TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-Y-2013-000200
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El 23 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 00851-13 de fecha 18 de septiembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Tomás Antonio Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.397, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, titular de la cédula de identidad Nº 13.817.779, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado el 9 de mayo de 2013, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el mencionado ciudadano.
El 25 de septiembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente en virtud de lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que la Corte se pronunciara acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de mayo de 2013.
El 27 de septiembre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 21 de noviembre y 16 de diciembre de 2013, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente sendas diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia.
El 29 de enero de 2014, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente diligencia mediante la cual ratificó las diligencias anteriores y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 5 de marzo de 2014, se recibió diligencia del apoderado judicial del recurrente a través de la cual solicitó sentencia en la presente causa.
El 5 de mayo de 2014, mediante auto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de que por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2009, el abogado Tomás Antonio Pérez, actuando como apoderado judicial del ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora) recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa por órgano de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), reformado el 21 de octubre de 2009, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que “(...) ocurro por ante la autoridad de este Órgano Jurisdiccional a objeto de interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra la Orden Administrativa mediante la cual mi Representado fue pasado a la Situación de Retiro del Componente Militar Guardia Nacional de Venezuela (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Narró, que “(...) El Ciudadano Ex (sic) Distinguido de la Guardia Nacional EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES (...) egresó de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales ‘Coronel (F) Martín Bastidas Torres’, con sede en Los Teques (...) Estado Miranda en fecha 01 de Abril de 1.999 (sic), y para el momento cuando ocurrieron los hechos que se narran en la Orden Administrativa citada en la ‘Referencia’, y por los cuales fue pasado a la situación de retiro, se encontraba prestando sus servicios en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), con sede en la Ciudad de Los Teques del Estado Miranda”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Adujo, que “En fecha 13 de Agosto del 2.006, los Ciudadanos CARLOS ORTEGA CARVAJAL, CORONEL (GN) JESÚS FARÍA, CORONEL (EJ) DARlO (sic) FARÍA y el CAPITÁN (EJ) RAFAEL FARÍA, quienes se encontraban recluidos en dicho establecimiento penitenciario, se evadieron del mismo (...) En fecha Domingo 13 de Agosto del 2.006 (sic) el Distinguido de la Guardia Nacional EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES (...) recibió el servicio como ‘Oficial de Servicio Interno’ en el referido establecimiento penal (...) En conformidad con las investigaciones realizadas al respecto, no fue sino hasta la 01:30 p.m del día 13 de Agosto del 2.006, cuando las autoridades del penal se percataron de la evasión de los prenombrados reclusos, por informaciones suministradas por una comisión de la policía del Estado Miranda (...) La jurisdicción Penal Militar, de Oficio, asumió la competencia de la averiguación de los hechos, y a tales efectos, comisionó a la Fiscalía Militar para realizar la investigación procedente”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Argumentó, que “Realizada la ‘Audiencia de Presentación de Imputados’ el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en esta Ciudad de Caracas, actuando como Tribunal de la Causa, imputó, entre otros, al Ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES de la presunta comisión del delito de Evasión de Presos y Prisioneros, tipificado en el artículo 556 del Código Orgánico de Justicia Militar, y, consecuentemente, dictó medida privativa de libertad -entre otros militares que prestaban sus servicios en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL)- al: DISTINGUIDO (GN) EMILIO SUÁREZ MIJARES y ordenó su reclusión, en un principio, en la Brigada de Policía Militar ‘José de San Martín’, con sede en ‘Fuerte Tiuna’, y posteriormente en la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar (DIM). Tal medida fue ratificada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Arguyó, que “En ambas Audiencias, de Imputados y Preliminar, la defensa presentó las Excepciones pertinentes que consideró procedentes, fundamentadas y motivadas en la ‘incompetencia de la jurisdicción militar’ para conocer de esta Causa, las cuales, el órgano jurisdiccional las declaró sin lugar (...) Luego de algunas incidencias procesales (Recusaciones, Nulidades y Reposiciones) esta Representación Judicial planteó formal escrito contentivo de CONFLICTO DE COMPETENCIA por ante la Jurisdicción Ordinaria, lo cual pasó a ser conocido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y en su decisión determinó como competente a la Jurisdicción Ordinaria; y así, la Causa, previa distribución, le fue asignada al Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Expresó, que “Estando la situación en este estado, con el Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ recluido, unas veces en la DIM y otras veces en la Policía Militar, en el mes de Octubre del 2.007 (sic), el Ciudadano General de División (GN) FREDYS ALONZO CARRIÓN, en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional, comisionó al Ciudadano Coronel (GN) SECUNDINO ACEVEDO MONTAÑEZ, en su condición de Comandante de las Tropas del Cuartel General de ese Componente militar, para la realización de una investigación administrativa y la posterior celebración de un Consejo Disciplinario”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Acotó, que “(...) este Consejo Disciplinario nunca llegó a celebrarse, y por lo tanto, el Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ no pudo ejercer su derecho constitucional ‘A ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable’, así como tampoco se observó lo concerniente a ‘La defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables y (sic) todo el (sic) estado y grado de la investigación y del proceso’. También se le violaron sus derechos constitucionales ‘A ser notificado de los cargos por los cuales