TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014)

203° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-000365.

DEMANDANTE: CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ, venezolana, mayor de edad e identificada con la Cédula de Identidad número 10.557.392.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: ALICIA PEREZ LINARES y MARIBEL BUSTAMANTE, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 82.804 y 82.613, respectivamente.

DEMANDADA: TELEFONICA VENEZOLANA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de mayo de 1991, bajo el número 16, tomo 67-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: GUSTAVO GRAU FORTUL, LUIS ALFREDO HERNANDEZ MERLANTI, IBRAHIM ANTONIO GARCÍA CARMONA, MIGUEL MONCAO GOMEZ, JOSE IGNACIO HERNANDEZ GONZALEZ, BETTY ANDRADE RODRÍGUEZ, NATALIA DE PAZ GARMENDIA, IRENE RIVAS GOMEZ, CARLOS GUSTAVO BRICEÑO MORENO, CAROLINA BELLO COUSELO, ANDRES CLEMENTE ORTEGA SERRANO, MARIA ISABEL PARADISI CHACON, MIGUEL ANGEL BASILE, DAVID ARELLANO, GABRIELA HERNANDEZ LONGUEIRA, MARIA ANDREA MARSUIAN PRU, ANDREINA RONDON ROSARIO y XAMIRA GOYA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 35.522, 35.656, 61.189, 58.461, 71.036, 66.275, 86.839, 46.843, 107.967, 118.271, 130.596, 137.672, 145.989, 115.890, 178.197, 181.427, 123.587 y 124.444, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales (Definitiva)

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de marzo de 2014, todo ello con motivo del juicio incoado por la ciudadana CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ en contra de la entidad de trabajo TELEFONICA VENEZOLANA, C.A., cuya decisión declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Recibido el expediente por esta Alzada el día 24 de marzo 2014, esta superioridad fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia de Apelación para el día 29 de abril 2014, cuyo acto se llevó a efecto en esa misma fecha, y una vez finalizado el mismo, este tribunal superior dada la complejidad del asunto debatido acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día 07 de mayo del corriente año a las 11:30am. Llegada la oportunidad para ello, esta superioridad Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declaró lo siguiente: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de marzo de 2014, que declaro PARCIAMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ en contra de la empresa TELEFONICA VENEZOLANA, C.A.,. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada

Ahora bien, encontrándose esta superioridad dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ en contra de la entidad de trabajo TELEFONICA VENEZOLANA, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte recurrente en la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación a través de su apoderado judicial, en lo que respecta a los puntos de la sentencia sobre los cuales ejerce recurso de apelación, adujo lo siguiente: “(…) ahora bien voy a leer los fundamentos de la apelación que consideramos que son improcedentes, el primer concepto es el bono nocturno en cuanto a este debemos señalar, que la referida sentencia hace referencia a que la parte demandada deberá consignar los reportes de las horas nocturnas para poder determinar efectivamente cuales fueron las jornadas nocturnas laboradas contradictoriamente a lo que establece para determinar la procedencia de este concepto en la sentencia hace referencia a que ahí mismo fue efectivamente demostrado, cabe destacar y esta representación quiere hacer énfasis de cómo la sentencia establece el concepto de bono nocturno debidamente probado cuando insta a la parte demandada a que con un experto contable se consignen lo que son reportes de esta jornada, entonces existe una breve contradicción en cuanto al tribunal dice si efectivamente quedo demostrado pero insta a la parte demandada a consignar cuales son esos reporte adicional, que son un concepto extraordinario le corresponde la parte probatoria a la parte actora que es quien alega haber laborado en esta jornada nocturna por lo tanto consideramos que dicho concepto al haber sido carga probatoria de la parte actora y no haber quedado demostrado por el mismo es totalmente improcedente, tanto es así que el tribunal nos insta a nosotros a que consignemos los reportes de esta jornada por lo tanto dicho concepto de bono nocturno debe ser considerado improcedente, en virtud de no haber quedado demostrado en el juicio y tan es así que el propio tribunal nos esta instando a que nosotros consignemos los reportes de esta jornada para la determinación del mismo, como segundo punto queremos referir al concepto de las guardia de los días domingo, este concepto podemos verificar en la sentencia que existen varias contradicciones para su verificación una de ellas es que el sentenciador establece que el concepto quedo demostrado por una presunción el sentenciador establece que las guardia en días domingo quedaron evidenciadas con que nuestra representada le entrega a la parte actora una lapto y un celular, esto fue a declaración de parte quien manifestó a ver recibido estas herramientas de trabajo, en la sentencia podemos verificar claramente que la presunción de haber laborado estos días domingo se origina por la entrega de un material de trabajo, adicionalmente existe otra contradicción en la sentencia referida en el folio 160 del expediente judicial en el cual la sentencia establece que la parte demandada alego que la actora jamás laboro en los días de guardia fijado para los días domingo posteriormente establece la propia sentencia que la demandada nada señalo en cuanto a las labores desempeñada por la parte actora en las jornada de los días domingos por lo que existe una clara contradicción en cuanto al criterios establecido en esta sentencia, por que en un mismo párrafo señala nuestra defensa y unas líneas siguientes señalo que no alegamos nada al respecto por lo tanto otra contradicción mas, que se presenta en su sentencia recurrida adicionalmente lo que respecta a los días domingo laborado la sentencia hace referencia en que mi representado deberá consignar este reporte de los domingos laborados y en caso contrario deberá ser considerado los domingos que señala el libelo de demanda si queremos hacer una breve revisión y afines de hacer un ejemplo verificamos en el libelo de demanda si queremos hacer una breve revisión y solamente a los fines de un ejemplo en el libelo de demanda solamente aparece los días 18 de julio del año 2010 y 01 de abril del año 2012 como domingo laborado presentado por la parte actora si lo revisamos con los controles de guardia efectivamente promovidos y reconocidos por la parte actora evidenciamos que ninguna de estas 2 fechas aparecen como domingo laborado, sin embargo están siendo reclamados entonces va a ver un grave perjuicio en caso que sea considerado que existen domingo establecido en el libelo de demanda deban ser pagado cuando efectivamente por la propia parte actora no aparecen reflejado en los supuesto controles reconocidos y aprobados por ella en pocas palabras en cuanto a la determinación de este concepto de guardia y días domingo podemos señalar que existen graves y evidente contradicciones para determinación y procedencia de este concepto por lo tanto consideramos que sea declarado sin lugar este concepto contradictorio y evidentes para el tribunal, posteriormente y para continuar el orden establecido en la sentencia respecto al concepto de labores en días feriados determinado en la sentencia del 07 de marzo podemos evidenciar que toma el criterio de su determinación el mismo concepto establecido para los días domingos supuestamente laborados entonces cabe nuevamente a destacar la sentencia esta argumentado que efectivamente estos hechos quedaron demostrado por la parte actora de las misma palabras de la sentencia insta a la parte demanda a consignar todos estos registros entonces como puede demostrar efectivamente un concepto cuando están instando a la parte demandada a consignar estos registro cabe la duda en cuanto a estos, adicionalmente hace una carga probatoria de la parte actora que es quien esta alegando este concepto extraordinario y es únicamente de la parte actora demostrar que si fueron efectivamente laborados, no solamente basta con indicar que se encontraba de guardia por que no implica ni indica haber laborado durante esas guardia y en cuanto este concepto aplica exactamente lo señalado para el computo de los domingos laborados, en el texto de la sentencia refiere al tema de la cuantificación del salario nuestra representación manifestó tanto en la audiencia de juicio como en la contestación estos conteste con su salario base tomando por la parte actora para sus cálculos, ahora bien en los cálculos que determina la sentencia establece que deberá ser considerado este salario base conjuntamente con todos los indicios de bono nocturno, domingo laborados y días feriados excluyendo por supuesto el concepto de incidencia de las horas extra por que fue declarada sin lugar en la referida sentencia, por lo tanto en la cuantificación del salario solicitamos igualmente que sea declarado sin lugar esta cuantificación ya no debería formar parte del salario estos conceptos extraordinario como bono nocturno, incidencia del domingo laborado y días feriados por lo tanto al no formar parte del salario va traer como consecuencia que cada uno de los cálculos que fueron realizados por la sentencia obviamente van a existir diferencia por que no son, ni debes ser considerado parte del salario, en cuanto a los conceptos que siguen referente a prestaciones de antigüedad , vacaciones, bono vacacional y utilidades ratificamos lo señalado anteriormente referido que el salario que efectivamente debió ser tomado en consideración es el salario base reconocido por esta representación sin las incidencias señalada anteriormente en cuanto a lo establecido en la sentencia referente de cómo van a ser calculados estos conceptos como vacaciones , bono vacacional y utilidades establece e insta nuevamente a la parte demandada a que consigne o facilite la contabilidad de la empresa los conceptos que ya fueron pagados, es decir estos conceptos no fueron objeto de la demanda, la demanda se limita a diferencia por estos incidencia, sin embargo el tribunal nos esta diciendo que debemos consignar y facilitar la contabilidad de la empresa cuales fueron los conceptos pagados por vacaciones, bono vacacional y utilidades cuando los mismo estaba siendo reclamado si no únicamente la diferencia, establece como consecuencia que si no es evidenciado por la parte demandada estas cantidades ya pagada no se tomaría en cuenta ningún abono es decir como que si no se fuera a realizado ningún pago por lo cual debemos señalar la propia parte actora en el libelo de la demanda y en los cálculos de diferencia establece cuales son las cantidades según su decir que fueron ya pagadas por mi representado es decir están tomando en consideración que si la parte demandada no demuestra lo que pago, en la contabilidad no va a considerarse ningún abono cuando la propia parte aclaro lo que esta colocando en su libelo de demanda y en sus cálculos de de cada uno de los conceptos que proceden en cuanto a los concepto de interés de mora, interés sobre la garantía de prestaciones sociales y la corrección monetaria, ratificamos que los mismo efectivamente deberán ser calculados con la cantidad efectivamente corresponde de salario que fueron devengado por la trabajadora sin tomar en consideración las incidencias que no proceden en virtud de no haber sido demostrado tal como señalado en esta expocision, por lo tanto en nombre de mi representado considero que sea declarado sin lugar cada unas de los argumentos y afirmaciones que se realizaron de acuerdo a la improcedencia de los conceptos especifico en esta exposición que tiene ser declarado sin lugar en la definitiva…” . (cursivas del tribunal).

