CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACCIDENTAL “C” JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000387 En fecha 2 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0243-2009 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ERASMO MORENO MORAZZANI, titular de la cédula de identidad Nº V-6.960.266, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE). Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de febrero de 2009, la apelación interpuesta en fecha 20 de enero de 2009, por el Abogado Ricardo Gabaldón Cóndo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.199, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 13 de abril de 2009, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de la segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, a los fines de la fundamentación a de la apelación interpuesta. En fecha 20 de abril de 2009, la Secretaría de esta Corte dejó constancia del recibo de la diligencia suscrita por la Abogada María Eugenia Mata en su carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se inhibió formalmente de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 82 numeral 12 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 21 de abril de 2009, en virtud de la inhibición de la Juez María Eugenia Mata, esta Corte ordenó abrir cuaderno separado signado bajo la nomenclatura AB41-X-2009-000033, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 11 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Eloísa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.383, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 13 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, el cual venció el 20 de ese mismo mes y año. En fecha 21 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de la promoción de las pruebas. En fecha 30 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Francisco Lepore, antes identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del querellante, la diligencia mediante la cual solicitó la convocatoria del suplente principal de la Juez María Eugenia Mata, por cuanto se había declarado procedente la inhibición propuesta. En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Eloísa Borjas, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la diligencia mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 5 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia de la Abogada Olga Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 106.639, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó que se realizara las diligencias necesarias para la convocatoria de la Juez Suplente de la Juez inhibida de la presente causa. En fecha 4 de abril de 2011, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que en fecha 26 de mayo de 2009 se declaró Con Lugar la inhibición propuesta por la Juez María Eugenia Mata, ordenándose constituir la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental previa convocatoria de la Juez Suplente, a los fines de la continuación de la causa y se agregó la copia certificada de dicha decisión. En fecha 12 de mayo de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, esta Corte ordenó la convocatoria mediante oficio a la Juez Suplente Marisol Marín R., a los fines que en el lapso de tres (3) días de despacho concurriera a la aceptación o por el contrario presentara excusas, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica del poder Judicial aplicado supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2011-3023, dirigido a la ciudadana Marisol Marín R. en su carácter de Tercera Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional. En fecha 27 de junio de 2012, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que se agregó a las actas la comunicación dirigida a esta Corte por la ciudadana Marisol Marín R., en su carácter de Tercera Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual dio respuesta al oficio 2011-3023 de fecha 12 de mayo de 2011, manifestando su voluntad de integrar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”. En fecha 6 de julio de 2011, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y Marisol Marín R., Juez. En fecha 11 de julio de 2011, se acordó pasar el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº 2011-4322, dirigido a la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”. En fecha 18 de julio de 2011, la Secretaría de esta Corte dejó constancia del recibo del presente expediente junto con el cuaderno separado de la inhibición signado bajo el Nº AB41-X-2009-000033. En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte. En fecha 20 de septiembre de 2012, esta Corte se abocó de la presente causa en el estado en que se encontraba; asimismo, se ordenó de conformidad a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar al ciudadano querellante, al ciudadano Presidente del Fondo querellado y al ciudadano Procurador General de la República, respectivamente, a los fines que una vez cumplidos los lapsos previstos para la notificación, se procedería a la continuación de la presente causa. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Erasmo Moreno Morazzani y los oficios Nros. 2011-C-0012 y 2011-C-0013, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y Procurador General de la República, respectivamente. En fecha 27 de octubre de 2011, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó el oficio Nº 2011-C-0013, dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue entregado en la sede del referido órgano, en fecha 20 de octubre de 2011. En fecha 29 de noviembre de 2011, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó el de notificación Nº 2011-C-0012, dirigida al ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), la cual fue entregada en fecha 1º de noviembre de 2011. En fecha 27 de enero de 2010, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó el oficio Nº 2009-10711, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en la sede del referido órgano, en fecha 14 de enero de 2010. En fecha 2 de febrero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marilyn Quiñónez, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; Marisol Marín R., Juez Vicepresidente; y Marilyn Quiñónez, Juez. En fecha 6 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 27 de febrero de 2012, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, la diligencia de la Abogada Jessika Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 134.709, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 3 de mayo de 2012, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, el cual fue entregada al Abogado Francisco Lepore en su carácter de Apoderado Judicial del referido ciudadano, en fecha 26 de enero de 2012. En fecha 16 de mayo de 2012, la Secretaría de esta Corte ordenó agregar el oficio Nº 2012-C-0001, librado en fecha 24 de enero de 2012, dirigido a la Abogada Marilyn Quiñónez, en su carácter de Segunda Juez Suplente, a los fines que integrara la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”; Asimismo, se ordenó agregar a los autos la comunicación de fecha 26 de enero de 2012, mediante la cual la mencionada Juez manifestó su voluntad de integrar la señalada Corte. En fecha 25 de octubre de 2012, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, la diligencia de la Abogada Jessika Castillo, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 25 de febrero de 2013, por cuanto las partes se encontraban notificadas del auto de abocamiento de fecha 20 de septiembre de 2011, esta Corte ordenó abrir el lapso de cinco (5) días de despacho a partir de esta misma fecha, inclusive, a los fines de la promoción de las pruebas, el cual venció en fecha 4 de marzo de 2013. En esa misma