se le investigó; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio de su defensa”. Vale decir, que jamás se realizó el Acto de Consejo Disciplinario que está normado en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, para estas situaciones de carácter disciplinario” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Indicó, que “En estos casos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que ‘Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso’ (...) y (...) todo lo atinente a la debida y obligatoria observancia al DEBIDO PROCESO, es de Orden Público (...) el Ciudadano General de División (GN) FREDYS ALONZO CARRIÓN, en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional, decidió pasar a la situación de retiro al Distinguido de la Guardia Nacional EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES mediante Orden Administrativa No. GN-9622 de fecha 17 de Octubre del 2.0O7 lo cual fue notificado a mi defendido en fecha 08 de Julio del 2.009 (sic)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Señaló, que “(...) deseo llamar la atención de este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, para advertir que, sobre la responsabilidad del Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, en cuanto al hecho de la evasión materializada el día 13 de Agosto del 2.006 (sic) por los Ciudadanos CARLOS ORTEGA CARVAJAL, Coronel (GN) JESÚS FARÍA, Coronel (EJ) DARlO FARÍA y el Capitán (EJ) RAFAEL FARÍA, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de Junio del presente año (...) estableció (...) ‘ABSUELVE a (...) EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Agregó, que “(...) cuando el Ciudadano General de División (GN) FREDYS ALONZO CARRIÓN, en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional, PROCEDIÓ A PASAR A LA SITUACIÓN DE RETIRO AL DISTINGUIDO EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, haciéndolo responsable de tal evasión, sin que el Tribunal Penal Militar, y posteriormente el Tribunal Penal de Juicio de la Jurisdicción Ordinaria, hubiese establecido la correspondiente responsabilidad, VIOLÓ EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CONTENIDO EN EL ARTICULO (sic) 49 NUMERAL 2 DE NUESTRA CARTA MAGNA, ASÍ COMO INCURRIÓ EN EL VICIO DE ‘FALSO SUPUESTO’ (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Advirtió, que “(...) el presente Recurso Contencioso de Nulidad, tiene su fundamento en el ‘Derecho al DEBIDO PROCESO’, contenido en el artículo 49 de la Carta Magna, en el cual se inserta (sic), entre otros, el Principio de Presunción de Inocencia; y el concepto de ‘Orden Público Procesal’”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Refirió, que “(...) desde el mismo inicio de la sucesión de los hechos y su posterior investigación; así como en la realización del Acto del Consejo Disciplinario, e inclusive, hasta la misma ejecución de la Orden Administrativa Nro. GN-9622 de fecha 17 de Octubre de 2.007 (sic), el Ciudadano General de División FREDYS ALONZO CARRIÓN, actuando como Comandante General de la Guardia Nacional, al pasar a la situación de retiro al Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, estableciendo su total responsabilidad, sobre unos hechos cuya investigación. una vez finalizada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ LA ABSOLUCIÓN TOTAL, CON LIBERTAD PLENA, A FAVOR DE ESTE EFECTIVO MILITAR, y por lo tanto la prenombrada autoridad administrativa, incurrió en evidente violación del Principio Constitucional referido a la Presunción de Inocencia, que integra el derecho al Debido Proceso, que consagra y garantiza nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Solicitó, que “(...) este Organo Juzgador que tenga a bien cumplir con la obligación constitucional de preservar y resguardar los PRINCIPIOS DE SEGURIDAD Y CERTEZA JURÍDICA que deben imperar en todo proceso, y a tales efectos remita su atención al hecho de que en el extracto transcrito se condensa lo concerniente a la violación del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a ser juzgado por su juez natural, independiente e imparcial, y del principio ‘non bis in idem’ Todos los cuales son derechos fundamentales de la persona humana, que revisten carácter de orden público”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Resaltó, que “(...) la autoridad administrativa, como es el Comandante General de la Guardia Nacional de Venezuela, como autoridad administrativa, es incompetente para sancionar al personal militar por la presunta comisión de un delito. Y al así hacerlo, se evidencia que el Comandante General de la Guardia Nacional, al sancionar con el pase a la situación de retiro de esa institución castrense al Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES por presuntamente estar incurso en la comisión de un delito, tipificado y sancionado en el Código Penal (Artículo 265) evidentemente que incurrió en el vicio de abuso de autoridad por ser manifiestamente incompetente”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Precisó, que “Cuando el General de División (GN) FREDYS ALONZO CARRIÓN, actuando en su condición de Comandante General de la Guardia Nacional, dictó y suscribió la Orden Administrativa Nro. GN-9622 de fecha 17 de Octubre de 2.007, mediante la cual EL DISTINGUIDO EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES fue pasado a la Situación de Retiro por medida disciplinaria, y para lo cual basó su decisión en una presunta y absoluta responsabilidad que él le imputó, sin averiguación previa, en la evasión de los presos, ocurrida el 13 de Agosto de 2.006 (sic) en el CENAPROMIL, está asumiendo como cierto e inequívoco que el prenombrado Distinguido de la Guardia Nacional es el autor de la comisión del delito tipificado en el artículo 265 del Código Penal Venezolano”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Asentó, que “(...) la Orden Administrativa Nro. GN-9622 de fecha 17 de Octubre de 2.007, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional (...) dio por probados hechos que, posteriormente y de manera cierta, el órgano jurisdiccional ya referido desvirtuó de una manera absoluta. Y esa sentencia quedó definitivamente firme, y por lo tanto tiene el carácter de cosa juzgada (...) La Comandancia General de la Guardia Nacional dio por cierto que el Distinguido EMILIO ANTONIO SÚAREZ MIJARES, en su actividad de servicio militar en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) había incurrido en el DELITO de procurar, facilitar o favorecer la evasión de presos militares o prisioneros bajo su custodia”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Aclaró, que lo anterior “(...) fue totalmente desvirtuado por la sentencia pronunciada por el tribunal segundo de Juicio (...) en fecha 26 de Junio de 2.009 (...) De conformidad con el artículo 320 del C.P.C., dio por demostrado un hecho (su responsabilidad en la