REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Exp. N° AP71-R-2014-000243 PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil MAX MEDIOS RADICALES C.A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de mayo de 2003, anotado bajo el Nro. 74, tomo 22-A Cto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CLAUDIO TUROLA y MAURICIO TANCREDI VEGAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 137.782 y 138.286 respectivamente. PARTE DEMANDADA: JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS CENTRAL PARK, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nro. J-30591211-4, inmueble ubicado en la Av. San Martin, Cruz de la Vega a Palo Grande, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAMON ALI SILVERA UZCATEGUI, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.283. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Cuaderno de Medidas - Sentencia Interlocutoria). ANTECEDENTES Se recibieron en esta Alzada en fecha 07 de marzo de 2014, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, contenidas en el cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 26 de febrero de 2014 (f.27), interpuesto por el abogado MAURICIO TANCREDI VEGAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 138.286, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada por el precitado Tribunal en fecha 19 de Febrero de 2014 (f.21 al 25, ambos inclusive), que Negó la solicitud de medida cautelar innominada; el referido recurso fue oído en un solo efecto por ese Juzgado, mediante auto de fecha 05 de marzo de 2014 (f.28), en el juicio que por Cumplimiento de Contrato siguen la sociedad mercantil MAX MEDIOS RADICALES, C.A., contra la JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS CENTROL PARK. Por auto de fecha 12 de Marzo de 2014, éste Tribunal, le dio entrada al expediente, se le dio cuenta a la Juez y se le asignó el número AP71-R-2014-000243, de la nomenclatura interna de este Juzgado Superior, así como también se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, a los fines de que las partes consignaran sus respectivos informes (f.32). En fecha 03 de abril de 2014, presentó escrito de informes en esta causa, el abogado Ramón Alí Silvera Uzcategui, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada. (f.33 al 46 ambos inclusive). En fecha 08 de abril de 2014, presentó escrito de informes en la presente causa, el abogado Claudio Turola y Mauricio Tancredo Vegas, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora. (f. 56 al 58). Por auto de fecha 24 de abril de 2014, este Tribunal dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, a partir del 24/04/2014 inclusive (f.59). Estando dentro del lapso para dictar sentencia, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos: DE LA DECISION APELADA En fecha 19 de febrero de 2014, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Negó la solicitud de medida cautelar innominada en los siguientes terminos: …(Omissis)… “...Este Juzgado a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida peticionada observa: Ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, lo siguiente: “…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem… El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad… Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”. De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. 0missis.. Para el caso de las medidas innominadas, a lo anterior se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni). Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto. Así, para la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”. Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006. (…omisis…) Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador. En el presente caso, la solicitud de cautelar innominada consiste en que “…sea acordada la medida cautelar innominada de desincorporación de la publicidad que actualmente ocupa las 3 fachadas objeto del contrato y que fue negociada ilegalmente en perjuicio de nuestra representada quien es la única que puede contratar dichos espacios para publicidad, según lo estipulado en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”, Lo señalado antes resulta a todas luces un exceso que va mas allá del simple análisis de presunción de buen derecho y del peligro en la demora como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, ya que ésta requiere un examen detenido de lo alegado, lo que conllevaría igualmente a un pronunciamiento sobre las afirmaciones de la demandante, que deben necesariamente ser determinadas al momento de resolverse el fondo del asunto y no con ocasión a la cautela, la cual se caracteriza -como toda medida cautelar- por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que, con tal decisión, pueda adelantarse opinión sobre el fondo. Considera el Tribunal que lo solicitado a través de la cautela implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis que deba hacerse al resolver el presente juicio; aunado a que, la medida peticionada, de ser acordada, supliría en cierto modo la decisión de fondo, toda vez que lo pretendido por la accionante es parte de lo perseguido con la cautela, no pudiendo utilizarse este mecanismo cautelar para obtener un pronunciamiento idéntico al requerido con la acción principal. En casos similares la Sala Constitucional ha señalado que: “La medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es -justamente-lo que solicitaron los accionantes..., con lo cual el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones…, es de hacer notar que, las medidas cautelares por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado…”. (Exp. 01-2090. Sent. 10789. Ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera). -III- Por las razones expuestas, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA SOLICITADA por la parte actora….” Contra esta decisión la parte actora ejerció recurso de apelación en fecha 26/02/2014, siendo oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, en fecha 05/03/2014 (f.28). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En fecha 03 de abril de 2014, siendo la oportunidad legal para la consignación de informes, el apoderado judicial de la parte demandada, abogado RAMON ALI SILVERA UZCATEGUI, (folios 33 al 46 ambos inclusive) señaló entre otras cosas lo siguiente: Adujo que en nombre de su presentada niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la injusta demanda incoada en contra de su representada, así como la injusta medida cautelar peticionada, por cuanto no se ajusta a la verdad, y por no tener fundamento legal alguno para que prospere la pretendida acción por cuanto la parte accionante de manera grosera y flagrante miente y oculta la realidad de los hechos ante el Tribunal de la causa, al igual que ante esta Superioridad, por no describir ni relacionarlos como verdaderamente se suscitaron de manera real y jurídica. Arguye que mediante Contrato de Arrendamiento debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 14 de Octubre de 2009, anotado bajo el Nro. 39, Tomo 77, de los libros correspondiente, el cual acompaña marcado con la letra “B”, la Junta de Condominio electa para aquel entonces dio en arrendamiento a la Sociedad Mercantil MAX MEDIOS RADICALES C.A., tres (3) fachadas laterales del lado Nor-Este de las Residencias Central Park, ubicada en la Avenida San Martín, Cruz de la Vega a Palo Grande, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital, con su correspondiente estructura metálica para la instalación de unas lonas publicitarias, dichas fachadas poseen iluminación nocturna con todas las acometidas del sistema eléctrico para su correcto funcionamiento. Que en tal sentido, la cláusula segunda del contrato de arrendamiento en cuestión establece textualmente lo siguiente: “SEGUNDA: Las partes establecen de mutuo acuerdo, como canon de arrendamiento mensual la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 54.000,00) por el total de las tres (3) fachadas laterales desglosados de la siguiente manera: Dieciséis Mil Bolívares fuertes (Bs. 16.000,00) por cada una de las fachadas y estructuras metálicas que sujetan la lona publicitaria, Dos Mil Bolívares fuertes (Bs. 2.000,00) por cada juego de lámparas para la iluminación nocturna que hacen tres (3) juegos; dando un total por cada una de las tres fachadas laterales Dieciocho Mil Bolívares fuertes (Bs. 18.000,00), pagaderos en su totalidad por mensualidades que serán canceladas mediante depósitos o transferencias bancarias, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, haya o no publicidad exhibida, dichas mensualidades comenzarán a cancelarse desde el mismo momento en que se firme el contrato con el primer Anunciante. Las Partes acuerdan ajustar anualmente el Canon de Arrendamiento, los aumentos que se le realicen al Canon de Arrendamiento mensual corresponderá exclusivamente al ajuste con referencia al índice inflacionario y de acuerdo a la Ley que rija la materia para ese momento del área metropolitana de Caracas, publicado o no por el Banco Central de Venezuela, para los doce meses anteriores a la fecha de ajuste del Canon de Arrendamiento. Se acordó entre las partes, cancelar un depósito de dos (02) meses por parte del arrendatario, que se recibirá inmediatamente a la firma del primer anunciante. El Arrendatario se compromete en cancelar ante los Organismos competentes todos los permisos correspondientes a la publicidad que se requieran.” Que a su vez, la Cláusula Séptima, del Contrato en cuestión establece la duración del referido acuerdo, en los términos siguientes: “SEPTIMA: La duración del presente contrato de arrendamiento será de tres (3) años, lapso que comenzará a contar a partir de la firma del contrato ante el Notario Público. Se considerara automáticamente prorrogado el presente contrato de arrendamiento por un período igual siempre y cuando cualquiera de las partes no haga la debida notificación por escrito con dos (2) meses de anticipación su decisión de no prorrogar dicho contrato de arrendamiento”. Dice que en la Cláusula DECIMA SEGUNDA del Contrato de Arrendamiento en referencia, estableció la terminación del mismo de pleno derecho en los términos siguientes: DECIMA SEGUNDA: Las partes acuerda dar por terminado de pleno derecho el presente Contrato de Arrendamiento si se incurriera en los casos siguientes: a)si alguna