TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2014-000075

En fecha 14 de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/SN de fecha 8 de mayo de 2014, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL DE JESÚS PALMIERI VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad Nº 15.396.676, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 128.139, actuando en su propio nombre y representación, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 24 de febrero de 2014, por el referido Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 15 de mayo de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 21 de enero de 2013, el ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Defensoría del Pueblo, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Relató, que “[En fecha] (…) 22 de octubre de 2012, (…) [fue llamado a la oficina] de la Directora de Registro y Orientación, (…) quien [le] indica que en la referida oficina se [encontraba] una funcionaria de la dirección de fiscalización y disciplina, [y la cual le notifica] de la remoción [del cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo], (…) [le muestra] el acto en cuestión [el cual seguidamente firmó] (…)” (Corchetes de esta Corte).

Manifestó que, “…prest[ó] servicios de forma ininterrumpida por más de cuatro (4) años. (…) Cabe mencionar que durante (…) [este tiempo se] desempelñ[o] de manera ejemplar en el ejercicio de [sus] funciones como se demuestra de los ascensos recibidos que [le] llevaron a ese periodo (sic) desde [su] ingreso a la institución como Defensor I, a los cargos de Defensor II, Defensor III, Defensor III Paso IV, respectivamente, así como facilitador y preparador de cursos inductivos a funcionarios de mayor nivel o cargo en la institución como defensores delegados estadales, y facilitador de la escuela de derechos humanos de la Defensoría del Pueblo” (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que “…el Acto Administrativo recurrido incurrió en (…) [el] vicio de inmotivación, ya que no expresa las razones por las cuales se decidió remover[lo] del cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo, lo que lo convierte en un Acto Administrativo írrito carente de todo asidero legal que lo justifique” (Corchetes de esta Corte).

De igual forma, indicó que “…el Acto Administrativo recurrido trasgredió lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 18 numeral 5 eiusdem, ya que no contiene una expresión sucinta de los hechos ni los argumentos de derecho que le permitieron a la Defensoría del Pueblo retirar[le] del cargo, razón por la cual el Acto Administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad…” (Corchetes de esta Corte).

Expresó, que “…la Defensoría del Pueblo trasgredió [su] derecho a la estabilidad en el desempeño de [sus] funciones, ya que sin previo aviso [le] retiró de la Administración Pública transgrediendo lo dispuesto en el artículo 22 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual establece que los cargos de carrera gozaran de estabilidad” (Corchetes de esta Corte).

Alegó que, “…si bien es cierto según el Estatuto del Personal de la Defensoría del Pueblo clasifica el cargo como de confianza, es no es óbice para que el Órgano recurrido no me reubique en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de la Administración Pública. Es el caso ciudadano Juez, que la Defensoría del Pueblo no agotó la (sic) gestiones reubicatorias a las que por derecho [le] corresponde como funcionario público de carrera” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…la Defensoría del Pueblo confunde el significado de remoción con el retiro, ya que el acto administrativo recurrido indica que me remueve del cargo de Defensor III por ser de libre nombramiento y remoción, y por otro lado materialmente [le] suspende el sueldo y todo tipo de remuneración por [sus] servicios” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó “…PRIMERO.- la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio Ddp/DFDS-181-2012, de fecha 19 de octubre de 2012, a través de la cual se [le] notifica de la Resolución Ddp-2012-115, de esa misma fecha, dictado por la ciudadana Defensora del Pueblo, mediante el cual [le] removieron del cargo de Defensor III; SEGUNDO.- Se ordene [su] reincorporación al cargo de Defensor III; o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración; TERCERO.- se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás retribuciones y emolumentos que [ha] debido de percibir como contraprestación de [sus] servicios desde la fecha de [su] ilegal retiro, hasta la fecha en la cual se materialice [su] reincorporación, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para ello solicito una experticia complementaria del fallo, para determinar el quantum de [su] indemnización” (Mayúsculas, negrillas del texto original y corchetes de esta Corte).

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 24 de febrero de 2014, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº Ddp/DFDS-181-2012 de fecha 19 de Octubre (sic) de 2012, a través del cual se le notifica al hoy querellante de la Resolución Nº Ddp-2012-115, dictado por la Defensa del Pueblo, mediante el cual lo remueven del cargo de Defensor III.