fecha, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, la diligencia de la Abogada Jessika Castillo, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 5 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la promoción de las pruebas y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta eiusdem, en consecuencia, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 10 de julio de 2013, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, la diligencia de la Abogada Jessika Castillo, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicitó pronunciamiento en el presente asunto. En fecha 19 de julio de 2013, esta Corte dictó decisión Nº C-2013-0001 mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación interpuesta y asimismo, se ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, contado a partir de que constara en actas la última de las notificaciones libradas por la Secretaría de este Órgano Judicial a las partes. En fecha 6 de agosto de 2013, se recibió la diligencia de la Apoderada Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante la cual se dio por notificada de la decisión supra mencionada. En fecha 26 de septiembre de 2013, se ordenó librar las notificaciones correspondientes a la decisión Nº C-2013-0001 de fecha 19 de julio de 2013. En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano Erasmo Moreno Morazzani y el oficio Nº 2013-C-0012, dirigido al ciudadano Procurador General de la República. En fecha 7 de octubre de 2013, se recibió la diligencia del ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual se dio por notificado de la decisión supra mencionada de fecha 19 de julio de 2013. En fecha 24 de octubre de 2013, se recibió la diligencia del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual consignó el oficio Nº 2013-C-0012, dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue entregado en la sede del referido órgano, el 17 de ese mismo mes y año. En fecha 28 de octubre de 2013, en virtud que se encontraban notificadas las partes de la decisión de fecha 19 de julio de ese mismo año, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 4 de noviembre de 2013. En fecha 5 de noviembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de la promoción de las pruebas, el cual venció el 12 de ese mismo mes y año. En fecha 14 de noviembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la promoción de las pruebas, este Órgano Judicial ratificó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 5 de febrero de 2014, se recibió la diligencia de la Apoderada Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en el presente asunto. En fecha 21 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C” quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Vicepresidente y MARILYN QUIÑÓNEZ; Juez. En fecha 25 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C” a decidir previa las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 10 de abril de 2008, el ciudadano Erasmo moreno Morazzani, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en los términos siguientes: Alegó, que es “Funcionario Público de Carrera desde hace más de veinte (20) años e ingresé a prestar servicios en el FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA (FOGADE), el 15 de Enero (sic) de 1994 desempeñándo[se] en un último cargo de Carrera Administrativa como Abogado Jefe en la Gerencia de Coordinación de Liquidación” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…en fecha 24 de Enero (sic) de 2008, [lo] notifican a través del oficio Nº G-08-01-1873, de la Providencia Administrativa Nº 001-2008, mediante la que [es] Removido del Cargo de Abogado Jefe…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte). Además, que “…en fecha 05 (sic) de Marzo (sic) de 2008, [lo] notifican a través de Acto Administrativo Nº G-08-05194, que no fue posible [su] Reubicación y por tanto proceden a [retirarlo] del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte). Consideró, que “…la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al [removerlo] sin más razón que la de haber reclamado [sus] derechos Constitucionales y Legales, al haber demandado la actitud inconstitucional e ilegal del Consultor Jurídico de FOGADE (sic) cuando [le] envió una comunicación Nº G-06-25623, donde [lo] convocaba a una reunión, con el objeto de (…) tratar el asunto relativo al pago de pasivos laborales que supuestamente [le] fueron pagados en exceso” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte). Señaló que, “De la lectura del Acto Administrativo de Remoción, se evidencia que este se fundamenta en los artículos 293, numeral 5º (sic) del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones (sic); 2 y 3, del Estatuto Funcionarial de FOGADE (sic), que establece que el cargo de Abogado Jefe, es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por tanto es nombrado y removido libremente sin más limitación que la establecida en él” (Mayúsculas de la cita). Arguyó, que “…el Estatuto Funcionarial del fondo, excluyo (sic) de la Carrera Administrativa a la mayoría de los funcionarios de dicho ente, violentando con ello lo dispuesto en el Articulo (sic) 146 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela”. Denunció, que “…la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de confianza y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y tampoco señala unas funciones que ejercía en la Institución que pudieran dar al menos, una mínima posibilidad que [su] cargo es considerado de confianza. Tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de ABOGADO JEFE se corresponden con la (sic) de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto no se hizo, se determina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita). Señaló, que “…el cargo de ABOGADO JEFE, es de Carrera, y por ende la denunciada remoción es nula absolutamente, por haber incurrido en la violación de disposiciones constitucionales y legales, además, por mala aplicación; en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, nulidad que es procedente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, entonces “…el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), incurre en el vicio de falso supuesto y violación al derecho a la estabilidad y así pidió sea declarado…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Además, que “Mal podría FOGADE (sic) fundamentar el Acto Administrativo de Remoción en la disposición contenida en el Estatuto Funcionarial del FOGADE (sic), sí, como señalamos anteriormente, no se encuentran establecidas previamente las funciones o tareas del cargo que [lo] califiquen como de confianza, así como tampoco las funciones que [él] efectivamente realizaba. Al obviar este requisito, [removiéndolo], FOGADE (sic) [lo dejó] en estado de indefensión ya que califica, a su discreción, como de confianza el cargo por [él] desempeñado…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Asimismo, solicitó la desaplicación de la “…calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, por cuanto vulnera el Principio Constitucional establecido en el artículo 146 de la [Constitución Nacional]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Finalmente, solicitó que se “Declare con lugar la presente Acción (…) Que se proceda a [reincorporarlo] al cargo que venía desempeñando como ABOGADO JEFE, o en otro de igual o similar jerarquía (…) Que se [le] paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de [su] ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación (…) Que se [le] reconozca el tiempo transcurrido desde [su] ilegal remoción y retiro, hasta [su] efectiva reincorporación (…) Que se condene al demandado (…) a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, hecho éste que por ser público y notorio, está