En lo que respecta a los puntos de la sentencia apelada, referidos a jornada de trabajo, determinación del salario y horas extraordinarias, la parte recurrente está de acuerdo con lo señalado por el a-quo, de lo cual se deja expresa constancia, es decir que la apelación se circunscribe en revisar lo expuesto por el a-quo respecto al bono nocturno, guardia de los días domingos y días feriados. ASI SE ESTABLECE.

Por su parte, la representación judicial del actor no apelante, solicitó, en líneas generales,”… ratifico la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de marzo de 2014…”.

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

A tales efectos se observa, como bien lo precisó el juez a quo, que la parte actora basa su pretensión en los siguientes hechos: “…Alega la representación judicial de la parte actora, que la ciudadana CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ, comenzó a prestar servicios para la demandada, de manera continua, subordinada e ininterrumpida de forma exclusiva, desde el día 15 de septiembre de 1997, desempeñando un cargo como Especialista de Seguridad, percibiendo un salario básico mensual de Bs. 7.585,74, y Bs. 550 de bono por guardia, con un total de 8.135.75, equivalente a un salario de 271,19, en un horario rotativo comprendido de la siguiente manera: un día 7:00a.m a 1:00p.m al día siguiente 7:00p.m a 7:00 a.m., al otro día 1:00 a 7:00p.m, un día de 48 horas consecutivas, con labores de dos domingos al mes mínimo y dos (02) días a la semana, por su horario variable, laboraba 5 o 6 días a la semana, en ocasiones prestaba sus servicios por más de 44 horas semanales. Permaneció en la empresa durante 14 años 11 meses y 29 días cuya relación laboral finalizo el día 14 de septiembre de 2012, fecha en la que presentó su renuncia a la empresa. De igual manera señala la actora que desde el inicio de la relación laboral, la empresa le cancelaba a la trabajadora las horas extras, el bono nocturno, los días feriados y domingos, conceptos que fueron dejados de percibir desde el año 2009, cuando comenzó a prestar funciones en el Departamento de Entes Gubernamentales.

Señala la parte actora que como quiera que la parte demandada se niega a cancelar las prestaciones sociales a la ciudadana CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ, estas le sean canceladas desde el principio de la relación laboral, es decir desde el día 14 de septiembre de 2014, los días Adicionales de Antigüedad, Intereses sobre prestación de antigüedad, horas extras diurnas y nocturnas, domingos y feriados, bono nocturno, días de descanso compensatorio, diferencias en salario en vacaciones vencidas, diferencias de vacaciones fraccionadas, diferencia a cancelar de bono vacacional, bono vacacional fraccionado, diferencia en utilidades, interese moratorios por el retardo en el pago de sus prestaciones, entre otros e indexación.