Así las cosas, pasa este Juzgador a pronunciarse en los siguientes términos:

Alega el ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, que en fecha 22 de Octubre (sic) de 2012, le es notificado el Acto Administrativo de Remoción del cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección de Registro y Orientación de la Defensoría del Pueblo, en cuya institución prestó servicios de forma ininterrumpida por más de 4 años, habiendo ingresado a la misma en calidad de Defensor I , y posteriormente a ello, recibió ascensos tales como Defensor II, Defensor III Paso IV, así como facilitador y preparador de cursos inductivos a funcionarios de mayor nivel o cargo en la institución como defensores delegados estadales y facilitadores de la escuelas de derechos humanos de la Defensoría del Pueblo.

Que el acto administrativo recurrido incurrió en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado vicio de inmotivación, en virtud que según el querellante, en él mismo no se expresa las razones por las cuales se decidió removerlo del cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo, lo que según a su parecer, lo convierte en una acto administrativo irrito (sic) carente de todos (sic) asidero legal que lo justifique.

Ahora bien, la representación judicial de la parte querellada en la oportunidad de dar contestación a la acción incoada contra su representada manifestó en relación al vicio de inmotivación denunciado, que el acto de efectos particulares mediante el cual se removió al querellante del cargo que desempeñaba como Defensor III, señala de manera expresa la base legal de la cual se sustenta, a saber, la Resolución Nº DP-2007-210, contentiva del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, evidenciándose en dicho instrumento normativo el conjunto de cargos expresamente señalados como de confianza dada la naturaleza de sus funciones dentro de los cuales se encuentra el de Defensor III.

Así las cosas, para decidir este órgano Judicial observa lo siguiente:

Los actos administrativos, como instrumentos jurídicos, son mecanismos de expresión de la voluntad administrativa, los cuales poseen como características (sic) fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia.

A tal efecto, dispone el artículo 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo siguiente:

(…Omisis…)

De la norma anteriormente señalada se desprende el requisito de la motivación de los actos administrativos, entendiéndose por tal, la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. Por lo tanto, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella.

La motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo que permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en que los actos que la Administración emitida deberán señalar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el Administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la resolución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

A su vez, se ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. (Ver. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 9 del 9 de enero de 2003).

De tal manera, que la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario, en otras palabras, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido, y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Circunscribiendo el precedente análisis al caso de autos, se observa que la Resolución Nº DdP-2012-115 de fecha 19 de Octubre (sic) de 2012, señaló lo siguiente:

(…)
CONSIDERANDO

Que el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece en su artículo 13 que los Funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo, serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor o Defensora del Pueblo.

CONSIDERANDO

Que el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece el cargo de Defensor III, dentro de los clasificados como de confianza, según lo prevé expresamente el numeral 3 del artículo 17, en consecuencia de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor o Defensora del Pueblo, de conformidad a lo previsto en el artículo 15 eiusdem.

CONSIDERANDO

Que el ciudadano JOEL DE JESÚS PALMIERI WLLANUEVA, titular de la cédula de identidad N° V-15.396.676, ocupa el cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela

RESUELVE

PRIMERO: Remover al ciudadano JOEL DE JESÚS PALMIERI VILLANUEVA, titular de la cédula de identidad N° 15.396.676, del cargo de Defensor III, adscrito a la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, cargo de confianza en consecuencia de libre nombramiento y remoción de conformidad a lo previsto en los artículos 13, 15 y 17 del Estatuto del Personal del (sic) la Defensoría del Pueblo.

(...)

En el caso bajo examen, se observa que la providencia impugnada, señala que el cargo de Defensor III, el cual ejercía el hoy querellante, adscrito a la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, es un cargo de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y por ende de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, publicado en Gaceta Oficial N° 38.838 de fecha 26 de Diciembre (sic) de 2007, contentivo de las Normas que rigen el Personal de la Defensoría del Pueblo; evidenciándose claramente en la Resolución DdP 2012-115, las razones de hecho y de derecho apreciadas por la Defensora del Pueblo, a los fines de proceder a la remoción del ciudadano Joel De (sic) Jesús Palmieri Villanueva del cargo de Defensor III, adscrito a la Defensoría del Pueblo, razón por la cual se concluye que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de inmotivación. Así se decide.