referida evasión) con pruebas que no aparecen en autos (...) Denunciamos expresamente que esta falsa apreciación de la autoridad administrativa fue determinante en el fallo mediante el cual se pasó a la situación de retiro al Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, pues así lo determina expresamente al señalar como causal de la imposición de la medida disciplinaria, el estar incurso en los apartes 12, 02 y 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6. Corrobora esta afirmación el hecho mismo de que a pesar de que se señala que el Distinguido (...) presuntamente se vio involucrado en la evasión de presos militares y prisioneros bajo su custodia, LO CUAL ES UN DELITO, bien sabemos que la autoridad administrativa es incompetente para sancionar este tipo de conducta (...) Todo lo cual no se ajusta a la realidad de los hechos. Por lo que al decidir con fundamento en este falso supuesto, tal infracción fue determinante en la decisión tomada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Añadió, que “(...) como bien se ha evidenciado en la Orden Administrativa mediante la cual el Distinguido EMILIO A. SUÁREZ MIJARES fue pasado a la situación de retiro, no se le imputo (sic) la comisión de falta militar alguna; sino la comisión de un delito. Y sobre ello fue absuelto por el Tribunal Penal que conoció de la Causa”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Manifestó, que “(...) significa que, como condición ‘sine qua non’, para la imposición de una sanción disciplinaria, debe preceder la pre-existencia de la comisión de una falta tipificada como tal en el ordenamiento correspondiente al régimen militar. La misma norma nos advierte que cuando se presuma que el hecho a sancionar sea considerado como un delito, entonces tal conducta deberá ser juzgada y sancionada por los órganos jurisdiccionales correspondientes”. (Resaltado del texto).
Solicitó que se declarara “(...) la NULIDAD ABSOLUTA, tanto del Consejo Disciplinario como de los actos subsecuentes que originó que el Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES fuera pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria. Pues (...) para dictar tal Orden Administrativa, la Administración Pública, y muy concretamente, el Ciudadano General de División (GN) FREDYS ALONZO CARRIÓN, actuando como Comandante General de la Guardia Nacional, le violó a este efectivo militar, el derecho constitucional referido al PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, incurrió en la causa de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA y además incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Sostuvo que “(...) por cuanto el Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES (...) fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria del Componente Militar Guardia Nacional, por presuntamente estar incurso en hechos disciplinarios militares; y que posteriormente fue absuelto por estos mismos hechos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (...) ES TOTALMENTE INOCENTE DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Peticionó, que se declarara la “(...) nulidad del acto administrativo del Comandante General de la Guardia Nacional mediante el cual el Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES (...) fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria del Componente Militar Guardia Nacional, por presuntamente estar incurso en hechos disciplinarios militares y en función de la tutela efectiva de sus derechos que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Insistió en que esta Corte declarara “(...) la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido en el documento señalado en la ‘Referencia’, mediante el cual el prenombrado efectivo militar fue pasado a la situación de retiro del Componente Militar Guardia Nacional de Venezuela por medida disciplinaria; y consecuentemente considere favorablemente la reincorporación al prenombrado Componente militar”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Finalmente requirió, que “(...) le sea reconocido como tiempo de servicio activo e imputado a su antigüedad de servicio, el transcurrido desde la fecha de su inconstitucional pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta su efectiva reincorporación al Componente Militar Guardia Nacional. Y del mismo modo, se ordene el pago de los salarios y todos los beneficios económicos: salarios dejados de percibir, pago de aguinaldos, bono vacacional, cesta ‘tickets’ y aumento de salarios que se hayan producido. Todo desde su pase a la situación de retiro hasta su efectiva reincorporación a la institución militar”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en consulta del presente asunto pasa a verificar si resulta procedente someter a revisión a través de la institución de la consulta legal la decisión dictada el 9 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Tomás Antonio Pérez en representación del ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa por Órgano de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), la cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central; por tanto, debe entenderse que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, y visto que al haberse declarado parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra dicho Componente Militar, la referida decisión resulta ser contraria a los intereses de la República; por ende, le es aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
En este sentido, es ineludible indicar lo previsto por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece lo siguiente:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ello así, en aplicación del mencionado artículo el fallo sometido a consulta debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Así las cosas, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado a quo se encuentra ajustado a derecho.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el caso de marras tiene como objeto la nulidad del acto administrativo constituido por la Orden Administrativa Nº GN-9622 de fecha 17 de octubre de 2007, emanada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), la reincorporación del funcionario retirado y los subsecuentes beneficios.
En tal sentido, el Juzgador de Instancia señaló en la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, aquí en consulta que:
“(...) afirma el querellante que la Administración incurre en un falso supuesto al dictar el acto recurrido, cuando dio por probados hechos que, posteriormente fueron desvirtuados mediante sentencia definitivamente firme por un órgano jurisdiccional, la cual tiene carácter de cosa juzgada. Asumiendo el querellante que el acto administrativo recurrido se fundamentó en que el recurrente habría procurado, facilitado o favorecido la evasión de presos militares o prisioneros bajo su custodia.
(...Omissis...)