exento de prueba” (Corchetes de esta Corte). -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 17 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), fundamentando dicha decisión bajo las siguientes consideraciones: “(…) Motivación para decidir (…) Ahora bien, al analizar el fundamento legal del acto de remoción impugnado, se evidencia que la administración fundamentó el mismo de conformidad con los artículo 294 ordinal 7mo del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin embargo, debe interpretarse en forma conjunta, el régimen funcionarial que posee el organismo, para verificar la procedencia de la denuncia presentada por el querellante. El Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial el artículo 298, establece: (…) Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones. Siendo ello así, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en contraposición con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 constitucional, por ser la norma que la parte querellante señala como vulnerado por el acto administrativo objeto de impugnación. Al respecto se tiene que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: (…) Del análisis de la norma trascrita, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, entre los cuales se destaca los de libre nombramiento y remoción. Debe acotarse que la carrera administrativa se instauró para darles protección a los funcionarios públicos, los cuales se encuentran protegidos por el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, del Decreto con Fuerza de Ley (calificación general de los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como libre nombramiento y remoción) no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen el cargo como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Refuerza este argumento, el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 10-10-2007, caso Alonso Alberto Romero Tinedo Vs. FOGADE, Juez ponente Alexis Crespo Daza, en un caso similar al presente, en el cual se estableció que: (…) Pero es el caso, que el acto Administrativo impugnado también se fundamenta en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de que el cargo desempeñado por éste es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), cuestionado por el querellante, a tal punto que solicitan su desaplicación y los cuales son al siguiente tenor: (…) Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que el artículo 2 califica los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, se hace la definición de los mismos, señala las autoridades para realizar los actos de nombramiento y remoción de estos cargos (Alto Nivel y de Confianza), y la advertencia de que no gozan de estabilidad, y el artículo 3, patentiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y una mención taxativa de los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden el personal profesional y técnico que desempeñan cargos en el Fondo; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, siendo esto así, evidencia entonces, que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación corresponde a la de confianza , es decir, la justificación en atención a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario; parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia. Así pues, resulta evidente, que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al mencionar una serie de cargos como de confianza, sin establecer el supuesto donde se pretende encuadrarlos y las actividades acreditadas al cargo, que en base a su naturaleza y estudio, pudieran justificar tal calificación, atenta contra la estabilidad laboral del querellante y en consecuencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Especial que regula la función pública. Concluye entonces esta juzgadora al contrastar las normas anteriormente transcritas, con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa. Siendo ello así, debe forzosamente concluirse, que el articulo (sic) 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar (sic) con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con los artículos 146 que establece el régimen de carrera, y el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas inconstitucionales, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la norma reseñada en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción, así se decide. Aunado a esto, debe destacarse que el organismo querellado debió observar antes de dictar un acto que afectara derechos e intereses del particular, los elementos constitutivos del acto administrativo, especialmente para calificar el cargo como de confianza, pues al analizar el caso concreto, se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Abogado Jefe, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin especificar las funciones desempeñadas por el querellante, circunstancia que evidencia que el acto se encuentra inmotivado; pretendiendo en la oportunidad de la contestación plantear una motivación sobre las funciones ejercidas, la cual debe considerarse “sobrevenida”, que atenta contra el derecho a la defensa del querellante; a juicio de quien decide, la fundamentación del acto administrativo recurrido debería derivar de su contenido, y no de argumentos posteriores, pues tal circunstancia además contraría los mas (sic) elementales principios del derecho. Ahora bien, al haber operado la desaplicación al caso concreto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, normas que conforman el sustento legal del acto administrativo de remoción recurrido, y declarado el acto inmotivado resulta forzoso para esta sentenciadora declarar nulo el acto administrativo de Remoción Nº 001-2008, notificado mediante oficio Nº G-08-01-1873, ambos de fecha 23 de enero de 2008; mediante los cuales se procedió a remover al querellante del cargo de Abogado Jefe, por considerar el cargo señalado como de confianza. Así se decide. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), debe apreciar quien sentencia, que al haber sido declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, y siendo que el acto administrativo de retiro, es consecuencia del acto de remoción señalado, debe igualmente declararse la nulidad del consecuencial, acto distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los cuales se procedió a retirar al querellante del cargo de Abogado Jefe, por haber sido infructuosas las gestiones reubiuactorias (sic). Siendo así, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, este es el cargo de Abogado Jefe, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Con relación a la corrección monetaria o indexación solicitada por el querellante, esta Sentenciadora siguiendo la jurisprudencia reiterada acota, que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus funcionarios es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido a que la misma, deviene especialmente de la función pública. En consecuencia, no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide. Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide. -III- DECISIÓN Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.960.266, representado por el abogado (sic) Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria (FOGADE). En consecuencia: 1. Se declaran nulos el acto administrativo de Remoción Nº 001-2008, notificado mediante oficio Nº G-08-01-1873, ambos de fecha 23 de enero de 2008; así como el consecuencial acto administrativo de retiro distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los cuales se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Abogado Jefe, por considerar el cargo señalado como de confianza. 2. Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, este es el cargo de Abogado Jefe, o a uno de igual o similar categoría, 3. Se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. 4. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)” (Mayúsculas de la cita). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 11 de mayo de 2009, la Abogada Eloisa Carolina Borjas, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), presentó el escrito mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta en contra de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008, emanada del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Denunció, “…el vicio de falsa aplicación de los artículos (sic) 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 20 de (sic) Código de Procedimiento Civil, del cual adolece la sentencia recurrida, por cuanto el A quo incurre en una falsa relación entre los hechos contenidos en los autos y los previstos como supuesto de las normas jurídica (sic) que se denuncian como infringidas, es decir, aplicó la precitada normativa a una situación de hecho que no es la contemplada en ello”. Señaló, que “…el A-quo establece que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar (sic) con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 146 que establece el régimen de carrera, y el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, y procede a desaplicar por vía de control difuso, supuestamente al caso concreto, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas que sirvieron de fundamento al acto de remoción”. Que, “…el A quo erró al señalar que la normativa en la cual se fundamenta el acto impugnado violenta el derecho previsto en el señalado artículo 96 de nuestra Constitución, relativo al Derecho a la Estabilidad”. Adujo, que “[Su] representada hizo tal análisis de las funciones desempeñadas por el querellante, tal como se evidencia del Registro de Información del cargo que corre inserto a los autos y de donde se desprende el carácter de confianza que revisten las funciones que cumplía el ciudadano [querellante]” (Corchetes de esta Corte). Y manifestó, que “…el acto administrativo contiene la debida fundamentación, conociéndose perfectamente los motivos que llevaron a [su] representada a remover al querellante de su cargo, que la parte afectada pudo ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, y el Tribunal tuvo pleno control judicial del acto, por lo tanto el acto impugnado no adolece del vicio de inmotivación y fue dictado con total apego a derecho, por lo cual debe declararse con lugar la apelación ejercida por [su] mandante y en consecuencia [solicitó] se declare sin lugar la querella ejercida” (Corchetes de esta Corte). -IV- DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de la presente apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008, emanada del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en tal sentido, se observa lo siguiente: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de enero de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como se encuentra la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Eloisa Carolina Borjas, antes identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, se observa: El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Nº 001-2008, de fecha 23 de enero de 2008, el cual fue notificado en fecha 24 de ese mismo mes y año, mediante el cual el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), removió al ciudadano querellante “…del cargo de Abogado Jefe, adscrito al Departamento de Liquidación Directa, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria…”. Con base a lo anterior, el Juzgado A quo, mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta y en consecuencia: i) Nulo el acto administrativo de Remoción Nº 001-2008, notificado mediante oficio Nº G-08-01-1873, ambos de fecha 23 de enero de 2008; así como el consecuencial acto administrativo de retiro distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los cuales se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Abogado Jefe, por considerar el cargo señalado como de confianza; ii) Se ordenó la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, al cargo de Abogado Jefe, o a uno de igual o similar categoría; iii) Se ordenó la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo y; iv) Se ordenó practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación se observa, que la Apoderada Judicial de la parte querellada solicitó que sea revocada la sentencia apelada, alegando que el Juez A quo en el fallo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar erróneamente el contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto a ello, alegó la Representación Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) que “…el A-quo establece que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar (sic) con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 146 que establece el régimen de carrera, y el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, y procede a desaplicar por vía de control difuso, supuestamente al caso concreto, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, las normas que sirvieron de fundamento al acto de remoción”. Respecto al vicio de falso supuesto, es menester para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hacer referencia a la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio (…) el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa o falso supuesto de la sentencia, es necesario que el Juez al dictarla y resolviendo el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado. En tal sentido, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del Juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido. Respecto a lo anterior, esta Corte debe hacer referencia a parte de la motiva de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008, mediante la cual el Tribunal A quo declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y en tal sentido consideró que: “(…) Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que el artículo 2 califica los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, se hace la definición de los mismos, señala las autoridades para realizar los actos de nombramiento y remoción de estos cargos (Alto Nivel y de Confianza), y la advertencia de que no gozan de estabilidad, y el artículo 3, patentiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y una mención taxativa de los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden el personal profesional y técnico que desempeñan cargos en el Fondo; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, siendo esto así, evidencia entonces, que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación corresponde a la de confianza , es decir, la justificación en atención a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario; parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia. Así pues, resulta evidente, que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al mencionar una serie de cargos como de confianza, sin establecer el supuesto donde se pretende encuadrarlos y las actividades acreditadas al cargo, que en base a su naturaleza y estudio, pudieran justificar tal calificación, atenta contra la estabilidad laboral del querellante y en consecuencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Especial que regula la función pública. Concluye entonces esta juzgadora al contrastar las normas anteriormente transcritas, con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa. Siendo ello así, debe forzosamente concluirse, que el articulo (sic) 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar (sic) con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con los artículos 146 que establece el régimen de carrera, y el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas inconstitucionales, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la norma reseñada en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción, así se decide (…)”. Visto lo parcialmente citado, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo considera oportuno hacer referencia al criterio jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia Nº 1.178 de fecha 17 de julio de 2008 (caso: Martín Anderson), en el cual se estableció lo siguiente: “…esta Sala repara que si bien la potestad legislativa – entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. Juan Alfonso Santamaría Pastor. `Principios de Derecho Administrativo'. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. Edit Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales –reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado. Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso. En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra” (Negrillas de la Corte). Aunado a lo anterior, se desprende que el mencionado criterio fue ratificado mediante decisión Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009 (caso: Hilda Mariela Bernal), en el que desprende lo siguiente: “(…) Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, pero dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley y por tanto es de rango sublegal, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular” (Negrillas de la Corte). No obstante, observa este Órgano Jurisdiccional que el A quo, en la sentencia recurrida desaplicó por control difuso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, reimpreso por error material y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, por ser dicho instrumento normativo –a su entender- atentatorio al principio de estabilidad recogido, tanto en el artículo 93, como en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, respecto a lo anterior y aplicando el criterio ut supra transcrito al presente caso, observa este Órgano Jurisdiccional que el A quo no actuó ajustado a derecho, pues desaplicó por control difuso un cuerpo normativo que no fue dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)), que aún siendo el caso de que lo consideró contrario a ésta, el mismo no era objeto del control de la jurisdicción constitucional, por ser –como lo dejó sentado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal– de rango sub-legal. En atención a lo antes expuesto, y por tratarse el referido estatuto funcionarial de un instrumento normativo de rango sub-legal, resulta forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la región Capital en fecha 17 de diciembre de 2008, mediante el cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani. Así se decide. Revocado el fallo apelado, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno al fondo del asunto debatido en autos, para lo cual debe precisarse lo siguiente: La parte querellante impugnó, tanto el acto administrativo contenido en la Providencia Nº 001-2008 de fecha 23 de enero de 2008, mediante el cual se le removió del cargo de Abogado Jefe, adscrito al Departamento de Liquidación Directa, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como el acto de retiro Nº G08-05194 de fecha 25 de febrero de 2008, respectivamente. Observa esta Corte que el punto central del presente asunto radica en determinar si la Administración actuó ajustada a derecho al ordenar la remoción y el posterior retiro del ciudadano querellante, fundamentándose que el cargo que ejercía éste en el Fondo recurrido, era catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza y que a su decir, al configurarse tal hecho, la Administración incurrió en la violación al derecho de la estabilidad y a la defensa, respectivamente. Ello así, la parte querellante en la querella interpuesta alegó que, “De la lectura del Acto Administrativo de Remoción, se evidencia que este se fundamenta en los artículos 293, numeral 5º (sic) del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones (sic); 2 y 3, del Estatuto Funcionarial de FOGADE (sic), que establece que el cargo de Abogado Jefe, es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por tanto es nombrado y removido libremente sin más limitación que la establecida en él” (Mayúsculas de la cita). Asimismo, denunció que “…la Administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de confianza y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y tampoco señala unas funciones que ejercía en la Institución que pudieran dar al menos, una mínima posibilidad que [su] cargo es considerado de confianza. Tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de ABOGADO JEFE se corresponden con la (sic) de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC)…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita). Por su parte, la Representación Judicial del Fondo querellado en la defensa de base consignada mediante escrito de fecha 4 de agosto de 2008, por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, alegó que se removió al ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, en virtud que éste “…ostentaba un cargo que por la naturaleza de sus funciones que le eran inherentes, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…”. También, alegó que el querellante incurre en error al “…alegar que se le dejo (sic) en estado de indefensión al calificar su cargo como de confianza, sin haber establecido previamente las funciones o tareas que se hacen que se clasifique al cargo que ejerciere como de confianza, ya que por una parte sí se establecieron previamente las referidas funciones o tareas, tal como se evidencia de Certificación del Registro de Información del Cargo…”. Analizados los alegatos y defensas expuestos por las partes en el presente proceso, esta Corte considera necesario citar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. De acuerdo a lo citado, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los electos popularmente, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que la Ley así los determine. Entonces, el artículo antes transcrito consagra que en cada órgano o ente que conforma la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción, dependiendo tal calificación de las funciones asignadas al cargo respectivo. Asimismo, se colige que los funcionarios de carrera adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público y de la satisfactoria superación de un periodo de prueba, condiciones estas que persiguen que la Administración Pública esté integrada por un cuerpo de servidores públicos profesionales y eficientes. No obstante, debe esta Corte indicar, que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisdicción consideró que el proceso de selección denominado “concurso” no era el único mecanismo para el ingreso a la Administración Pública, lo cual cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que estableció entre otras cosas que el ingreso a la carrera administrativa será únicamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Ahora bien, bajo las anteriores premisas esta Corte considera necesario determinar cuál era la condición que ostentaba la parte querellante al momento de ser retirada de la Administración, para lo cual resulta conveniente citar lo que establece el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), donde se desprende lo siguiente: “Artículo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”. “Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías: Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial. Confianza: Comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección. Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analista de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analista de Seguros, Analistas de Sistemas, Analista de Organización y Sistemas, Analista de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos. Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V” (Subrayado de la cita y negrillas de esta Corte). De los artículos anteriores, se desprende que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria en su Estatuto Funcionarial establece las categorías de funcionarios dentro de dicho Instituto Autónomo, indicando cuáles son los cargos considerados de alto nivel y cuáles los de confianza, Estatuto cuyo régimen de creación ha sido establecido por la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 293 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras del 2001, de modo que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo procede al análisis de la situación planteada a través de tal fundamentación en el acto de remoción recurrido. Ello así, es oportuno señalar que el régimen funcionarial consagrado por el ordenamiento jurídico venezolano prevé que los funcionarios públicos son de carrera y sólo excepcionalmente, podrán ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual corresponde a la Administración y a su vez del acervo probatorio que conste en autos, demostrar que el funcionario en cuestión ocupaba un cargo catalogado como tal. Señalado lo anterior, esta Corte considera hacer mención del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.412, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: “Eduardo Parilli Wilheim”), en la cual dejó sentado que todo estatuto de personal debe tener como norte la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización (Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)), siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción debidamente justificada y en tal sentido, la mencionada decisión estableció lo siguiente: “(…) Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE (sic), según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad ‘no son sacrosantos’, sino que deben ceder ante ‘el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa’. De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda -incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter. No desconoce la Sala, que también la eficacia y la eficiencia en la gestión administrativa son principios supremos contenidos en el artículo 141 de la Constitución, pero se ha visto en este fallo cómo la estabilidad sirve para alcanzar tales propósitos. No son, entonces, aspectos incompatibles, como quiere hacerlo ver la representación de FOGADE (sic), sino complementarios. (…) En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE (sic), pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE (sic) debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción. Por todo lo expuesto, la Sala declara: 1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE (sic). 2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE (sic), en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción. 3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE (sic), siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada (…)”. De las premisas sostenidas por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, se desprende que son aplicables al caso de autos, dado que: i) el contenido del tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555, de fecha 13 de noviembre de 2001 y los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y; ii) la interpretación que se pretende atribuir a ambas normas es la misma, puesto que se pretende considerar que éstas atribuyen a la totalidad de empleados del Fondo querellado, la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En virtud de lo anterior, para determinar la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción de la parte querellante, considera este Órgano Jurisdiccional necesario verificar lo que establece el Registro de Información del Cargo y en tal sentido, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario mientras se encontraba en ejercicio del cargo, para lo cual se podrá considerar como indicio importante la denominación del cargo o su ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa del referido Organismo. Ahora bien, observa esta Corte que corre inserto a los folios 63 al 64 del expediente judicial recuadro en copia simple identificado como “REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGO (R.I.C.)”, de fecha 11 de septiembre de 2006, debidamente llenado y firmado y por el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, el cual fue promovido como prueba documental por el Organismo querellado en la etapa de la contestación a la querella interpuesta, la cual este Órgano Jurisdiccional le otorga todo el valor probatorio, de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esto dado que la misma no fue objetada o impugnada por la parte querellante en el presente proceso, y mediante la cual se constata lo siguiente: “Abogado Jefe OBJETIVO GENERAL: Planificar, ejecutar, supervisar, colaborar y brindar opinión experta respecto a los lineamientos del Departamento de Liquidaciones Directas y las opiniones legales y contables solicitada en el área, con el fin de cumplir en forma oportuna el pago de compromisos de los entes en liquidación (…) FUNCIONES: (…) Elaborar cronogramas de liquidación y puntos de cuenta a ser presentados a la Junta Directiva, ello para ajustar estos procesos a las previsiones legales correspondientes (…). Elaborar documentos legales (proyectos) como: Decisión de reclamos y oposición de las calificaciones de acreencias (…) PARTICIPACIONES EN REUNIONES O COMITÉS No frecuentemente. Sin embargo el cargo requiere capacidad para suplir ausencias del Jefe del Dpto (sic), en cuyo caso he asistido a sesiones de Junta Directiva y reuniones en organismos como por ejemplo la Superintendencia de Bancos…” (Negrillas de la Corte, subrayado y mayúsculas de la cita). En igual sentido, esta Corte debe hacer referencia al documento presentado en fecha 23 de octubre de 2008, en copia simple S/N y sin fecha, por la Representación Judicial del ciudadano querellante, en el acto de promoción de las pruebas, promoviéndola como prueba de exhibición de documentos, exhibición que estuvo pautada para su evacuación en fecha 13 de noviembre de 2008, mediante el cual se desprende la descripción del cargo de Abogado Jefe del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) (Vid. folios 79 al 82 del expediente judicial). En razón de ello, esta Corte observa que la Representación Judicial en el acto de evacuación de la prueba antes referida, no cumplió con el objetivo de exhibirla, ni en ese momento (en fecha 13 de noviembre de 2008), ni en otra oportunidad del proceso judicial, por lo tanto, dicho documento presentado por el Apoderado Judicial del querellante adquiere el valor de certeza de los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del referido documento, tal y como así lo estipula el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil (Vid. folio 91 del expediente judicial). Ello así, del mencionado documento se observa lo siguiente: “(…) V. ACTIVIDADES Elaborar los cronogramas de liquidación de Bancos e Instituciones Financieras. Ejecutar y controlar los programas de liquidación. Análisis de solicitudes de calificación de acreencias. Elaboración de proyectos de decisión sobre reclamos y oposiciones presentadas. (…) AUTORIDAD Y AUTONOMIA (sic) El titular del cargo desempeña sus funciones bajo supervisión del jefe del Departamento, a quien reporta a través de informes y opiniones que le sean solicitados o cuando el caso lo amerite. Se rige por el marco legal vigente y los lineamientos del Plan Operativo. Se espera del cargo la eficiente coordinación de los procesos del