Igualmente manifestó el querellante en su escrito recursivo que la Defensoría del Pueblo transgredió su derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, ya que conforme a lo expresado por el accionante, fue retirado de la Administración Pública transgrediendo lo establecido en el artículo 22 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual establece que los cargos de carrera gozarán de estabilidad; ya que conforme a lo expuesto por el actor, si bien es cierto, según el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, clasifica el cargo que ocupaba como de Confianza, eso no es óbice para que el Órgano recurrido no lo reubicara en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de la Administración Pública, no habiendo sido agotada las gestiones reubicatorias a las que por derecho, según su decir, le corresponde como funcionario público de carrera.

En este orden de ideas, en el momento de dar contestación a la querella incoada en contra de su representada, la representante judicial de la accionada señaló expresamente su convenimiento en el alegato esgrimido por el querellante, reconociendo que no se le dio el mes de disponibilidad correspondiente, reconociendo además que no se dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para retirar a un funcionario de carrera, por lo cual conviene en otorgar el referido mes de disponibilidad y efectuar las gestiones reubicatorias correspondiente.

Frente a la problemática expuesta, quien suscribe la presente decisión, se permite realizar previamente, las siguientes consideraciones:

La Defensoría del Pueblo en nuestro país es una institución novedosa creada a partir de la Constitución de 1999. La misma se constituye como órgano integrante del Poder Ciudadano, formando parte del Poder Público Nacional, teniendo a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas dentro del territorio, y de éstos cuando estén sujetos a la jurisdicción de la República en el exterior.

En este sentido, por ser una institución de reciente data, la Defensoría del Pueblo careció hasta el año 2004 (fecha en la cual entró en vigencia la Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada en Gaceta Oficial N° 37.995,de fecha 5 de agosto de 2004) de una normativa que regulara su funcionamiento y organización, razón por la cual la Disposición Transitoria Novena de nuestra Carta Magna, autorizó a la máxima autoridad de dicha institución, verbigracia, el defensor del Pueblo a adelantar ‘lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución’, lo cual lo autorizaba para regular lo referente al régimen del personal adscrito a dicho ente (en atención a los mismos preceptos Constitucionales) sin que ello implicara menoscabo alguno al principio de reserva legal preceptuado en nuestro texto Constitucional.

Ello así, siendo un órgano con autonomía funcional, la Defensoría del Pueblo tiene la potestad para establecer el régimen del personal que considere más adecuados a los intereses de la Institución y sus funcionarios, ello siempre y cuando no se contraríe los preceptos que en nuestra Carta Magna se establecen.

Ahora bien, de lo anterior se denota que si bien corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de competencia nacional relativas al funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional, no obstante ello, el legislador habilitó al Defensor o Defensora del Pueblo (en la Disposición Transitoria Novena de la Carta Magna), para adelantar la estructura organizativa necesaria para regular el debido funcionamiento del Órgano que dirige, lo cual lo habilitaba para dictar el Estatuto del Personal del organismo.

De este modo, el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, autoriza al Defensor del Pueblo, a establecer mediante una resolución el Régimen del Personal de los funcionarios adscritos a la Defensoría del Pueblo; y si bien al momento de su creación no contaba con base legal, cuenta el Defensor del Pueblo, con una autorización constitucional para organizar la Defensoría del Pueblo, lo que implica establecer, incluso, el régimen de personal de la Institución de tal manera que, al estar autorizado para establecer un régimen del Personal, a los fines de organizar la Institución, puede el Defensor del Pueblo, dictar el Estatuto del Personal de la Defensoría del Pueblo en el cual se señalen cuáles funcionarios son de alto nivel y de confianza, en atención a las funciones que cumple esa Defensoría del Pueblo y cuales serán funcionarios de carrera.

Visto lo anterior, es por lo que resulta diáfana la facultad que detenta el Defensor o Defensora del Pueblo para dictar las normas concernientes a la administración del personal adscrito a la Defensoría del Pueblo, competencia ésta que fue otorgada por el Legislador y cuyo ejercicio no violenta el principio de reserva legal tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 919 de fecha 6 de junio de 2007, recaída en el caso: (Ana María Dupuy Villanueva Vs. Defensoría del Pueblo). Así se declara.