(...) al querellante lo pasan a situación de retiro por la falta de supervisión y control en el ejercicio de sus funciones como Oficial de Servicio Interno y por haber asumido una actitud pasiva ante las irregularidades ocurridas en el desempeño de su servicio, pues debió haber tomado acciones oportunas en cuanto a las medidas de seguridad activas y pasivas que deben prevalecer en las unidades que cumplen el servicio penitenciario para evitar fuga de internos bajo su custodia. Asegurando la Administración que se hubiese evitado la fuga de los internos de haberse detectado mucho antes de la hora en la cual fue descubierta, subsumiendo tal conducta en los apartes 2, 12 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Nº 6, con los agravantes contenidos en los literales ‘a’, ‘b’, ‘e’, ‘h’ e ‘i', del artículo 114 del mencionado reglamento concordados con los literales a y b del artículo 109 eiusdem, los cuales son del tenor siguiente:
(...Omissis...)
(...) analizadas las pruebas que cursan a los autos corresponde a este Juzgador previo a cualquier pronunciamiento indicar que no existe una correspondencia entre los hechos atribuidos al recurrente y la norma en la cual fueron subsumidos, destacando en este punto lo que la doctrina ha denominado como el principio de legalidad sancionatorio, que no es otra cosa que un límite a la potestad sancionatoria del estado (...).
(...) los hechos imputados por la Administración al recurrente y que fueron subsumidos en las normas transcritas no guardan relación entre sí, toda vez que la falta de supervisión y control así como el mantener una actitud pasiva ante determinada situación en nada se vincula con el ocultamiento de algún asunto o el desconocimiento de una orden impartida por el superior jerárquico y menos aun se corresponde con la conducta inconveniente que haya desplegado el funcionario investigado.
(...Omissis...)
(...) visto que la Administración erró al apreciar los hechos imputados al actor y los encuadró en normas que no contemplan los supuestos aducidos, apartándose del principio constitucional de legalidad sancionatoria debe señalarse que ésta incurrió en un falso supuesto, por todo lo cual debe forzosamente declararse la nulidad del acto administrativo recurrido. Así se decide.
(...) se ordena la reincorporación del ciudadano EMILIO SUÁREZ MIJARES, al cargo que venía desempeñando en el componente Guardia Nacional, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado (...)”. (Mayúsculas del texto.) (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la anterior trascripción determina esta Corte, que la sentencia recurrida con fundamento en que la Administración erró en el acto administrativo impugnado al apreciar los hechos atribuidos al actor y encuadrarlos en normas equívocas, incurrió en falso supuesto; por lo que, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia la Nulidad del acto administrativo recurrido.
En este sentido, resulta importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se manifiesta bajo dos modalidades: i.) Falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii.) Falso supuesto de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Véase sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila Vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital por órgano de la Cámara Municipal).
Así las cosas, y a los efectos de examinar si el acto recurrido y anulado por el Juzgado a quo incurrió en el vicio de falso supuesto, considera esta Corte pertinente transcribir el acto administrativo recurrido constituido por la Orden Administrativa Nº GN.- 9622, del 17 de octubre 2007, emanada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual estableció que:
“Por disposición del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, designado para este cargo mediante Resuelto Nro, DG- 002684 de fecha 18 de Julio de 2007 y autorizado para este acto conforme a delegación de firma otorgada mediante Resolución Nro. DG-003310 de fecha 31 de Agosto de 2007, se ordena que el DTG EMILIO ANTONIO SUAREZ (sic) MIJARES (...) por haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 en el articulo (sic) 117 apartes 12, 02 y 46, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en su literales a), b), e), h) en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; en virtud que el día 13AG006, siendo aproximadamente las 16:05 horas, se tuvo conocimiento a través del parte especial Nº CR5-EM-JS-1034, la fuga de internos que se encontraban recluidos en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), Los Teques, Estado Miranda; la noticia conocida indica la presunta complicidad del personal militar que se encontraba de servicio. En vista de que el personal militar del Componente Guardia Nacional que se encuentra desempeñando funciones de seguridad en CENAPROMIL, son plaza del Cuartel General de la Guardia Nacional, el ciudadano General de División Comandante General de la Guardia Nacional, ordenó se abriera una averiguación para determinar si alguno de los efectivos se encontraba involucrado en (sic) referidos hechos, a su vez indicó tener fuertes indicios donde se presumía complicidad con los efectivos militares que se encontraban de guardia e indicó que se averiguara quienes (sic) se encontraban de servicio para ese día, encontrándose el DTG EMILIO ANTONIO SUAREZ (sic) MIJARES (...) En este sentido se puedo evidenciar la falta de supervisión y control por parte del mencionado efectivo de tropa profesional en el ejercicio de sus funciones como Oficial de Servicio Interno, así como también puede observarse que asumió una actitud pasiva ante las irregularidades ocurridas en el desempeño de su servicio ya que si el DTG EMILIO ANTONIO SUAREZ (sic) MIJARES (...) hubiese tomado acciones oportunas en cuanto a las medidas de seguridad activas y pasivas que deben prevalecer en las unidades que cumplen el servicio penitenciario para evitar fugas de los internos bajo su custodia, la fuga de los internos se hubiese detectado mucho antes de la hora en la cual fue descubierta la fuga; sea pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en concordancia con el articulo 56 literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales”.