Finalmente alega la parte actora en su libelo de demanda de forma específica los conceptos y montos demandados:
• Por concepto de hora extras desde julio de 2009 hasta septiembre de 2012, la cantidad de 33.279,65
• Por concepto de Domingo y feriados desde julio de 2009 hasta septiembre de 2012, la cantidad de 2.725,60.
• Por concepto de Bono Nocturno desde julio de 2009 hasta septiembre de 2012, la cantidad de 59.828,32.
• Por concepto de Vacaciones correspondientes a los años 2009 al 2012, la cantidad de 15.467,61.
• Por concepto de Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado correspondientes a los años 2009 al 2012, la cantidad de 14.203,50. La empresa cancela 30 días por bono vacacional.
• Por concepto de Utilidades correspondientes a los años 2009 al 2012, la cantidad de Bs. 30.391,90, tomando en cuenta que la empresa cancela 4 meses por utilidades.
• Por concepto de Antigüedad desde julio de 2009 hasta septiembre de 2012, la cantidad de 30.391,90.
• Por concepto de Días Adicionales de Antigüedad correspondiente a los años 2009 al 2012, Bs. 23.304, 85.
• Por concepto de Intereses desde julio de 2009 al septiembre de 2012, la cantidad de 12.362,72.
• Por concepto de Fondo Adicional de Antigüedad la empresa otorga al trabajador un beneficio adicional de 30 días al año y entrego a la trabajadora la cantidad de Bs. 39.817,22, sin tomar en cuenta las horas extras laboradas, el bono nocturno, días domingos y feriados entre otros, por lo que alega la parte actora que se le adeuda una diferencia de 9.507,10, para un total de 49.324,32 correspondiente a dicho Fondo, calculado desde junio de 2009 a septiembre 2012.
• Total general de los conceptos laborales Bs.424.754, 81…”

Por su parte, la entidad de trabajo accionada en su escrito de contestación de demanda, señaló lo siguiente:”….en cuanto a la admisión de los hechos señala, que la actora comenzó la relación laboral en fecha 14 de septiembre de 1997, finalizando esta de manera voluntaria (renuncia) el día 14 de septiembre de 2012, que ejercía funciones de Especialista de Seguridad en el Departamento de Entes Gubernamentales, hasta el año 2009. Que efectivamente la relación laboral tuvo una duración de 14 años, 11 meses y 29 días. Que el último salario básico normal percibido por la actora ascendía a la cantidad de 7.585,74, más la cantidad de 550,00 por concepto adicional de Bono por Guardias, lo que arrojaba un total de mensual de para la fecha de su egreso de 8.135,75, equivalente a un salario diario de 271.19. Que la actora prestaba servicio para la empresa de conformidad con las disposiciones legales establecidas en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y que gozaba de 2 días de descanso, seguidos y consecutivos a la semana, es decir sábados y domingos. Que la empresa paga anualmente un total de 4 meses por concepto de utilidades, un mes de bono vacacional y un mes de fondo adicional de prestaciones

Por otro lado y en cuanto a los hechos negados y rechazados:
Rechazan niegan y contradicen que la demandante prestara sus servicios en un horario rotativo comprendido de la siguiente manera: de 08:00am, a 02:00 pm, de 02:00pm a 08:00pm y de 08:00pm a 08:00am y de 7:00 a.m a 1:00 p.m al día siguiente, al otro día de 01:00pm a 7:00 p.m y de 7:00 pm a 07:00 am, un día de 24 horas de trabajo consecutivo, otros con 48 horas seguidas de guardia con labores de uno o dos domingos al mes mínimo, de la misma forma niegan haber obligado a la trabajadora a permanecer dentro de sus funciones por 24 o más ininterrumpidas de trabajo y sin libre desplazamiento. Alegan que la trabajadora tenia una jornada de trabajo que no excedía de 11 horas con un ahora de descanso interjornada, así como lo reconoce en su libelo de demanda la parte actora. En este sentido la parte demandada señala que el cargo que desempeñaba la trabajadora en la empresa, consistía en localizar números móviles relacionados con extorsiones y secuestros cuando lo solicitaran los entes gubernamentales, y que esta actividad encuadra en las disposiciones contempladas en la novísima Ley del Trabajo, específicamente en su artículo 175 numeral 3. Así las cosas se evidencia de los recibos de pagos consignados, marcados con la letra H que durante el periodo allí reflejado no fueron cancelados los conceptos por bono nocturno o de días feriados de descanso convencional o feriados laborados y que sólo se evidencia el pago de un bono por guardias el cual tenía por objeto remunerar a la trabajadora por un fin de semana al mes, en el que sin estar presente en la empresa estuviera de guardia pasiva, desde su residencia o lugar donde se encontrara.

Rechazan, niegan y contradicen que la demandada pagara a la actora desde el inicio de la relación de trabajo cantidades dinerarias adicionales, por conceptos de horas extras, bono nocturno, y recargos por trabajo en días de descanso semanal, legal y feriados, puesto que la actora no prestó servicios en jornadas que generaran los conceptos que reclama. Rechazan, niegan y contradicen que la demandada no incluyera en el cálculo de los beneficios laborales el concepto denominado y pagado como “Guardias On Call” como salario. Rechazan, niegan y contradicen que a la actora se le adeude, horas extras laboradas, incidencia de estas en el pago de los beneficios laborales, y la forma en que fueron calculadas. Siendo lo anterior así, niegan que se le adeude a la actora las siguientes cantidades:

1.- Horas Extras de julio de 2009 hasta septiembre de 2012, la cantidad de 33.279,65, siendo que la jornada de trabajo que cumplía la actora no generaba el pago de hora extraordinarias, puesto que no estaba sometida a la limitaciones de jornada de trabajo diaria y semanal ordinaria establecidas en la novísima ley del trabajo. Por lo que rechazan, niegan y contradicen que la actora cuando no tenia guardia tenía que laborar un mínimo de 4 horas diarias, excediendo así el número de horas semanales que la ley establece. Rechazan, niegan y contradicen que visto el supuesto recargo por horas extras no pagadas a la actora, se le haya causado un perjuicio económico grave por no haberse calculado el verdadero recargo que se perciben con ocasión de la prestación de servicios, en virtud que dichos conceptos fueron cancelados efectivamente y como quiera que no la actora no laboró las horas extras alegadas, las mismas no generan incidencia alguna.
2.- Rechazan, niegan y contradicen que a la actora se le adeude, cantidades de dinero por concepto de domingos y días feriados laborados y la incidencia de estos, específicamente la cantidad de 2.725,60 desde julio de 2009 hasta septiembre de 2012, por cuanto estos no fueron laborados.
3.- Rechazan, niegan y contradicen que a la actora se le adeude, por concepto de bono nocturno, incidencia de dicha diferencia en la estimación de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, la corrección monetaria y la formula de cálculo utilizada, por un monto de 59.828,32, desde julio de 2009 hasta septiembre de 2012, puesto que en el tiempo que duró la relación laboral no se generaron dichos conceptos.
4.- Rechazan, niegan y contradicen que a la actora se le adeude, por concepto de pago de diferencia de vacaciones y vacaciones fraccionadas, que dicho pago se haya realizado con un salario que no correspondía y niegan la fórmula utilizada para totalizar el mencionado concepto por un monto de 7.553,40.
5.- Rechazan, niegan y contradicen que a la actora se le adeude, por concepto de pago de utilidades por la incidencia de horas extras no canceladas, bono nocturno y recargos por trabajo en días de descanso legal, convencional y feriados desde el inicio de la relación de trabajo, de igual manera rechaza el monto demandado 30.3925, desde el año 2009 al 2012, que dicho pago se haya realizado a lo largo de la relación laboral y con el salario que corresponde.
6.- Rechazan, niegan y contradicen que a la actora se le adeude, por concepto de pago de antigüedad por la incidencia de horas extras no canceladas, bono nocturno y recargos por trabajo en días de descanso legal, convencional y feriados desde el inicio de la relación de trabajo, de igual manera rechaza el monto demandado 30.830,28, desde el año 2009 al 2012, de igual manera rechazan la formulas usadas para su calculo.
7.- Rechazan, niegan y contradicen que a la actora se le adeude, por concepto de pago de días adicionales de antigüedad por la incidencia de horas extras no canceladas, bono nocturno y recargos por trabajo en días de descanso legal, convencional y feriados desde el inicio de la relación de trabajo, de igual manera rechaza el monto demandado 23.304,85, desde el año 2009 al 2012, de igual manera rechazan la formulas usadas para su calculo.
8.- Por último rechazan, niegan y contradicen los montos alegados por la parte actora por conceptos de interés de prestaciones sociales, pago de fondo adicional de antigüedad, así como sus interés, prestaciones sociales y demás beneficios laborales…”

CAPITULO IV
DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo en su sentencia de fecha (07) de marzo de 2014, estableció, que:
“…, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por la ciudadana CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ, contra la sociedad mercantil TELEFONICA VENEZOLANA, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada a la actora, son los discriminados en la motiva del presente fallo, donde se incluyó el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo…”

CAPITULO V
DE LA DISTRIBUCION Y LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Planteados los hechos, corresponde al Tribunal resolver lo concerniente a lo expuesto por el tribunal a-quo sobre el bono nocturno, guardia de los días domingos y días feriados, toda vez que la parte recurrente está conforme con lo expuesto en la recurrida referido a jornada de trabajo, determinación del salario y horas extraordinarias, y en virtud de ello, resolver lo referido al cobro de prestaciones sociales formulado por el accionante. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO VI
DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

La parte actora promovió los siguientes medios probatorios:

-Documentales cursantes a los folios 02 al 44 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, marcadas desde la A1 hasta la A40, relativas a los comprobantes de pago de la trabajadora, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales cursantes a los folios 45 al 64 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, marcadas desde B1 hasta B20, referentes a constancias de trabajos, aumentos de sueldo y bonificaciones recibidas por su desempeño en la empresa, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales cursantes a los folios 65 al 164 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, marcadas con la letra C1 a C100 correspondientes a los horarios y guardias que debía cumplir la trabajadora, así como marcadas con la letra D1 a D5, cursantes a los folios 165 al 169, relacionadas con solicitud de vacaciones, y resumen de comprobante de pago; las marcadas con la letra E1 a E4, cursantes a los folios 170 al 173, relacionadas con resumen de comprobante de pago y comprobantes de pago; las marcadas con la letra F1 a F4, cursantes a los folios 174 al 177, relacionadas con solicitudes de prestaciones sociales; las marcadas con la letra G1 cursante a los folios 178 al 181, correspondiente a la libreta de ahorro N° 062565178406 del banco Venezuela; la marcada con la letra H1 cursante a los folios 182 al 185, relacionadas con planilla de liquidación de prestaciones sociales. Respecto de dichas documentales, la demandada impugnó las documentales cursantes a los folios 105 y 115 al 153, por ser copia simple de documento que no emanan de la demandada, sobre las cuales la parte no promovió un medio de prueba idóneo para ratificar su contenido, razón por la cual se desechan del material probatorio. De igual manera impugnó las documentales cursantes a los folios 182, 183 y 184, por no emanar de la empresa demandada y por carecer de sello y firma de personal alguno de la misma; sobre las cuales la parte no promovió un medio de prueba idóneo para ratificar su contenido, razón por la cual se desechan del material probatorio. Del resto de las documentales se debe señalar que como quiera que no fueron objeto de impugnación en juicio, es por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Documentales marcadas con la letra L1 al L4, cursantes a los folios 186 al 189 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, relacionadas con la asignación de computador portátil a la actora; documentales marcadas con la letra L5 a L9, cursantes a los folios 190 al 194 del cuaderno de recaudos número 01 del expediente, referidas a solicitud de conexión de equipos; las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, es por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Documentales insertas a los folios 02 al 158 de cuaderno de recaudos signado con el No. 04 del expediente, marcadas con la letra K1 a 157, relacionadas con estados de cuenta emitidos por el banco provincial, desde el año 1999 al año 2005, las cuales si bien no fueron objeto de impugnación en juicio, no se encuentran relacionadas con hechos controvertidos, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.