Dicho lo anterior, se debe traer a colación lo establecido en los artículos 13, 14, 92, 93, 94, 95, del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, los cuales establecen lo que a continuación se transcribe

Artículo 13 Los funcionarios al servicio de la Defensoría del Pueblo serán de carrera o de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor o Defensora del Pueblo.

Artículo 14 Serán funcionarios de carrera, quienes ingresen a la Defensoría del Pueblo mediante nombramiento, una vez cumplidos los requisitos correspondientes y superado satisfactoriamente el período de prueba previsto en el presente Estatuto, y que en consecuencia desempeñen funciones de carácter permanente en cargos que no sean de alto nivel o de confianza.

Artículo 92 Se entenderá por disponibilidad, aquella situación en la que se encuentre el funcionario de carrera removido de su cargo por una reducción de personal, o que habiendo sido anteriormente funcionario de carrera en la Defensoría del Pueblo, hubiere sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción. Dicha situación de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes, contado a partir de la fecha de la notificación del acto de remoción. En caso de que el funcionario se negara a darse por notificado de la remoción, se levantará un acta en presencia de dos (2) testigos, en la cual se dejará constancia de esa negativa, y se procederá a practicar la notificación según los medios previstos en la Ley que rijan la materia. Durante la disponibilidad, el funcionario tendrá derecho a percibir su remuneración y demás beneficios que le correspondan.

Parágrafo Único. - Los funcionarios de carrera que hayan sido destituidos, no tendrán derecho a la situación de disponibilidad a que hace referencia este artículo.

Artículo 93 El funcionario que se encuentre en situación de disponibilidad, podrá ser reubicado en un cargo de carrera igual, similar o de superior nivel y remuneración al que desempeñaba en la Defensoría del Pueblo con anterioridad a su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Artículo 94 Durante el mes de disponibilidad, la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo tomará las medidas necesarias para gestionar la reubicación del funcionario removido a un cargo de carrera de igual, similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba el funcionario para el momento de la reducción de personal, o de su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción

Parágrafo Único. -Si vencido el mes de disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado de la Defensoría del Pueblo e incorporado al registro de elegibles.

Artículo 95 El lapso de duración de la disponibilidad, se computará como tiempo de servicio prestado a los fines del cálculo de todos los derechos que correspondan al funcionario.

Ello así, de las normas ut supra transcritas se destaca que el funcionario que haya ingresado a la Defensoría del Pueblo ocupando un cargo de carrera y posteriormente hubiere sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el caso que se encuentra bajo análisis, hecho éste que por demás vale decir, no constituyó un punto controvertido durante el debate judicial, se encuentra, por el período de un mes siguiente a la notificación de la remoción, en la situación de disponibilidad, lapso en el cual debe realizarse las gestión reubicatoria, constituyendo la misma una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Dirección de Personal, cuyo trámite se encuentra concentrado, en este caso, en los artículos transcritos supra. Ahora bien, las normas antes invocadas contemplan que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, pudiendo efectuarse la misma en un cargo de carrera igual, similar o de superior nivel y remuneración al que desempeñaba en la Defensoría del Pueblo con anterioridad a su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, vencido el período de un mes, y resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo, y en consecuencia su incorporación al registro de elegibles, con la salvedad que durante el mes de disponibilidad, el funcionario tendrá derecho a percibir su remuneración y demás beneficios que le corresponden.

Establecido lo anterior, pasa este Órgano Judicial a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente en el caso que nos ocupa, se cumplió con las formalidades exigidas en los artículos antes citados, para lo cual se observa:

Corre inserto al expediente administrativo, específicamente al folio 7, Punto de Cuenta de fecha 13/06/08 (sic), signado con el N° 0190, mediante el cual fue aprobado el ingreso del ciudadano Palmieri Villanueva Joel de Jesús a los fines de ocupar el cargo de Defensor 1 adscrito a la Dirección de Registro y Orientación de la Defensoría del Pueblo a partir de la fecha antes indicada, cargo que ha de indicarse, no se encuentra clasificado en el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo en la categoría de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho cierto que la apoderada judicial de la parte accionada al momento de dar contestación a la querella incoada en contra de su mandante, manifestó expresamente el ‘error’ en el cual había incurrido su representada al no haberle otorgado el mes de disponibilidad al ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, funcionario de carrera de la Defensoría del Pueblo, requisito sine qua non para proceder al retiro definitivo del mismo en el Organismo al cual se encontraba adscrito, en el presente caso a la Defensoría del Pueblo. 4

A mayor abundamiento, quien aquí decide, se permite traer a colación la sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia signada con el N° 2.416 de fecha 30 de Octubre (sic) de 2001, caso Octavio Rafael Caravana Maita, la cual expresó lo siguiente:

(Omissis)

‘En primer lugar, considera esta Sala que no puede con fundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nobramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. [...].