De la trascripción anterior se observa, que el funcionario recurrente fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria del Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana (GNB) por inobservar principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, articulo 117 apartes 12, 2 y 46, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en su literales a), b), e) y h) en concordancia con el artículo 109 literales a y b del mismo Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
En este sentido, los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial N° 4.860 de fecha 22 de febrero de 1995, aplicable rationae temporis; 117 apartes 12, 2 y 46, 114 en su literales a, b, e y h y el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.507 del 16 de agosto de 2002, establecen, que:
“Artículo 32.- No puede ser militar el cobarde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de su patria, quien tenga miedo de sacrificarse por ella y ultraje sus armas con infames vicios.
Artículo 39.- La lealtad y la buena fe deberán servir de guía en las relaciones oficiales del militar, porque el engaño y el abuso para con el superior, el compañero, el amigo o el subalterno, implican quebrantamiento de las leyes del honor militar”.
“Artículo 117.- Se consideran faltas graves en un militar
(...Omissis...)
2.- Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio;
(...Omissis...)
12.- Dejar de cumplir una orden por negligencia.
46.- Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos.
(...Omissis...).
Artículo 114.- Son causas o circunstancias agravantes de la falta:
a) Tener mala conducta. b) Cometer varias faltas a la vez (...) e) Ser ofensiva a la dignidad militar (...) h) Ser cometida con premeditación (...).
Artículo 109.- Constituyen faltas al deber militar:
a) Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento b) Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacionales, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes (...)”.
De la cita anterior, colige esta Corte que las normas legales que sirvieron al acto administrativo impugnado como fundamento se refieren a la falta al Deber y Honor Militar, en concatenación con normas inherentes a la conducta que debe exhibirse siempre en el desempeño de la vida militar.
Al respecto, constata esta Corte que los hechos que produjeron la aplicación de las normas antes referidas se refieren a la responsabilidad del recurrente en relación con la fuga del Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL) de cuatro internos.
Siendo así las cosas, estima pertinente esta Instancia Jurisdiccional examinar el procedimiento administrativo tramitado al funcionario querellante a los fines de establecer si efectivamente con la conducta que asumió en relación con la fuga de los internos del Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL) se deriva su responsabilidad y por tanto resulta legítima la aplicación de las normas legales referidas.
En este sentido, esta Corte observa que al folio uno (1) del expediente administrativo se desprende el acto Nº CG-CG-DP 021 de fecha 18 de octubre de 2006, suscrito por el Comandante del Cuartel General de la Guardia Nacional en el cual ordenó la apertura de “una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA” con motivo de la evasión de internos del Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL).
Al folio doce (12) de este expediente administrativo cursa “RELACIÓN DEL PERSONAL ADSCRITO AL DESTACAMENTO DE APOYO NRO. 1 QUIENES SE ENCUENTRAN EN COMISIÓN DE SERVICIO EN EL CENTRO NACIONAL DE PROCESADOS MILITARES” con fecha 13 de agosto de 2006, emanada del Cuartel General de la Guardia Nacional, en la cual aparece registrado en el Nº 6 el nombre completo del recurrente.
Al folio catorce (14) del mismo expediente cursa “ROL DE GUARDIA PARA EL MES DE AGOSTO DE 2006” del cual se verifica que para la fecha domingo 13 de agosto de 2006, le fue asignada la guardia al funcionario recurrente.
Al folio dieciséis (16) del mismo expediente, riela “ORDEN DE LA DIRECCIÓN Nº 0224-06” de fecha 12 de agosto de 2006 en la cual consta que el funcionario recurrente se le asignó “SERVICIO DE DÍA PARA MAÑANA DOMINGO 13AGO06” como “OFICIAL POR EL SECTOR DE PROCESADOS” al recurrente.
Al folio diecinueve (19) del mismo expediente administrativo reposa aparece “RESUMEN DE LA PRENSA MATUTINA” del martes 17 de octubre de 2006, en el cual se lee:
“ACUSADO SEXTO MILITAR POR CASO ORTEGA Y FARIA: Un sexto militar fue acusado por la Fiscalía Militar ante el Tribuna (sic) II de Control, a cargo de la Juez Siria Venero, por el caso de la evasión del ex secretario (sic) de la CTV, Carlos Ortega, y los Oficiales Faria (sic), del penal militar de Ramo Verde. Se trata del Guardia Nacional Emilio Suárez Mijares, quien fue el que recibió los servicios en la mañana del 13 de agosto, fecha en la cual se realizó la fuga. La Fiscalía Militar considera que Suárez Mijares no cumplió su deber de pasar revista y hacer el conteo de los reclusos del penal, por lo que el alerta por la fuga se produjo tardíamente ese día. (Diario Últimas Noticias)”.