de LAS PARTES hubiere sido declarada por los Tribunales en quiebra o en estado de atraso; b) si EL ARRENDATARIO cede, subarrienda, da en comodato total o parcialmente los derechos derivados de este Contrato de Arrendamiento, sin el previo consentimiento del ARRENDADOR; c) si EL ARRENDATARIO dejare de pagar dos (2) meses de los cánones mensuales de arrendamientos establecidos en el presente Contrato de Arrendamiento”. Aduce además que el Contrato de Arrendamiento dada su naturaleza de Contrato Bilateral las partes contratantes, es decir el arrendador y el arrendatario, se obligan recíprocamente a cumplir con sus obligaciones, y en el presente caso la parte accionante y a la vez arrendatario, sin haber cumplido con su obligación primordial y natural en un contrato de arrendamiento, como lo es, la de cancelar oportunamente el canon, así como tampoco haber cancelado los dos (2) meses de depósitos establecidos en el contrato ya identificado, ni haber puesto la más mínima diligencia en exhibir publicidad alguna en las fachadas que se deban en arrendamiento con anunciante alguno, conforme lo dispone el contrato de arrendamiento suscrito, en atención a que es un Contrato de título oneroso, pretende por la vía judicial ocultando su irresponsabilidad en los pagos ya referidos, y demás obligaciones que asumió para la exhibición de publicidad en las fachadas, el cumplimiento de contrato, es decir, el accionante injustamente pretende confundir y a la vez oculta en fraude a la ley su incumplimiento para con las obligaciones asumidas, razón por la cual, ante el incumplimiento de su obligación recíproca lo ajustado a derecho es la aplicación de la excepción de incumplimiento, conforme lo dispone el artículo 1168 del Código Civil, pues la prestación que demanda no puede mantenerse sin la contraprestación del pago indefinida como ocurre en este caso, pues ante el incumplimiento por parte del hoy accionante en su condición de arrendatario en el contrato identificado en autos, y ante la incertidumbre por haberse prácticamente desentendido de su obligación desde que inicio el contrato el 14 de octubre de 2009, sin notificar oportunamente a su representada, las causas de su incumplimiento, con el agravante en perjuicio de los habitantes y propietarios de las Residencias Central Park que al no contar con dicho ingreso, en la oportunidad en que se arrendaron las fachadas, que prácticamente representa un auxilio económico ante el estado de necesidad para acometer las reparaciones, mejoras y disminuir las cuotas de condominios que le corresponden cancelar a los copropietarios, razón por la cual, dicha falta de pago de los canon de arrendamiento y depósito de los dos meses, así como su negligencia y desatención en la utilización de la fachadas para la publicidad de los anunciantes, fueron las causas de que operara la terminación de pleno derecho del contrato conforme lo dispone la Cláusula Décima Segunda, letra c) del Contrato objeto de esta demanda y de conformidad a lo establecido en el artículo 1592 numeral 2º del Código Civil, todo lo cual que si bien forma parte de la controversia que se suscita por ante el Tribunal de la causa, no es menos cierto que el Juez de Alzada debe tener conocimiento. Indica que las Residencias Central Park, fueron soluciones habitacionales de interés social construidas en su época, regidas por la Ley de propiedad horizontal, en las cuales sus actuales propietarios son en su mayoría personas de la tercera edad, jubilados, pensionados, empleados públicos, docentes, discapacitados entre otras, como consta de la documentación que consignó oportunamente en el Tribunal de la causa, quienes en consideración al irrisorio ingreso mensual que perciben, que prácticamente lo constituye el salario mínimo nacional, los cual en muchas ocasiones no les permite honrar la cancelación de las cuotas de condominio, en razón de lo cual por la necesidad de disminuir los costos de las cuotas de condominios mensuales, se han visto en el estado de necesidad de arrendar las fachadas de los edificios pertenecientes a las Residencias, lo cual de considerarlo pertinente para la resolución de este asunto, mediante un auto para mejor proveer, pudiera acordar la realización y/o presentación de las probanzas que juzgue necesarias, conforme lo dispone el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil. Que como indico precedentemente los actuales propietarios y residentes de las Residencias Central Park, son en su mayoría personas de la tercera edad, jubilados, pensionados, empleados públicos, docentes, discapacitados ente otras, y acompaña la siguiente documentación, a saber: marcado “C” constancia electrónica emitida por el portal del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual deja constancia que la ciudadana VASQUEZ MINERVA, titular de la cédula de identidad Nro. 3.045.592, es personal jubilado adscrito a dicho ministerio, quien a la vez es copropietaria en las Residencias Central Park. Acotó que la parte accionante pretende sea acordada medida cautelar innominada consistente en: “….desincorporación de la publicidad que actualmente ocupa las 3 fachadas objeto del contrato, y que fue negociada ilegalmente