‘…cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si/as gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden con fundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos’

Por todas las razones antes expuestas y por cuanto no se desprende del acto administrativo de remoción que la Administración hubiese ordenado ni mucho menos realizado las gestiones reubicatorias que le corresponden al ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, por ser funcionario de carrera, de la Defensoría del Pueblo, condición plenamente reconocida por el Organismo querellado, este Juzgado Superior, ordena reincorporar al ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, al último cargo que ejerció en la Defensoría del Pueblo por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal del organismo querellado deberá realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, y en caso de ser infructuosa dicha gestión reubicatoria proceder al retiro del funcionario. Así se decide.

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se declara.

(…Omisis…)

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL DE JESÚS PALMIERI VILLANUEVA, titular de la Cédula de Identidad N° 15.396.676, actuando en su propio nombre y representación, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 128.139, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° Ddp/DFDS-181-2012 de fecha 19 de Octubre (sic) de 2012, a través del cual se le notifica de la Resolución N° DdP-2012-115, dictado por la DEFENSORA DEL PUEBLO, mediante el cual lo remueven del cargo de Defensor III, en consecuencia:
PRIMERO: Improcedente la declaratoria de Nulidad del Acto de Remoción contenido en el Oficio DdP/DFDS-181-2012, de fecha 19 de Octubre (sic) de 2012, a través de la cual se notifica al ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva de la Página 14 de 16 Resolución DdP-2012-115, de esa misma fecha, mediante el cual lo remueven del cargo de Defensor III
SEGUNDO: Se Ordena la reincorporación del querellante por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al último cargo ejercido en el Organismo Querellado, con el consecuente pago del mes de disponibilidad, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 93, 94 y 95 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.
TERCERO: En caso que resultaren infructuosas las gestiones reubicatorias aquí ordenas (sic), las cuales deberán ser efectuadas exhaustivamente conforme a la Ley, podrá la Defensoría del Pueblo proceder al retiro del querellante ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva y posteriormente incorporarlo al registro de elegibles” (Mayúsculas y negrillas del texto original)

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, o a los intereses de los entes públicos territoriales a los cuales la ley haga extensibles las prerrogativas procesales legalmente acordadas a la República.

El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Defensoría del Pueblo, a la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de la República, únicamente, en cuanto a reincorporar al ciudadano recurrente a un cargo de igual o similar jerarquía que detentaba al momento de ingresar a dicho Organismo, en virtud de lo dispuesto en la norma transcrita.

Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contencioso Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 ejusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” Resaltado y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado (sic) Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…Omissis…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

(…Omissis…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

De los anterior, se desprende el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, identificado ut supra, actuando en su propio nombre y representación, contra la Defensoría del Pueblo, sólo en relación a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses la Defensoría del Pueblo, que en la presente causa, es la reincorporación del ciudadano hoy recurrente, a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias por el lapso de un mes. Así se declara.

Al respecto, es menester indicar el A quo en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, fundamentó su decisión de reincorporar al ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, “…a un cargo de igual o similar jerarquía al último cargo ejercido en el Organismo Querellado…”, en que no le fue respetada la estabilidad que como funcionario de carrera poseía, que consagra el artículo 92 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual reza lo siguiente:

“Artículo 92 Se entenderá por disponibilidad, aquella situación en la que se encuentre el funcionario de carrera removido de su cargo por una reducción de personal, o que habiendo sido anteriormente funcionario de carrera en la Defensoría del Pueblo, hubiere sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción. Dicha situación de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes, contado a partir de la fecha de la notificación del acto de remoción. En caso de que el funcionario se negara a darse por notificado de la remoción, se levantará un acta en presencia de dos (2) testigos, en la cual se dejará constancia de esa negativa, y se procederá a practicar la notificación según los medios previstos en la Ley que rijan la materia. Durante la disponibilidad, el funcionario tendrá derecho a percibir su remuneración y demás beneficios que le correspondan.