A los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y tres (43) cursa entrevista de fecha 1º de diciembre de 2006, rendida ante el Comando de la Comandancia General de la Guardia Nacional, realizada al funcionario querellante mediante la cual expresó que:
“QUINTA PREGUNTA: Diga usted, ¿Que (sic) servicio o cargo desempeñaba para el momento en que ocurren los hechos que se investigan (sic) CONTESTO (sic): ‘Auxiliar de Procesados o Guardia Interna’. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, ¿Para el momento que ocurrieron los hechos que se investigan, aparecía reflejado en la orden de servicio? CONTESTO (sic):’Sí’ SEPTIMA (sic) PREGUNTA: Diga usted, ¿A que (sic) horas recibió el servicio de régimen interno? CONTESTO (sic): a las 09:00 horas’? OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, ¿Quién era responsable de realizar el control de pase y numero (sic) del pabellón o los pabellones donde sucedieron los hechos que se investigan? CONTESTO (sic): ‘De acuerdo a las normas vigentes de los centro (sic) penitenciarios a nivel nacional el control y pase se realiza a las 06:00 horas de la mañana y a las 17:00 horas de la tarde en este caso seria (sic) el GN. EZPINOZA AGUILAR JHONNY y a las 17:00 horas a mi persona.’ NOVENA PREGUNTA: Diga usted, ¿para el momento en el que se presume que ocurrieron los hechos que se investigan donde se encontraba? CONTESTO (sic):’en mi casa de permiso en Puerto Cabello’. DECIMA (sic) PREGUNTA: Diga usted, ¿si ese penal acciono (sic) la alarma de alerta al momento de enterarse de la fuga de los procesados? CONTESTO (sic): ‘Si se activaron alarmas se hizo el respectivo conteo y se chequearon las instalaciones se le notifico (sic) al Director y Subdirector del penal’ DECIMA (sic) PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, ¿Si paso (sic) revista después que recibió el servicio para verificar que había recibido sin novedad? CONTESTO (sic): ‘Si como anteriormente lo dije chequear los candados, llaves y puertas principales mas no haciendo conteo porque esta orden no aparecía tipificada (...) DECIMA (sic) CUARTA PREGUNTA: Diga usted, ¿si una vez que recibió servicio realizo (sic) algún mecanismo de control para verificar que todos los recluidos se encontraran dentro de las instalaciones? CONTESTO (sic) ‘No a esa hora no se realiza conteo (...)”.
Ello así de los anteriores elementos probatorios se desprende que el funcionario querellante se encontraba de guardia para el día domingo 13 de agosto de 2006, como Oficial de Servicio interno del Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL); igualmente, se desprende de estas pruebas que este funcionario era el Oficial asignado para el “Sector de los Procesados” para la fecha en que se efectuó la fuga.
Igualmente, se desprende de la declaración rendida por la parte recurrente de fecha 1º de diciembre de 2006, que él no era el responsable de efectuar el control de pase y número del pabellón o los pabellones donde sucedieron los hechos que se investigaban, responsabilidad que le atribuyó al Guardia Nacional Jhonny Espinoza Aguilar; sin embargo, tal aserto no pudo verificarse de las probanzas de autos; sino, todo lo contrario; esto es, que el responsable del “Sector de los Procesados” para la fecha en la que ocurrió la fuga era el funcionario Distinguido Emilio Antonio Suárez Mijares.
Siendo así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al demostrarse que efectivamente al funcionario querellante se le había asignado legalmente efectuar el control del sitio donde sucedieron los hechos de la evasión; pues, era el funcionario de guardia; amén, de que era el “Oficial” designado para el “Sector de los Procesados” al momento de la fuga, por lo cual, se constató su responsabilidad directa en estos hechos, se ANULA la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Anulada la sentencia consultada esta Corte entra a revisar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
.-Del recurso contencioso administrativo funcionarial:
En la reforma del escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial de fecha 21 de octubre de 2009, interpuesto por el ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares, éste delató en referencia a los vicios del acto administrativo constituido por la Orden Administrativa Nº GN.- 9622, del 17 de octubre 2007, emanada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, que le pasó a situación de retiro del Componente Militar Guardia Nacional de Venezuela, que:
“(...) este Consejo Disciplinario nunca llegó a celebrarse, y por lo tanto, el Distinguido EMILIO ANTONIO SUÁREZ no pudo ejercer su derecho constitucional ‘A ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable’, así como tampoco se observó lo concerniente a ‘La defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables y (sic) todo el (sic) estado y grado de la investigación y del proceso’. También se le violaron sus derechos constitucionales ‘A ser notificado de los cargos por los cuales se le investigó; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio de su defensa”. Vale decir, que jamás se realizó el Acto de Consejo Disciplinario que está normado en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, para estas situaciones de carácter disciplinario (...) incurrió en evidente violación del Principio Constitucional referido a la Presunción de Inocencia, que integra el derecho al Debido Proceso, que consagra y garantiza nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) el Comandante General de la Guardia Nacional de Venezuela, como autoridad administrativa, es incompetente para sancionar al personal militar por la presunta comisión de un delito (...) incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO (...)”.

De la cita anterior entiende esta Corte, que la parte recurrente denunció la vulneración del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa.
Siendo así lo anterior, pasa esta Corte a examinar la delación sobre la violación al debido proceso, con base en las siguientes consideraciones:
.-Violación al debido proceso:
En relación al debido proceso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 1 de su artículo 49, que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la lectura de la norma constitucional anterior esta Corte entiende que todos los procesos o procedimientos iniciados con la finalidad de aplicar una sanción a los particulares, debe ser tramitado asegurando el debido proceso; esto es, garantizando de la forma más amplia la defensa, cuya manifestación abarca desde la notificación para la participación del investigado en el procedimiento hasta la notificación de los cargos, pasando por contar con el tiempo y los medios necesarios para la defensa, el acceso al expediente a los fines de preparar los alegatos y pruebas.
Así las cosas, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo expresado en la sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, la cual estimó que:
“(...) en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la trascripción parcial anterior, entiende esta Corte que la segunda fase del procedimiento sancionatorio debe asegurar la participación del funcionario investigado a los fines de efectuar el debido proceso y así asegurar el derecho a la defensa constitucional; esta participación debe contar con la notificación previa para la formulación de los cargos y su respectiva oportunidad para realizar la contestación y probar los alegatos aducidos.
Ahora bien de la revisión del procedimiento que se le tramitó al funcionario investigado obtiene esta Corte, según la copia certificada de este expediente que cursa en autos, que:
Al folio uno (1) de este expediente cursa el Oficio Nº CG-CG-DP 021 de fecha 18 de octubre de 2006, emanado del Comando de la Comandancia General de la Guardia Nacional, en el cual se participa la apertura de la averiguación administrativa indicando, que:
“Por cuanto esta Unidad Superior, tuvo conocimiento de la presunta comisión de las faltas de carácter disciplinario militar por parte de efectivos adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Apoyo Nro. 1 del Cuartel general de la Guardia Nacional (...) SE ORDENA: la apertura de una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA (...)”.
El 18 de octubre de 2006, el mismo Órgano administrativo emitió Informe Administrativo en el cual se ordenaron librar los Oficios y las notificaciones de entrevistas respectivas. (Folio cuatro (4) de ese expediente).
Al folio veintisiete (27) del expediente administrativo cursa Oficio Nº CG-CG-DP-0528 de fecha 19 de octubre de 2006, en el cual la Fiscalía Militar Superior remite a la Comandancia General del Cuartel General de la Guardia Nacional la autorización para entrevistar al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares sólo en lo relativo a la averiguación administrativa que se le tramitaba; pues, éste se encontraba privado de libertad.
Al folio veintinueve (29) del mismo expediente cursa autorización Nº 958 de fecha 24 de octubre de 2006, del Juez Militar Tercero de Control a los fines de que el Órgano administrativo sustanciador tome declaración al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares.
El 3 de noviembre de 2006, el Órgano administrativo sustanciador dejó constancia mediante “ACTA POLICIAL” de igual fecha, de la notificación de la apertura del procedimiento, al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares el cual expresó en ese acto, que no daba “Testimonio alguno ni firmar ningún tipo de documentos si su abogado no se encuentra presente”. (Folio veintiuno (21) del expediente administrativo).
En igual fecha, mediante “ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS” se dejó constancia de que ante el Comando de la Comandancia General de la Guardia Nacional cursaba averiguación administrativa participándole en concreto, que “se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones por las cuales no estuvo atento en el servicio (...) podrá, de estimarlo conveniente, ser acompañado de un Profesional del Derecho de su confianza, así como tener acceso al Expediente Administrativo”. Tal comunicación fue suscrita en igual fecha por el funcionario investigado. (Folio treinta y uno (31) del expediente administrativo).
Al folio treinta y cuatro (34) del expediente administrativo, cursa notificación practicada al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares en fecha 28 de noviembre de 2006, en la cual se le participa que “será entrevistado” y que de “estimarlo conveniente, podrá ser asistido de su Abogado defensor así como tener acceso a las actas que conforman el Expediente Administrativo”; en esa misma notificación el funcionario investigado participó, que “No tengo abogado exijo que sea nombrado uno público por el Comando Superior”.
El 1 de diciembre de 2006, se dejó constancia mediante “ACTA DE REVISIÓN DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO” que el funcionario investigado tuvo acceso al expediente que se le tramitaba en presencia de su abogada asistente entre las 10:00 am. y las 17:30 de la tarde. (Folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo).
En la misma fecha anterior, a las 14:00 horas de la mañana se le practicó entrevista al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares, en presencia de su abogada asistente; en la cual, a la primera pregunta “si tiene conocimiento del motivo por el cual está siendo entrevistado” respondió “Sí”. (Folios cuarenta (40) al Cuarenta y tres (43) del mismo expediente).
El 11 de diciembre de 2006, se anexó a las actas del procedimiento administrativo el Informe Nº CG-CG-DP-1181 emanado del Comando de la Comandancia General de la Guardia Nacional. (Folio cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo)
En la misma fecha, se anexó a las actas del procedimiento la “Opinión Jurídica” emitida por el Asesor Jurídico del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio sesenta y tres (63) del expediente de marras).
En igual fecha, se notificó al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares de su sometimiento a Consejo Disciplinario, lo cual se negó a firmar. (Folio setenta y seis (76) del expediente administrativo).
A los folios setenta y siete (77) al ochenta y dos (82) del expediente disciplinario consta “ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO” Nº 0004-07 de fecha 22 de agosto de 2007, emanada del Consejo Disciplinario que se le constituyó al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares.
A los folios ochenta y tres (83) al ochenta y seis (86) del expediente sancionatorio cursa “CUENTA” Nº CG-CP-DDJM-DGN-194, emanada por el Jefe del Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual da cuenta de la Opinión del Consejo Disciplinario que se le constituyó al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
Así las cosas, constata esta Corte de las anteriores actuaciones que al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares, se le practicó la notificación de los cargos que se le atribuyeron; por cuanto estaba en conocimiento de porqué se le investigaba; asimismo, se puede constatar de las referidas actuaciones que el acceso al expediente del funcionario investigado no fue restringido debido a la privación de libertad de que era objeto, ya que, se le indicó el 28 de noviembre de 2006, que tenía acceso al expediente; además, se hizo constar que el funcionario investigado tuvo acceso al expediente el 1 de diciembre de 2006, dejándose constancia de ésto mediante “ACTA DE REVISIÓN DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO” lo cual ocurrió en presencia de su abogado asistente entre las 10:00 am. y las 17:30 de la tarde, a los fines de la defensa.
A juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta suficiente a los fines de asegurar el ejercicio del derecho a la defensa en este caso al ciudadano Emilio Antonio Suárez Mijares, que se dejara constancia de su acceso irrestricto al expediente administrativo disciplinario; ya que, era necesario que tuviese acceso amplio al expediente a los fines de preparar la defensa y las pruebas tal como lo acuerda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el numeral 1 del artículo 49; y de los cuales fue debidamente notificado el recurrente.
Ahora bien, de todo lo anterior esta Corte determina que efectivamente no se le violentaron los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa al funcionario recurrente. Así se declara.
Asimismo, constata esta Corte que al funcionario recurrente se le notificó de la conformación del Consejo Disciplinario el 11 de diciembre de 2006, observándose adicionalmente que el Consejo Disciplinario emitió el Informe del caso; por lo que, se desestima la denuncia relativa a que éste no fue debidamente constituido.
En relación a la denuncia de violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no puede verificar de todo el procedimiento tramitado que al funcionario recurrente se le violentara en tal trámite el derecho denunciado; no obstante, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que el recurrente en referencia a esta denuncia no señaló expresamente de qué se trataba, indicando que este derecho era expresión del derecho al debido proceso; por todo lo anterior, esta Corte desecha el punto delatado.
En lo relativo a la vulneración del derecho constitucional a la asistencia jurídica del recurrente, esta Corte constata que ante la solicitud del funcionario investigado en el sentido de que “No tengo abogado exijo que sea nombrado uno público por el Comando Superior”, se le facilitó la asistencia de un profesional del derecho; la cual le asistió durante la entrevista que se le practicó y al momento en que le correspondió ejercer el derecho a la defensa durante la fase de alegatos y pruebas.
Al respecto, esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-175 de fecha 11 de febrero de 20110, caso: Wilmer Gustavo Cantor Montañés contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, expresó que:
“En cuanto a la falta de asistencia jurídica debe precisarse que si bien es cierto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso, sin embargo no es obligación de la Administración el proveer el abogado, además de que no aparece de autos que el recurrente lo haya solicitado”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo relatado, esta Corte asienta que en este caso se desprende de los autos que el Órgano querellado proveyó de asistencia jurídica al recurrente al momento en que éste requirió de tal asistencia; por lo que, esta Corte desecha el vicio denunciado.
Ahora bien, debe agregar este Órgano Jurisdiccional que no se observa del examen detallado practicado al trámite administrativo disciplinario que se le sustanció al recurrente que se le violentara de alguna manera ningún derecho constitucional.
Así las cosas, debe esta Corte apuntar en cuanto a la denuncia de incursión del acto recurrido en el vicio denominado como non bis in idem que no puede concluirse que al haberse procesado al recurrente a través de la Jurisdicción Penal quedaba inmune a la investigación y posterior sanción administrativa; ya que, el hecho irregular puede producir responsabilidades de distinta naturaleza a cargo del recurrente, que aparejan consecuencias de diversa índole; en este caso, el recurrente estaba sujeto a la investigación penal; pero, también era responsable administrativamente de acuerdo con la normativa administrativa especial que regula la materia militar; siendo así, era responsable, aunque absuelto en el ámbito militar, también administrativamente sede en la cual podía ser sancionado independientemente de la decisión adoptada en el Jurisdicción penal. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 315 de fecha 7 de marzo de 2001, caso: Melvi José Rincón Monzant Vs. Ministro de la Defensa).
Por lo antes expuesto, se desestima la denuncia in commento. Así se decide.
.-Del vicio de incompetencia:
Señaló en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial el querellante que a tenor del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto administrativo sancionatorio resultaba ser nulo absolutamente; por cuanto, el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana no estaba facultado para sancionar al personal militar con base en la perpetración de un delito.
Así las cosas, esta Corte constata que el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana dictó el acto sancionatorio en cuestión de conformidad con lo establecido en la delegación de firma otorgada mediante Resolución Nº. DG-003310 de fecha 31 de agosto de 2007, y de acuerdo con el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en concordancia con el articulo 56 literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Asimismo, se desprende del acto sancionatorio que el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó el pase a retiro del querellante con fundamento en que si se hubiesen tomado “(...) acciones oportunas en cuanto a las medidas de seguridad activas y pasivas que deben prevalecer en las unidades que cumplen el servicio penitenciario para evitar fugas de los internos bajo su custodia, la fuga de los internos se hubiese detectado mucho antes de la hora en la cual fue descubierta la fuga (...)”, de lo cual se verifica que la incompetencia denunciada no ocurrió; ya que, el Comandante General de la Guardia Nacional no se fundamentó en la comisión por parte del recurrente de algún delito para dictar el acto disciplinario; sino, que se fundamentó en la conducta asumida por el funcionario investigado al momento de la fuga.
Siendo así lo anterior, esta Corte rechaza el vicio denunciado.
.-Del vicio de falso supuesto:
Asimismo, denunció en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial el recurrente que el acto impugnado se fundamentó en hechos que quedaron desvirtuados.
Ahora bien, esta Corte demostró ut supra al resolver el punto referente a la suposición falsa de la sentencia consultada que el acto sancionatorio se dictó de conformidad con hechos que sí ocurrieron y que por tanto no incurrió el acto administrativo disciplinario en el vicio sub examine.
Por todo lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer por consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de mayo de 2013, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Tomás Antonio Pérez en representación del ciudadano EMILIO ANTONIO SUÁREZ MIJARES, contra EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.).
2.- PROCEDENTE la consulta.
3.- CONOCIENDO EN CONSULTA se ANULA la sentencia consultada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
Exp. N° AP42-Y-2013-000200
AJCD/57
En fecha _____________________ (__) de _____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014_____________________.

El Secretario Accidental,