en perjuicio de su representada….” Alega que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, todo lo cual está ausente en la presente causa, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, lo cual en la presente causa, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado para otorgar la protección solicitada. Argumenta que en cuanto al incumplimiento de los requisitos concurrentes para que prospere la protección cautelar por parte de la parte demandante, pretenden a través de la cautela la intromisión en cuestiones que corresponde al análisis que deba hacerse al resolver el presente juicio, aunado a que la medida peticionada, de ser acordada, supliría en cierto modo la decisión de fondo, toda vez que lo pretendido por la accionante es parte de lo perseguido con la cautela, como sabiamente lo señaló la decisión a que se contrae el presente recurso de apelación, no pudiendo utilizarse este mecanismo cautelar para obtener un pronunciamiento idéntico al requerido con la acción principal. Además aduce que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, como injusta e infundadamente lo plantea la parte accionante en su escrito de demanda, sino en el análisis que se debe hacer de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, lo cual igualmente esta ausente en la presente acción. Que en el presente caso, como ya lo señaló precedentemente, tampoco hay peligro en la demora, que justifique la concesión de la medida, por cuanto la parte actora, no acreditó en autos hechos concretos de los cuales nazca de un perjuicio real y procesal para ella, conforme denuncia en esta oportunidad. Por último alega que la sentencia apelada dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al igual que dio estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas en el presente escrito insiste el demandado que se declare sin lugar el recurso de apelación solicitada por la parte demandante. En fecha 08 de abril de 2014, siendo la oportunidad legal para la consignación de informes, el apoderado judicial de la parte demandante, abogado CLAUDIO TUROLA, (folios 56 al 58 ambos inclusive) lo hizo en los siguientes términos: Argumentó que la sentencia impugnada establece de forma correcta que para el otorgamiento de una medida cautelar el solicitante debe probar que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Que adicionalmente, debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fummus boni iuris), y por último, para el caso particular de la solicitud de medidas cautelares innominadas, se deberá probar también que existe un temor fundado en que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Alega que establecido los requisitos que la jurisprudencia ha considerado necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas la sentencia apelada paso a establecer que el solicitante no podía únicamente limitarse a mencionar las circunstancias que constituían cada uno de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada sino que debería acreditar medios de prueba que permitiera establecer la validez y efectiva existencia de cada uno de ellos. Considera que el Juez de Primera Instancia, finalmente estableció que su representación no había llenado los requisitos previamente mencionados y que no había acompañado ningún instrumento que pudiese probar una inminente lesión grave, presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni presunción del derecho que se reclama por lo que finalmente negó la medida solicitada. Señala que al negar el Tribunal a quo en su sentencia el otorgamiento de la medida cautelar innominada de desincorporación de la publicidad que actualmente ocupa las 3 fachadas objeto del contrato, evidencia que su análisis de los hechos e instrumentos aportados al juicio no fue correcto ya que su representación logró no sólo cubrir los 3 requisitos que se establecen como obligatorios para esta categoría de solicitud sino que efectivamente acompañó los medios de pruebas necesarios e indicó los hechos que suponían la presunción tanto del daño como de la mora en perjuicio de su representada. Que al respecto debe insistir en que el objeto del contrato accionado es el de las 3 fachadas que efectivamente fue negociada ilegalmente en perjuicio de su representada, quien es la única que puede contratar dichos espacios para publicidad. Alegan que se encuentran llenos los extremos de procedencia de la medida solicitada en el presente caso, pues en relación a la presunción de buen derecho o fummus boni iuris, la misma, se deriva del instrumento acompañado a la demanda, esto es, el contrato accionado, en el cual consta tanto su vigencia inicial, su renovación automática, así como el carácter de arrendatario del inmueble que ostenta, producto de ésta, su mandante. Que por otro lado, el peligro en la demora o periculum in mora, se manifiesta en que la conducta desplegada por la Junta de Condominio, al no garantizar el goce pacifico de su representada en las fachadas, a pesar de haber transcurrido ya varios meses desde que fue renovado automáticamente el contrato y desde que el anunciante no contratado su representada ocupa ilegalmente estos espacios y que evidentemente con