- Promovió la exhibición de los originales de los recibos de pago cuyas copias fueron promovidas y se encuentran insertas a los autos marcados desde el A1 hasta el folio A42; control de asistencia desde el 15 de septiembre de 1997 hasta el 14 de septiembre de 2012, libro de control de horas extras; libro de vacaciones y pagos a la actora, de su disfrute y bono vacacional, recibos de pago de días feriados, domingos y horas extras; respecto de lo cual la parte demandada señaló haber promovido los recibos de pago con su material probatorio; en cuanto al Control de Asistencia indicó que no se lleva tal control y no se acompañó elemento probatorio que permitiera inferir su existencia; en cuanto al Libro de control de horas extras señaló que la actora no laboró en horas extras por no que no exhibe lo solicitado; sobre libro de Vacaciones y Bono vacacional señaló que tal información aparecen en los recibos de pago y sobre el registro de días feriados, domingos, adujo que no fueron laborados por la actora. Por su parte la parte actora indicó el deber patronal de llevar los registros solicitados. Respecto de lo planteado, señala esta Juzgadora que como quiera que la parte demandada promovió recibos de pago de salario, de vacaciones y bono vacacional, no aplican las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a los registros de horas extras, la actora no acompañó un elemento probatorio que permitiera inferir su existencia por lo cual no aplican las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en cuanto a los registros de días domingos y feriados, sobre su procedencia el Tribunal emitirá pronunciamiento en la parte motiva del fallo. Así se establece.
- Promovió prueba de informes con la finalidad de requerir información al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, sobre cuyas resultas desistió la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no constar en autos las mismas, lo cual fue homologado por el a-quo, con lo cual no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Requirió información al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas constan a los folios 116 al 134 de la primera pieza del expediente, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio por lo cual el Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Promovió las testimoniales de los ciudadanos Delisy Medina Torres, David Gerardo Montes, Manuel Sánchez, Héctor Ede Sevilla y Wilmer Aranda, titulares de la cédula de identidad Nos. 9.388.990, 13.651.984, 9.635.006, 6.396.808 y 13.160.600, respectivamente, quienes no comparecieron a la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual esta Alzada comparte lo expuesto por el a-quo al respecto. Así se establece.

La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:

-Documentales insertas a los folios 02 al 27 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente y marcadas con la letra A1 hasta la A26, relacionadas con la oferta real de pago realizada a la trabajadora signada con el N° AP21-S-2012-02427, sobre cuyo contenido evidencia el Tribunal que si bien la demandada consignó cheque por la cantidad de Bs.147.154,74, por motivo de prestaciones sociales acreditas a favor de la actora, no se evidencia que dicha cantidad haya sido liquidada y depositada en la cuenta bancaria ordenada aperturar por el Tribunal de la causa, señalando la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, que dicho instrumento bancario (cheque) no se había hecho efectivo por haber caducado y que además el mismo no fue sustituido por otro. En este sentido considera esta Juzgadora, que tal oferta real de pago no tiene validez toda vez que no se hizo efectivo pago de las cantidades señaladas por la demandada a favor de la actora, con lo cual dichas documentales se desechan del material probatorio. Así se establece.
- Documentales marcadas con las letra B27 hasta B29, cursantes a los folios 28 al 30 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente, relacionadas con el depósito de garantía de prestaciones sociales, marcadas con las letra C30 a C236 cursantes a los folios 31 al 238 del cuaderno de recaudos número 02 y marcadas C237 al C247, cursantes a los folios 02 al 12 del cuaderno de recaudos número 03 del expediente, relacionadas con la solicitudes y pagos de anticipo de prestaciones sociales a la actora, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
-Documentales insertas a los folios 13 al 37 del cuaderno de recaudos signado con el No. 03 del expediente, marcadas con la letra D248 a 272, relacionadas con aumentos de sueldo y bonificaciones recibidas por la actora por su desempeño en la empresa, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Documentales insertas a los folios 38 al 62 del cuaderno de recaudos signado con el No. 03 del expediente y marcadas con la letra E273 a E296, correspondientes a los horarios y guardias que debía cumplir la trabajadora y reportes de horas extraordinarias laboradas en 2004, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio a excepción de la cursante al folio 62, la cual se desecha del material probatorio por no aportar solución a lo controvertido, del resto de las documentales, se les otorga valor probatorio, por no haber sido objeto de impugnación en juicio. Así se establece.
- Documentales insertas a los folios 63 al 110 del el cuaderno de recaudos signado con el No. 03 del expediente, marcadas con la letras F297 hasta la F342 y marcadas con la letra G343 y G344, correspondientes a planillas de solicitudes de vacaciones por la actora, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Documentales insertas a los folios 111 al 226 del cuaderno de recaudos signado con el No. 03 del expediente, marcadas con la letra G345 a G460, correspondientes a estados de cuenta sobre prestaciones de antigüedad e intereses, fondo adicional de prestaciones capital e intereses y recibos de pagos, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Promovió prueba de informes con la finalidad de requerir información al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas constan a los folios 116 al 134 de la primera pieza del expediente, las cuales no fueron objeto de impugnación en juicio por lo cual el Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.

CAPITULO VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a las consideraciones anteriores, concluye lo siguiente:

Respecto al bono nocturno, esta Alzada observa que la demandada, bien como lo preciso el a-quo, en su contestación de demanda, se excepcionó de su pago, bajo el argumento que la actora no laboró en jornada nocturna, lo cual indica que era carga de la actora demostrar haber laborado en jornada nocturna, por tratarse de una circunstancia exhorbitante. Al respecto, puede evidenciarse de las documentales cursantes a los folios 65 al 164 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente, que la actora tenía asignado dentro de su jornada, labores que cumplía durante la noche, es decir, a partir de las 7:00 de la noche, razón por la cual considera esta Alzada, al igual que lo consideró el a-quo, PROCEDENTE lo solicitado por el actor en cuanto al pago del bono nocturno. En este sentido y toda vez que de las pruebas aportadas a los autos quedó demostrado el trabajo de la actora en jornada nocturna, y como quiera que la demandada nada señaló en cuanto a las labores desempeñadas por la actora en dicha jornada, es por lo que a los fines de la cuantificación de lo que corresponda por dicho concepto se deberá tomar en cuenta los días en que la actora laboró en jornada nocturna. A tales efectos, para la cuantificación de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, a cuyo auxiliar de justicia, deberá la demandada facilitar los registros de las jornadas nocturnas cumplidas por la actora a partir de las 7:00 de la noche y hasta las 5:00 de la mañana, computadas a partir del mes de julio de 2009 hasta la fecha de finalización de la relación laboral el 14 de septiembre de 2012, y para el caso que no lo hiciere, deberá tomar en consideración las horas alegadas como cumplidas por la actora en su escrito libelar a los folios 07 y 08 de la primera pieza del expediente en la columna denominada “Horas de Bono Nocturno), las cuales deberán calcularse con el debido recargo del 30% en los términos de los artículos 117 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. En ese sentido, se ratifica lo expuesto por el a-quo a este respecto. ASI SE DECLARA.

