Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
2. HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del procedimiento.
3. ORDENA el archivo del expediente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario
IVAN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-000753
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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