Parágrafo Único. - Los funcionarios de carrera que hayan sido destituidos, no tendrán derecho a la situación de disponibilidad a que hace referencia este artículo” (Negrillas de esta Corte).

En ese sentido, esta Corte evidenció del punto previo del escrito de contestación de la demanda presentado por los Apoderados Judiciales de la Defensoría del Pueblo, que dicho Organismo manifestó que: “…conviene en el alegato sostenido por el querellante, según el cual no se le otorgó el mes de disponibilidad correspondiente (…) por lo cual esta representación conviene en otorgar el referido mes de disponibilidad y efectuar las gestiones reubicatorias correspondientes” (Negrillas de este Órgano Jurisdiccional).

En ese mismo orden de ideas, la Representación Judicial de la Defensoría del Pueblo en el folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, señaló que “…podía remover al querellante del cargo de Defensor III, (…) sin embargo, también debió otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera” (Negrillas del texto original y subrayado de esta Corte).

En atención a lo expuesto, es preciso destacar que de lo anterior se evidencia el reconocimiento expreso por parte de la Defensoría del Pueblo, en relación a que no cumplió con su obligación de concederle u otorgarle al funcionario actor el mes de disponibilidad, a los fines de realizar las gestiones para reubicarlo en otro cargo de igual o similar jerarquía que detentaba al momento de ingresar al referido Organismo, a saber, cargo Defensor I, pues era el cargo que le dio su condición de funcionario de carrera, ya que el mismo, no se encuentra entre el listado dispuesto en el artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el cual hace mención a los cargos de confianza ocupados por funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la parte recurrente de ser un funcionario de carrera, y que por tal razón, se le debió conceder el mes de disponibilidad, este Órgano Jurisdiccional, estima pertinente hacer mención, al igual que lo hizo el A quo que“…el funcionario que haya ingresado a la Defensoría de Pueblo ocupando un cargo de carrera y posteriormente hubiere sido removido a un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el caso que se encuentra bajo análisis, hecho éste que por demás vale decir, no constituyó un punto controvertido durante el debate judicial…” (Negrillas de esta Corte).

En efecto, tal y como ut supra fue señalado, el hecho que el ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, sea un funcionario de carrera, no fue un hecho controvertido, pues la recurrida no desmintió ni atacó tal alegato, ya que se puede evidenciar del escrito de contestación de la demanda que la Defensoría del Pueblo tomó como cierto dicha defensa, indicando en varios fragmentos que, “Esta representación judicial, señala expresamente que conviene en el alegato sostenido por el querellante, según el cual no se le otorgó el mes de disponibilidad correspondiente. Por tanto, se reconoce que no se le dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido para retirar a un funcionario de carrera; por lo cual esta representación conviene en otorgar el referido mes de disponibilidad y efectuar las gestiones reubicatorias correspondientes”, igualmente indicó más adelante que, “…debió otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera” (Negrillas de esta Corte).

Visto lo anterior, tal y como se mencionó, la condición de funcionario de carrera no fue objeto de la controversia durante la litis. En consecuencia, de todo lo previamente expuesto y visto que el ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, era funcionario de carrera y que no se le otorgó el referido mes de disponibilidad, este Órgano Jurisdiccional, comparte el criterio sostenido por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2014, y que fue objeto de la presente consulta, únicamente, en cuanto a reincorporar al recurrente a un cargo igual o similar jerarquía al cargo que detentaba al momento de ingresar al referido Organismo, es decir, al cargo Defensor I, durante el mes de disponibilidad, para que el Organismo Querellado realice las gestiones necesarias para reubicarlo a un cargo de igual o similar jerarquía dentro de la Defensoría del Pueblo o de la Administración Pública, y que en caso de no lograse en ese mes reubicarlo, de conformidad con el parágrafo único del artículo 94 de la del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, el ciudadano Joel de Jesús Palmieri Villanueva, será retirado e incorporado al registro de elegibles. Así se decide.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte, conociendo de la consulta de Ley de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL DE JESÚS PALMIERI VILLANUEVA, actuando en su propio nombre y representación, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

2. CONFIRMA el fallo objeto de consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MIRIAM ELENA BECERRA

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-Y-2014-000075
MEM/