Departamento y la asesoría experta en el área de su competencia. OTROS ROLES No participa en ningún Comité. Apoya la coordinación del trabajo en equipo desarrollado en el Departamento. El titular del cargo debe estar en capacidad de suplir la ausencia temporal del Jefe del Departamento” (Negrillas de la Corte, mayúsculas y subrayado de la cita). Con base a ello, observa esta Corte de las labores desempeñadas por la parte querellante y muy especialmente la de “(…) Elaborar los cronogramas de liquidación de Bancos e Instituciones Financieras. Ejecutar y controlar los programas de liquidación. Análisis de solicitudes de calificación de acreencias. Elaboración de proyectos de decisión sobre reclamos y oposiciones presentadas. [Así como] debe estar en capacidad de suplir la ausencia temporal del Jefe del Departamento”, que las responsabilidades del cargo exigen manejo de confidencialidad en la información que sobre las empresas financieras en el territorio venezolano estén en proceso de liquidación, así como la del grado de confidencialidad que existe al momento de poder suplir temporalmente el cargo de Jefe del Departamento al cual está adscrito, funciones éstas que a criterio de este Órgano Jurisdiccional encuadran dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha podido constatar que la parte querellante desempeñaba funciones propias de un cargo de confianza, para el momento de su respectiva remoción. Así se decide. Así las cosas, esta Corte comprobó con la correspondiente “Descripción del Cargo de Abogado Jefe”, que la parte querellante efectivamente ocupaba un cargo de confianza al momento de producirse su remoción, lo que trae como consecuencia que el acto administrativo contentivo de la remoción N° 001-2008, de fecha 23 de enero de 2008, dictado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, tenga plena validez. Así se decide. Dilucidado lo anterior, advierte esta Corte que de la revisión del expediente administrativo se desprende la condición de funcionario de carrera de la parte querellante lo cual se ve ratificado en el texto del acto de remoción, en el cual se afirmó que “…resulta procedente otorgar el periodo de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en concordancia con lo establecido en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, a partir de la fecha de notificación de la presente providencia, por un lapso de un (1) mes, durante el cual se procederá a la realización de los trámites para su reubicación…”. Con base a ello, esta Corte destaca que aparte de los argumentos utilizados por la Representación Judicial de la parte querellante, a los fines de enervar la efectividad del acto de remoción emanado del Fondo querellado, alegó lo siguiente: Que “…el cargo de ABOGADO JEFE, es de Carrera, y por ende la denunciada remoción es nula absolutamente, por haber incurrido en la violación de disposiciones constitucionales y legales, además, por mala aplicación; en desconocimiento del DERECHO A LA ESTABILIDAD consagrado en nuestro ordenamiento jurídico…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). De la anterior premisa, y de conformidad a lo señalado por la Administración querellada respecto al lapso de un (1) mes de disponibilidad, a los fines de la reubicación del ciudadano querellante, esta Corte debe desestimar el alegato referido a la violación del derecho a la estabilidad, por cuanto el mismo Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ha aceptado y a su vez notificado que dicho funcionario ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, pero tenía la condición de funcionario de carrera y que a su vez, se procedería conforme a la normativa especial respecto a dicho mes de disponibilidad, esto es con base al artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa derogada, el cual se mantiene vigente aun en todo aquello que no contradiga la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos supuestos de remoción de un funcionario público son cuando ostenten un cargo de carrera y que hayan sido “…afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción”, cuyo último supuesto se presente en el presente asunto. Así se decide. También, la parte querellante señaló que “Mal podría FOGADE (sic) fundamentar el Acto Administrativo de Remoción en la disposición contenida en el Estatuto Funcionarial del FOGADE (sic), sí, como señalamos anteriormente, no se encuentran establecidas previamente las funciones o tareas del cargo que [lo] califiquen como de confianza, así como tampoco las funciones que [él] efectivamente realizaba. Al obviar este requisito, [removiéndolo], FOGADE (sic) [lo dejó] en estado de indefensión ya que califica, a su discreción, como de confianza el cargo por [él] desempeñado…” (Mayúsculas de la cita, corchetes y negrillas de esta Corte). Respecto a ello, cabe destacar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; de modo que al comprobarse anteriormente que efectivamente la parte querellante ostentaba un cargo que denota dentro de los de libre nombramiento y remoción en virtud de la confianza que tal cargo radica, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el alegato de la supuesta “…indefensión dado que la parte querellada califica a su discreción como de confianza el cargo desempañado”, dado que para la remoción y posterior retiro de los funcionarios que ejerzan los cargos de tal naturaleza, no se hace necesario el establecimiento de una motivación del acto recurrido para determinar sus funciones cumplidas, pues así lo determina el señalado artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como la jurisprudencia, mediante la cual ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, en este asunto de las funciones ejercidas, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en las actas del expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos, siendo ello así es por lo que se desestima lo anterior. Así se decide. Asimismo, respecto del acto de remoción recurrido, la parte querellante solicitó la desaplicación de la “…calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, por cuanto vulnera el Principio Constitucional establecido en el artículo 146 de la [Constitución Nacional]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita). Respecto a tal alegato, esta Corte destaca que en el punto referido a la decisión de la apelación interpuesta, se estableció precedentemente que desaplicar por control difuso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por ser dicho instrumento normativo –a su entender- atentatorio al principio de estabilidad recogido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se actuaría del modo nada ajustado a derecho, pues desaplicar por control difuso un cuerpo normativo que no fue dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo no es objeto del control de la jurisdicción constitucional, por ser de rango sub-legal, por lo que a todas luces resulta forzoso desestimar la solicitada desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial in commento. Así se decide. Finalmente, cabe destacar que en la querella funcionarial incoada, la parte actora solicitó asimismo la nulidad “Absoluta del Acto Administrativo de Retiro Nº G-08-05194…”, de fecha 25 de febrero de 2008 (Vid. folios 10 y 11 del expediente judicial), ello sin mencionar motivo o fundamento alguno, por el cual se debe proceder a su nulidad, de modo que en aras de ejercer la función jurisdiccional en pro de la tutela judicial efectiva establecida el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte pasa a analizar si efectivamente la Administración cumplió con lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en lo referente al procedimiento de reubicación del ciudadano Erasmo Moreno durante el