En lo que respecta a las guardias los días domingos, se observa del escrito de contestación a la demanda, que la demandada se excepciona de su pago, bajo el argumento que a la actora se le realizaba un pago de un Bono por Guardia, que tenía por objeto remunerar un fin de semana mensual en el cual la trabajadora estuviera de guardia pasiva, esto es, ubicable ante posibles llamadas de emergencias, para que desde su residencia o lugar en el que se encontrara, cumpliera funciones de ubicación geográfica de personas objeto de extorsión y/o secuestro, en virtud del cargo desempeñado para el Departamento de Entes Gubernamentales, las cuales, a su decir, nunca fueron efectivamente trabajadas. En ese sentido, esta Alzada, al igual que lo señaló el tribunal a-quo, no se evidencia en relación al bono por guardia pagado por la demandada, cuales fueron sus parámetros de guardia o su justificación, si a su decir la actora jamás laboró en los días de guardia fijadas para los días domingos, evidenciándose sí de las documentales cursantes a los folios 65 al 164 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente, que la actora tenía asignado dentro de su jornada, labores en los días domingos y el hecho de que en las mismas se le suministrara a la actora material de trabajo tales como: teléfonos y equipo informático para tramitar llamadas de entes gubernamentales, hacen presumir a esta Alzada, que las labores le fueron asignadas al accionante para trabajar en su domicilio y no solo que debía estar disponible para el trabajo, sino también que debía prestar el servicio en forma efectiva, razón por la cual deben considerarse los domingos laborados por la actora como guardias efectivamente laboradas y por tanto sujetas al pago por parte de la demandada. En este sentido y toda vez que de las pruebas aportadas a los autos quedó demostrado el trabajo de la actora en días domingos, y como quiera que la demandada nada señaló en cuanto a las labores desempeñadas por la actora en dicha jornada, es por lo que a los fines de la cuantificación de lo que corresponda por dicho concepto se deberá tomar en cuenta los días en que la actora laboró en días domingos y que se encuentran discriminados en el libelo de demanda a los folios 05 y 06 de la primera pieza del expediente en la columna denominada “Fechas de Domingo Laborado”, computados a partir del mes de julio de 2009 hasta la fecha de finalización de la relación laboral el 14 de septiembre de 2012. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, las cuales deberán calcularse con el debido recargo del 50% en los términos de los artículos 184 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y 90 del Reglamento de dicha Ley, confirmándose de esta manera lo expuesto por el a-quo al respecto. ASI DE DECLARA.

Respecto a los días feriados reclamados por la actora, se observa que la demandada en su escrito de contestación de demanda, se excepcionó de su pago, bajo el argumento que la actora no laboró en días feriados. Al respecto, esta Alzada al igual que lo hizo el a-.quo, evidencia de las pruebas consignadas a los folios 65 al 164 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente, que la actora tenía asignado dentro de su jornada, labores en esta jornada, señalándose a modo de ejemplo la cursante al folio 130 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente, que demuestra el trabajo de la actora el día 24 de julio de 2010, razón por la cual considera el Tribunal procedente lo solicitado en cuanto al pago de días feriados laborados. En este sentido y toda vez que de las pruebas aportadas a los autos quedó demostrado el trabajo de la actora en días feriados, y como quiera que la demandada nada señaló en cuanto a las labores desempeñadas por la actora en dicha jornada, es por lo que a los fines de la cuantificación de lo que corresponda por dicho concepto se deberá tomar en cuenta los días en que la actora laboró en días feriados y que se encuentran discriminados en el libelo de demanda a los folios 05 y 06 de la pieza principal del expediente, computados a partir del mes de julio de 2009 hasta la fecha de finalización de la relación laboral el 14 de septiembre de 2012. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda por dicho concepto se deberá tomar en cuenta los días en que la actora laboró en días domingos y que se encuentran discriminados en el libelo de demanda a los folios 05 y 06 de la primera pieza del expediente en la columna denominada “Fechas de Feriados Laborados”. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, las cuales deberán calcularse con el debido recargo del 50% en los términos de los artículos 184 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras y 90 del Reglamento de dicha Ley. En ese sentido, se ratifica lo decidido por el a-quo al respecto. ASI SE ESTABLECE.

En ese sentido, siendo lo anterior así, se procede a reproducir por escrito los argumentos expuestos por el a-quo sobre el resto de los puntos decididos por el a-quo y sobre los cuales no se ejerció recurso de apelación, a saber:

En cuanto a la jornada de trabajo, alegó la actora en su escrito libelar al folio 01 de la primera pieza del expediente, que cumplía una jornada de trabajo en horario rotativo desde las 7:00 de la mañana y hasta la 1:00 de la tarde, al día siguiente desde las 7:00 de la noche y hasta las 7:00 de la mañana y luego al día siguiente desde la 1:00 de la tarde y hasta las 7:00 de la noche, es decir 48 horas consecutivas de trabajo, con 02 domingos como mínimo laborados al mes y 02 días libres por semana. Luego al folio 03 de su libelo de demanda indicó que su horario era rotativo, y que “un tiempo” fue de 8:00 de la mañana hasta las 2:00 de la tarde y desde las 2:00 de la tarde hasta las 8:00 de la noche y desde las 8:00 de la noche hasta las 8:00 de la mañana; que “luego los horarios fueron cambiados” desde las 7:00 de la mañana y hasta la 1:00 de la tarde, al día siguiente desde la 1:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche y desde las 7:00 de la noche hasta las 7:00 de la mañana, un día con 24 horas de trabajo consecutivo y otros con 48 horas seguidas de guardia, con labores de 01 domingo mínimo y 02 días a la semana, y que cuando no tenía guardia tenía que laborar mínimo 04 horas diarias. Por su parte la demandada negó la jornada alegada por la actora, alegando que la misma estaba sujeta a una jornada de 11 horas máximas con 01 hora de descanso intrajornada, jornada que no excedía en promedio los límites máximos establecidos en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y de conformidad con el artículo 175 de la nueva Ley sustantiva laboral de 2012.

Respecto de lo planteado observa esta Juzgadora de un análisis exhaustivo del escrito libelar que existe una ambigüedad ó contradicción en la forma como fue planteada la jornada de trabajo, puesto que al folio 01 del libelo indicó la actora que cumplía una jornada de trabajo en horario rotativo desde las 7:00 de la mañana y hasta la 1:00 de la tarde, al día siguiente desde las 7:00 de la noche y hasta las 7:00 de la mañana y luego al día siguiente desde la 1:00 de la tarde y hasta las 7:00 de la noche, es decir 48 horas consecutivas de trabajo, con 02 domingos como mínimo laborados al mes y 02 días libres por semana; para luego señalar al folio 03 de su libelo, que su horario era rotativo, y que “un tiempo” (sin especificar o discriminar por día mes y año, desde y hasta cuando) fue de 8:00 de la mañana hasta las 2:00 de la tarde y desde las 2:00 de la tarde hasta las 8:00 de la noche y desde las 8:00 de la noche hasta las 8:00 de la mañana; y que “luego los horarios fueron cambiados” (sin especificar ni discriminar por día mes y año, desde y hasta cuando), desde las 7:00 de la mañana y hasta la 1:00 de la tarde, al día siguiente desde la 1:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche y desde las 7:00 de la noche hasta las 7:00 de la mañana, un día con 24 horas de trabajo consecutivo y otros con 48 horas seguidas de guardia, con labores de 01 domingo mínimo y 02 días a la semana, y que cuando no tenía guardia tenía que laborar mínimo 04 horas diarias. De igual manera evidencia esta juzgadora que al folio 01 del libelo de demanda, señaló la actora que laboraba desde las 7:00 de la mañana y hasta la 1:00 de la tarde, al día siguiente desde las 7:00 de la noche y hasta las 7:00 de la mañana y luego al día siguiente desde la 1:00 de la tarde y hasta las 7:00 de la noche, mientras que al folio 04 del escrito libelar alegó que laboraba desde las 7:00 de la mañana y hasta la 1:00 de la tarde, al día siguiente desde la 1:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche y desde las 7:00 de la noche hasta las 7:00 de la mañana, lo cual es totalmente contradictorio, como de igual manera es contradictorio que al folio 01 del libelo señale que laborara un día con 48 horas consecutivas y con mínimo 02 días domingos al mes, para luego señalar al folio 04 como mínimo un domingo al mes; con lo cual y ante tales ambigüedades e imprecisiones, debe analizarse el argumento de la demandada en cuanto a la jornada de trabajo alegada.

Alega la demandada, que dadas las funciones desempeñadas por la parte actora, la misma estaba sujeta a los términos del artículo 175 de la nueva Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, antes artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido las partes en la audiencia oral de juicio estuvieron contestes en que las labores de la demandada como Especialista de Seguridad en el Departamento para entes gubernamentales eran ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Antiextorsión y Secuestro, debiendo prestar apoyo a entes como el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a la Dirección de Inteligencia Militar y al Ministerio Público entre otros; en la recepción de llamadas en materia de la referida Ley; por lo cual y dada la naturaleza de las funciones cumplidas por la actora debe concluirse que la misma está sujeta a la jornada de trabajo en los términos del artículo 175 de la nueva Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, antes artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto al salario devengado, la actora alega en su escrito libelar haber devengando como último salario la cantidad de Bs.8.135,75, que incluye la cantidad de Bs.550,00 por concepto de bono por guardia, equivalente a un salario básico diario de Bs.271,19, lo cual así fue admitido por la parte demandada en su contestación a la demanda, con lo cual tal salario se tiene como cierto a los fines del presente fallo. Así se decide.

En cuanto a las horas extras, su procedencia fue negada por la demandada, bajo el argumento que la actora no cumplió durante el cumplimiento de su jornada laboral hora extra alguna, razón por la cual tenía la parte actora la carga probatoria de tal supuesto fáctico, en atención a la reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2006, (caso J. Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde, C.A.), donde estableció lo siguiente:
“(…) en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. (…)”

En tal sentido, y de conformidad con el anterior criterio jurisprudencial que este Tribunal acoge, corresponde al peticionante en juicio demostrar la ocurrencia de “el exceso de la jornada ordinaria.” Dicho esto, y de un análisis del libelo de demanda, se evidencia que la parte actora se limitó a señalar el cumplimiento de horas extras por mes en general y no por día específico ni por hora cumplida y si la misma fue en jornada diurna o nocturna; por otro lado y de un análisis del material probatorio no evidencia el Tribunal elemento probatorio alguno que permita inferir labores en horas extras por parte de la actora, razón por la cual se debe declarar ante tal indeterminación y ausencia de prueba la improcedencia de lo peticionado por este concepto. Así se decide.

En ese sentido, este Tribunal ordena la cuantificación del salario devengado por la actora a partir del mes de julio de 2009 hasta la fecha de finalización de la relación laboral el 14 de septiembre de 2012, a través de una experticia complementaria del fallo, donde el experto designado con cargo de a la demandada deberá tomar en consideración que la parte fija del salario básico diario de la actora fue de Bs.119,47 desde el mes de julio de 2009 y hasta el mes de febrero de 2009; de Bs. 165,53 desde el mes de marzo de 2010 y hasta el mes de enero de 2011; de Bs.176,07 desde el mes de febrero de 2011 y hasta el mes de octubre de 2011; de Bs.215,95 desde el mes de septiembre de 2011 hasta el mes de enero de 2012 y de Bs.271,19 desde el mes de marzo de 2012 hasta el 14 de septiembre de 2012, que fueron los alegados por la actora en su escrito libelar, puesto que si bien es cierto que la demandada los negó en su contestación a la demanda, no cumplió con su deber de señalar otros distintos. De igual manera, el experto deberá tomar en cuenta las incidencias que corresponda a la actora concepto de bono nocturno, domingos laborados y días feriados laborados, en los términos establecidos en el presente fallo a los fines de la determinación del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes a la actora. Así se decide.

Establecido lo anterior corresponde a la actora pago de prestaciones sociales con base al salario anterior que incluye las incidencias antes establecidas:

1. Reclama la actora el pago de Prestación de Antigüedad desde el mes de julio de 2009 y hasta el 14 de septiembre de 2012, respecto de lo cual la parte demandada en su contestación a la demanda negó la procedencia de lo peticionado, bajo el argumento que el salario utilizado como base de cálculo de las mismas era erróneo, pero sin alegar cuáles fueron los montos que a su decir le hubiesen correspondido, ni señalar cuanto le fue abonado por dicho concepto a la trabajadora durante el tiempo reclamado, en atención a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone la forma como debe ser contestada la demanda, así como las cargas procesales derivadas de la forma de dar contestación a la misma, y los hechos que deben darse por cierto conforme a dicha contestación. Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal declara la procedencia de lo peticionado, esto es el pago de la prestación de antigüedad desde el mes de julio de 2009 y hasta el 14 de septiembre de 2012, con base a los salarios establecidos en el presente fallo. En este sentido corresponde su pago conforme al numeral 1° de la disposición transitoria segunda y el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto con cargo de la demandada, quien deberá valerse de los salarios establecidos en el presente fallo y adicionarles las alícuotas de 120 días de utilidades anuales y 30 días de bono vacacional, tal como fue admitido en la contestación a la demanda. Finalmente, se acuerda el pago de los intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 143 eiusdem, a la tasa promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela, cuya cuantificación deberá incluirse en la experticia, todo ello, por cuanto de acuerdo a la documental cursante al folio 28 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente se evidencia que la garantía de prestaciones sociales es llevada en la contabilidad de la empresa. De lo que resulte de la experticia ordenada realizar, se deberá deducir lo abonado por la demandada por este concepto desde el mes de julio de 2009 y hasta el 12 de septiembre de 2012 y que curse en la contabilidad de la empresa, y cuya información deberá ser suministrada por la demandada al experto designado, so pena de no considerarse deducción alguna de anticipos a cuenta de este concepto; ello es así por cuanto las partes fueron inespecíficas al indicarlos tanto en la demanda con en la contestación, no obstante que de las documentales cursantes a los folios 31 al 238 del cuaderno de recaudos número 02 se evidencian solicitudes de anticipos de prestaciones sociales durante el período reclamado. Así se establece.

2. Reclama lo atinente al fondo adicional de antigüedad que a su decir el otorga la empresa como beneficio adicional a razón de 30 días al año, que entre 12 meses resultaría en un 2,5 por mes devengado por la trabajadora mensualmente, que si bien la empresa ofreció el pago de Bs.39.817,22 no tomó en consideración los elementos salariales reclamados y que a su decir, asciende a Bs.49.324,32, existiendo una diferencia de Bs.9.507,10. Al respecto la demandada negó en forma genérica tal concepto, sin discriminar en forma alguna lo que a su entender correspondía a la actora, sin negar la existencia del mismo, razón por la cual se considera en derecho su pago, con base al salario normal establecido en el presente fallo, a razón de 30 días por año por el tiempo reclamado desde el mes de julio de 2009 y hasta el 12 de septiembre de 2012. A los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, de cuyo resultado no se acuerda deducción alguna, toda vez que la demandada nada alegó sobre dicha situación en su contestación a la demanda. Así se decide.

3. Reclama la actora el pago de Vacaciones y bono vacacional, señalando que si bien disfrutó de las vacaciones del año 2009 no se tomó en consideración el debido salario y el devengado para el mes de agosto de cada año, igual sucede con las vacaciones de los años 2010 y 2011, reclamando el pago de las correspondientes hasta la finalización de la relación de trabajo, que entiende el Tribunal son las transcurridas entre el 15 de septiembre de 2011 y hasta el 14 de septiembre de 2012, tomando en cuenta la fecha de ingreso de la trabajadora. En este sentido y como quiera que ha quedado establecido en el presente fallo un nuevo salario normal para el pago de prestaciones sociales a la actora, es por lo que corresponde en derecho el pago de las diferencias de las vacaciones generadas desde el 15 de septiembre de 2009 al 15 de septiembre del 2010; desde el 15 de septiembre de 2010 al 15 de septiembre de 2011; y el pago completo de las transcurridas desde el 15 de septiembre de 2011 y hasta el 14 de septiembre de 2012, por mes completo laborado. A los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, quien deberá tomar en consideración 30 días para bono vacacional según lo admitió la demandada en su contestación y la cantidad de días por concepto de vacaciones dispone el artículo 219 de Ley Orgánica del Trabajo de 1997 para el período que va desde el mes de julio de 2009 y hasta el 06 de mayo de 2012, toda vez que desde el 07 de mayo de 2012 entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, que aplicará para las vacaciones vencidas y el bono vacacional adeudados al 14 de septiembre de 2012, conforme a su artículo 190, todo ello al quedar evidenciado de las documentales cursantes a los folios 63 al 110 del cuaderno de recaudos número 02 del expediente, el pago de dichos conceptos en los términos de la ley sustantiva laboral. Del resultado de la experticia se ordena la deducción de lo pagado a la actora por estos conceptos, para lo cual el experto deberá tomar en consideración lo establecido en la contabilidad de la empresa, y para el caso de no suministrarse la información por la demandada no se considerará abono alguno. Así se decide.

4. Reclama la actora el pago de Utilidades, por los años 2009, 2010 y 2011 en cuando a su diferencia y el pago correspondiente al 2012. En este sentido y como quiera que ha quedado establecido en el presente fallo un nuevo salario normal para el pago de prestaciones sociales a la actora, es por lo que corresponde en derecho el pago de las utilidades por los años 2009, 2010, 2011 y desde el 01 de enero de 2012 hasta el 14 de septiembre de 2012, por mes completo laborado y con base a 120 días por año, tal como lo admitió la demandada en su contestación. A los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, los salarios establecidos en el presente fallo, promediados en forma anual desde el mes de julio de 2009 y hasta el 14 de septiembre de 2012. Del resultado de la experticia se ordena la deducción de lo pagado a la actora por estos conceptos, para lo cual el experto deberá tomar en consideración lo establecido en la contabilidad de la empresa, y para el caso de no suministrarse la información por la demandada no se considerará abono alguno. Así se decide.

Como consecuencia de lo antes expuesto se debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta por la empresa demandada contra la sentencia que publicara en fecha 07 de marzo del corriente año, el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, la cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda, por tal motivo SE CONFIRMA la referida decisión.. ASI SE DECLARA.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 14 de septiembre de 2012, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre la garantía de prestaciones sociales en los términos del artículo 142 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 12 de marzo de 2013, (folio 27 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

CAPITULO VII
DISPOSITIVA

En atención a las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de marzo del corriente año, la cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda que interpuesta por el ciudadano por el ciudadano CARMEN NATACHA SANCHEZ SANCHEZ en contra de la empresa TELEFONICA VENEZOLANA, C.A.,. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada

Se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado TSJ/Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZA,

ABG. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO

LA SECRETARIA

ABG. ANA VICTORIA BARRETO