cada día que pasa, se acerca el vencimiento del término del mismo (renovado automáticamente hasta el 14 de agosto de 2015) por lo que cualquier ejecución de un fallo con fecha posterior incluso a la de hoy, haría ilusoria la expectativa de su mandante de volver a disfrutar de las 3 fachadas arrendadas ya que sería cada día por un período menor para el cual inicialmente contrató y renovó automáticamente. Que en la misma circunstancia se evidencia claramente el fundado temor en que la parte accionada causará una lesión grave que no podrá reparar sobre el derecho adquirido por su representada al momento de la suscripción del contrato (periculum in damni). Aducen que por todo lo anterior consideran que la sentencia apelada incurrió en un error de juzgamiento al pretender negar la medida cautelar solicitada por las razones expuestas. Que la sentencia recurrida estipula en su texto que “lo solicitado a través de la cautela implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis que deba hacerse al resolver el presente juicio; aunado a que, la medida peticionada, de ser acordada, supliría en cierto modo la decisión de fondo toda vez que lo pretendido por la accionante es parte de lo perseguido con la cautela, no pudiendo utilizarse este mecanismo cautelar para obtener un pronunciamiento idéntico al requerido con la acción principal”. Que leído esto entonces se preguntan: al ser el contrato accionado un contrato a término, de trato sucesivo y que cada día que pasa corre en contra del derecho legítimo de su representada. Que entienden las razones expuestas por el Tribunal a quo, sin embargo, las estiman como erróneas en su aplicación al caso que los ocupa ya que igualmente debe ponderarse el derecho adquirido legítimamente por su representada con la suscripción del contrato a término para que no se vea afectada e ilegalmente transgredido como ha sido y continúa siendo todos los días incluso mientras interpretan esas líneas, y así solicitan sea declarado. Que en virtud de todos los fundamentos de hecho y derecho, solicitan a este Juzgado que se declare con lugar la apelación y que la sentencia de fecha 19 de febrero de 2014 emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sea revocada y se decrete la medida cautelar innominada de desincorporación de las publicidad que actualmente ocupa las 3 fachadas objeto del contrato. MOTIVACION Versa el presente asunto sobre una incidencia surgida en virtud de la negativa – por parte del juez de la causa - de decretar una medida cautelar innominada en el juicio de Cumplimiento de Contrato incoado por la Sociedad Mercantil MAX MEDIOS RADICALES C.A, contra la JUNTA DE CONDOMINIO DE LAS RESIDENCIAS CENTRAL PARK, por tanto el recurso de apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión de la decisión de fecha 19 de Febrero de 2.014 (folios 21 al 25 ambos inclusive), dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS que NEGÓ la solicitud de medida cautelar Innominada consistente en la desincorporación de la publicidad que actualmente ocupa tres (3) fachadas laterales del lado Nor-Este de las Residencias Central Park. En la oportunidad de presentar sus respectivos informes ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandante señaló entre otras cosas que la recurrida incurrió en un error de juzgamiento al pretender negar la medida cautelar solicitada. DE LA CAUTELAR SOLICITADA EN EL ESCRITO LIBELAR En el libelo de demanda presentado por la representación judicial de la parte actora, se explanó el siguiente petitorio cautelar: “MEDIDA CAUTELAR: Solicitamos sea acordada la medida cautelar innominada de desincorporación de la publicidad que actualmente ocupa las 3 fachadas objeto del contrato, que fue negociada ilegalmente en perjuicio de su representada quien es la única que puede contratar dichos espacios para publicidad, según lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”. Ahora bien, la acción incoada es de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento, en virtud de que la Junta de Condominio de las Residencias Central Park ha incurrido presuntamente en el incumplimiento de la relación contractual – el instrumento fundamental de la cual fue consignado por la actora con el libelo de demanda y riela al presente cuaderno de medidas. (F. 09 al 15) Para el decreto de una Medida Preventiva, debemos observar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Las Medidas Preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.- Y respecto a las medidas innominadas, el artículo 588 ejusdem, dispone: “Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. En este mismo orden de ideas, respecto la procedencia de las medidas cautelares innominadas ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente (Ver sentencia No. RC-000551 de fecha 23/11/2010, Exp. 2010-000207, caso INVERSIONES BEAISA): “…La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara”. La interpretación de las normas y jurisprudencia parcialmente transcritas, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima al momento de la petición de la cautelar y los medios probatorios en que sustente sus alegatos, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho; del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, o que en el transcurso del juicio se produzcan graves daños por una de las partes a la otra de tal magnitud que no puedan ser reparados con la decisión definitiva. De la primera de las normas ut supra transcritas, deduce esta Alzada que son tres (3) los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas: 1) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama; 2) EL PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. Respecto del primer requisito, esto es, el fumus boni iuris o la presunción de buen derecho, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo requisito, esto es, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Por último, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes trascrito, a los efectos del decreto de medidas cautelares innominadas como se solicita en este caso, se requiere además de los requisitos antes enunciados la concurrencia del periculum in damni, que se constituye como el fundamento de éste tipo de medidas para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código “hacer cesar la continuidad de la lesión”. Planteada entonces la controversia en materia cautelar innominada en los términos antes señalados; debe esta juzgadora determinar, si de los elementos cursantes en autos así como de las razones o fundamentos aducidos por la parte actora, se deriva el cumplimiento de los extremos exigidos para el decreto de la medida cautelar innominada a saber: 1°) Presunción de buen derecho –fumus boni iuris.- 2°) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora; y, 3°) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. –periculum in damni-. Ahora bien; respecto la presunción del buen derecho se observa que, en el caso bajo análisis, la pretensión del solicitante es que se decrete una medida cautelar innominada consistente en la desincorporación de la publicidad que actualmente ocupa las 3 fachadas laterales del lado Nor-Este de las Residencias Central Park; en tal sentido se observa que la parte recurrente al momento de la petición señaló que acompañaba al escrito libelar 1.-Marcado “A” Copia simple de instrumento poder otorgado por la Sociedad Mercantil MAX MEDIOS RADICALES, C.A. 2.-Marcado “B” Copia simple Contrato de Arrendamiento de las Tres (3) fachadas. Documentos estos señalados ut supra que rielan al presente cuaderno de medidas. Del libelo de demanda y de los documentos acompañados, no se evidencia presunción del peligro en la mora; tampoco se desprende la existencia del periculum in damni, o el fundado temor de que la parte demandada pueda causar a la parte actora lesiones graves o de difícil reparación, pues, en la pretensión cautelar solicitada en el libelo de demanda, fundamenta señalando que su contraparte “negoció ilegalmente en perjuicio de su representada quien es la única que puede contratar dichos espacios para publicidad…”; hechos estos de los cuales no se desprende elementos que pudieran constituir presunciones que fundamenten su procedencia, por lo que, no habiendo consignado la parte recurrente, ningún medio probatorio que pudiese permitir a esta Sentenciadora inferir que se podría producir algún daño en contra del solicitante, y que éste sería imposible de reparar en la sentencia definitiva, no procede decretar la medida, pues bajo estas circunstancias, dictar providencias sin cumplir los extremos de ley, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal, pues de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida( constituyendo un adelantamiento de opinión); así pues, que la argumentación aquí expresada se adecua al criterio adoptado por el Aquo y más aun cuando la acción aquí intentada se trata de un Cumplimiento de Contrato. ASÍ SE DECLARA. Señalado como ha sido lo anterior, es necesario acotar que la finalidad principal de las medidas preventivas es la de precaver que el fallo que se va a producir con la sentencia, no quede ilusorio, en aras de garantizar la efectividad del proceso. En tal sentido, la medida a decretarse debe ser suficientemente preventiva, pero debe guardar distancia en alusión a la pretensión de fondo, para que no constituya una ejecución anticipada de la sentencia, que conlleve al Órgano Jurisdiccional a adelantar una opinión al fondo de la controversia; es decir, la cautelar debe prevenir alguno de los efectos de la providencia definitiva, pero no satisfacer la pretensión. Corolario de lo anterior lo representa el criterio del autor Ortiz (Las Medidas Cautelares Nominadas, 1997), que ha señalado: “…Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticiente a responsabilidad civil por abuso de derecho…omissis…Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que se nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse….” Igualmente, la sentencia No. 138 de fecha 13-10-2005, emanada de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, estableció: “…considera esta Sala necesario señalar, que por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo – no restablecedor – de la medida cautelar…” El anterior criterio jurisprudencial se encuentra sustentado en la opinión del mismo autor Ortíz (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, 1997), quien refiere que: “…El maestro Eduardo Gutiérrez de Cabiedes magistralmente ha explicado que un elemento básico de toda medida cautelar es la homogeneidad pero no la identidad entre la medida que se pide y el derecho sustantivo deducido en el proceso. Ciertamente si no se diera esta homogeneidad – dice el maestro español – la medida cautelar sería ineficaz, pues no se aseguraría la futura ejecución de la sentencia, que es lo que se pretende con ella. Ahora bien, si esta homogeneidad fuera tan absoluta que la medida cautelar llegara a identificarse con el derecho sustantivo cuya tutela se pide, se concluiría en el extremo opuesto, es decir, en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito. En este caso, la medida dejaría de ser cautelar y se convertiría en una auténtica medida ejecutiva, se obtendría una ejecución adelantada, o sin título suficiente para la misma”. En el caso bajo análisis la parte actora plantea el incumplimiento de la demandada que según lo aduce surge de lo siguiente: “Que aproximadamente desde el mes de mayo de 2013, apareció la publicidad de un producto de un anunciante que no contrató el espacio a través de su representada sino a través de un tercero o bien directamente con la Junta de Condominio lo cual constituye un incumplimiento absoluto de lo establecido en el referido contrato. Que a través de las vías amistosas y extrajudiciales, y todas las gestiones pertinentes para que la demandada garantice el real y efectivo goce pacífico de las fachadas en cuestión y cese la perturbación que ha evitado que el contrato válido que existe entre las partes puede surtir los efectos prácticos correspondientes, sin que los representantes de la Junta de Condominio, hayan manifestado su ánimo de resolver la situación y cumplir con lo contratado, o siquiera llegar a algún acuerdo, en el entendido en el que la misma debe reconocer a MAX MEDIOS RADICALES como la empresa legalmente habilitada mediante el contrato para la venta e dichos espacios”. Aduciendo que se ha afectado el efectivo goce pacifico de las fachada y que se ha perturbado su derecho de colocar los anunciantes con los que negocien el espacio; por lo que solicita se condene a la demandada a cumplir con la obligación de garantizarle el goce pacifico de la cosa arrendada, y ese goce pacifico evidentemente esta vinculado con la desincorporación de las la publicidad que actualmente ocupan las fachadas del inmueble arrendado. En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional de la revisión de las actas procesales, que la parte actora pretende, con el decreto de la medida requerida, parte de lo que solicita en su escrito libelar al demandar el cumplimiento del contrato que según lo aduce, ha sido violentado con la colocación de la publicidad que ocupa tres fachadas laterales del lado Nor-Este de las Residencias Central Park. Así, si se decretara la medida conforme a lo solicitado, se adelantaría provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida, cambiando su carácter preventivo de la medida. Por lo que en el caso de marras, al no haberse cumplido dos (02) de los requisitos antes mencionados, como lo son el peligro en la mora y el peligro de daño, exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la medida preventiva innominada de desincorporación de la publicidad que actualmente ocupa las tres (3) fachadas laterales del lado Nor-Este de las Residencias Central Park, solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAX MEDIOS RADICALES, C.A., en virtud de no haber sido presentado medio de prueba alguno que le permita a esta Juzgadora establecer presuntivamente la necesidad de dictar la medida cautelar solicitada; y siendo que la misma persigue el fin de la eventual sentencia definitiva, considerándose entonces que con su decreto se realizaría, a criterio de este Despacho, un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión; es forzoso para quien aquí decide, negar la medida cautelar solicitada y así quedara establecida en el dispositivo del presente fallo. DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Mauricio Tancredi Vegas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 138.286, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad Mercantil MAX MEDIOS RADICALES C.A., contra la decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 19 de febrero de 2.014, que negó la medida cautelar Innominada solicitada por la parte actora. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo dictado en fecha 19 de Febrero de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: En virtud de la fase en la que se pronuncia la decisión, no hay especial condenatoria del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso respectivo, no es necesaria la notificación de las partes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de 2.014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. LA JUEZ, DRA. ROSA DA SILVA GUERRA LA SECRETARIA, ABG. CARMEN LUISA SALAZAR. En esta misma fecha 23 de Mayo de 2014, siendo las 2:30 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, ABG. CARMEN LUISA SALAZAR Exp. AP71-R-2014-000243 RDSG/CLS/mtr.