mes de disponibilidad a que hace alusión el artículo 84 eiusdem. De modo que, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el objeto de verificar si la Administración dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse dentro del lapso de disponibilidad conferido a la parte querellante y al que tenía derecho por ser un funcionario de carrera, tal y como así lo afirmara el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto de remoción de fecha 23 de enero de 2008. Cabe destacar, que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89. Ello así, el artículo 84 del referido Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos y que fueron objeto, bien sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes. Sobre lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 02416 de fecha 30 de octubre de 2001 (caso: Octavio Rafael Caranama Maita), destacó lo siguiente: “(…) Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento…”. Del criterio antes transcrito, se evidencia que los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasaran a situación de disponibilidad, a los fines de preservar el derecho a la estabilidad del cual goza este tipo de funcionario dentro de la Administración. En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 84 y 86 prevén lo siguiente: “Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”. “Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción” (Negrillas de esta Corte). De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva, deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto, es necesario destacar en concatenación con el criterio jurisprudencial antes transcrito, que las gestiones reubicatorias viene a constituir una expresión al principio de estabilidad, puesto que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad, razón por la cual no debe entenderse la misma, como una simple formalidad, sino como una obligación, a través de la materialización de actos que demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, pues, con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción se les preserve al máximo ese derecho constitucionalmente establecido. De lo expuesto, se evidencia que es menester que se efectúen todas las diligencias y trámites necesarios para lograr la reubicación del funcionario en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, demostrando la intención de la Administración de que la reubicación no le desmejore en su relación de empleo público y en última instancia, en caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se procederá a su retiro de la Administración. Ello así, la procedencia de las gestiones reubicatorias se encuentra determinada por la condición previa de funcionario de carrera y al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub iudice la Administración removió al ciudadano Erasmo Moreno Morazzani del cargo de “Abogado Jefe”, por cuanto éste era catalogado como de libre nombramiento y remoción y en tal sentido, se le concedió el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, tal como se señaló en el acto administrativo de retiro recurrido, estimando que el referido ciudadano ostentaba la condición de funcionario de carrera con anterioridad al momento de haber sido nombrado al cargo in commento, cuya naturaleza lo catalogaba como de libre nombramiento y remoción. Ello así y a los fines de verificar el cumplimiento legal de la gestión reubicatoria, esta Corte observa a los folios 364 al 367 del expediente administrativo, que la Administración mediante los oficios Nros. 0197, 0200, 0199 y 0198, de fecha 24 de enero de 2008, emanados de la ciudadana Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los cuales son emitidos, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 87 del Reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa y dirigidos a los ciudadanos Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, Director de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) y Director de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, respectivamente, los cuales fueron debidamente recibidos en fecha 28 de enero de 2008. En relación a ello, se observa al folio 368 del expediente administrativo, el oficio Nº 0051 de fecha 19 de febrero de 2008, emanado de la ciudadana Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, y dirigido a la ciudadana Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado, mediante el cual informó que no pudo ser “…posible realizar la gestión reubicatoria”. Asimismo, se observa al folio 362 del expediente administrativo, el oficio Nº 32-2008 de fecha 25 de febrero de 2008, emanado de la ciudadana Directora de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, y dirigido a la ciudadana Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado, mediante el cual informó que “…la reubicación (…) es improcedente, ya que no existe el mencionado cargo en la serie de cargos de este Organismo”. En el mismo orden, se aprecia al folio 358 del expediente administrativo, el oficio Nº 1552 de fecha 28 de febrero de 2008, emanado de la ciudadana Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y dirigido a la ciudadana Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado, mediante el cual detalló que “…no contamos con el cargo vacante que nos permita realizar la respectiva reubicación”. De modo pues, que existe una motivación del procedimiento de reubicación en cuanto a los hechos infructuosos de su gestión por parte de la Administración, lo cual viene a constituir el verdadero fundamento en que se apoyó el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), para dictar la decisión de retiro del ciudadano querellante. Aunado a ello, cabe destacar que el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani en la oportunidad de ser removido, tuvo conocimiento de su situación administrativa, de la remoción y del mes de disponibilidad que se acordaba para su reubicación de conformidad con los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que el retiro del cual fue objeto, fue consecuencia de ese primer acto de remoción, en razón de lo cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el alegato del mencionado ciudadano en cuanto a la pretensión de nulidad del acto de retiro Nº G08-05194 de fecha 25 de febrero de 2008, emanado del Fondo in commento, ello en virtud de constatarse el cumplimiento de la normativa conexa a la reubicación estudiada. Así se decide. En virtud de las razones precedentes, este Órgano Jurisdiccional niega la petición del ciudadano Erasmo Moreno Morazzani en cuanto a “Que se [le] paguen los sueldos dejados de percibir, [y] (…) Que se condene al demandado (…) a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas para reparar la pérdida de su valor adquisitivo…”, por carecer la misma de sustento legal alguno que pueda justificar su procedencia. Así se decide. Vista la motivación que antecede, esta Corte declara SIN LUGAR el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Erasmo Moreno Morazzani, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por lo que se encuentran válidos, tanto el acto de remoción N° 001-2008 de fecha 23 de enero de 2008, como el acto de retiro Nº G08-05194 de fecha 25 de febrero de 2008, respectivamente, dictados por el referido Fondo. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado en fecha 20 de enero de 2009, por el Abogado Ricardo Gabaldón Cóndo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ERASMO MORENO MORAZZANI, contra el referido Fondo. 2. CON LUGAR la apelación interpuesta. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez, MARILYN QUIÑÓNEZ El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2009-000387 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario,