TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
AMCOR RIGID PLASTIC DE VENEZUELA, S.A., sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Carabobo, en fecha 16 de febrero de 1998, anotada bajo el N° 37, Tomo 12-A, de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
CARMEN GARCIA y EYDA ANDREINA ORTEGA GIRON, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 171.636 y 115.502, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
CONSTRUCCIONES, DISEÑOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (CONDIMACA), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de junio de 1990, bajo el N° 45, Tomo 20-A, de este domicilio. Y PROSEGUROS, S.A., sociedad de comercio originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 25 de septiembre de 1992, bajo el Nº 2, Tomo 145-A y por cambio de domicilio, actualmente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Aragua, en fecha 12 de enero de 2012, bajo el Nº 21, Tomo 4-A.

MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (INCIDENCIA SOBRE MEDIDAS DE EMBARGO)
EXPEDIENTE: 11.868
VISTO CON INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentado por la abogada CARMEN GARCIA, Apoderada Judicial de la Sociedad de Comercio AMCOR RIGID PLASTICS DE VENEZUELA, S.A., contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES, DISEÑO Y MANTENIMIENTO C.A.(CONDIMACA) y PROSEGUROS, C.A., que conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el 03 de diciembre de 2013, dictó sentencia interlocutoria en la cual negó la MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre los bienes propiedad de la demandada, solicitada por la abogada CARMEN GARCIA, apoderada parte actora, en fecha 07 de octubre de 2013, de cuya decisión apeló el 13 de diciembre de 2013, la abogada EYDA ANDREINA ORTEGA GIRON, en su carácter de apoderada actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 24 de febrero de 2014, razón por la cual dicho Cuaderno de medidas fue enviado a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 11 de marzo de 2014, bajo el Nº 11.868, y el curso de Ley.
Consta igualmente que en fecha 26 de marzo de 2014, la abogada CARMEN GARCIA, en su carácter de apoderada actora, mediante diligencia consignó legajo de copias certificadas.
El 01 de abril de 2014, la abogada CARMEN GARCIA, apoderada actora, presentó escrito de informes; por lo que encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgador a decidir previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:
a) En el escrito libelar, se lee:
“…VIII
MEDIDAS PREVENTIVAS
Con arreglo a lo establecido eme ñ artículo 1099 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos al Tribunal decrete medidas de embargo preventivo sobre bienes suficientes propiedad de las codemandadas Proseguros y Condimaca hasta cubrir el doble la cantidad aquí demandada y el monto de las costas que A bien tenga fijar prudencialmente el Tribunal. A tal efecto juramos la urgencia del caso y solicitamos la habilitación del tiempo que sea necesario para el decreto y ejecución de la medida aquí solicitada. Adicionalmente, se fundamenta la presente solicitud de decreto de medidas preventivas en el numeral 4 del artículo 4 del Decreto que establece:
Artículo 4
La soberanía agroalimentaria es el derecho inalienable de una nación a definir y desarrollar políticas agrarias y alimentarías apropiadas a sus circunstancias específicas, a partir de la producción local y nacional, respetando la conservación de la biodiversidad productiva y cultural, así como la capacidad de autoabastecimiento priorizado, garantizando el acceso oportuno y suficiente de alimentos a toda la población. Son acciones para garantizar la soberanía agroalimentaria, entre otras:
4. El abastecimiento y cumplimiento de medidas que garanticen la protección, supervisión, prosperidad y bienestar de las productoras y productores nacionales, en el marco del desarrollo endógeno de la Nación…”
b) Sentencia interlocutoria dictada el 03 de diciembre de 2013, por el Tribunal “a-quo”, en la cual se lee:
“…Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Analizadas y valoradas como fueron las pruebas consignadas a los autos a los efectos de la medida, el Tribunal considera que las mismas no fueron suficientes para probar el fundado temor causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la actora, motivo por el cual es forzoso para este Tribunal negar la medida preventiva solicitada por la actora. Y así se decide.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21- 06-05, asentó lo siguiente:
“...la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem...
Con fundamento en lo antes expuesto y por considerar que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA solicitada por la parte actora, y así se decide…”
c) Diligencia de fecha 17 de diciembre de 2013, suscrita por la abogada EYDA ANDREINA ORTEGA GIRON, apoderada judicial de la parte demandante, en la cual apela de la sentencia interlocutoria anterior.
d) Auto dictado por el Tribunal “a-quo”, el 13 de febrero de 2012, en el cual se lee:
“…Por cuanto fui designada como Juez Temporal por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30-01-2014, según consta del Oficio N° CJ-14-0119 del 30-01-2014 y Juramentada por la Rectoría de esta Circunscripción Judicial el día 17-02-2014 según consta de Acta N° 02 de esa misma fecha, para actuar como tal desde el 18-02-2014 hasta el 25-03-2014 ambas fechas inclusive, en virtud de las vacaciones legales de la Juez Provisorio de este Juzgado Abg. OMAIRA ESCALONA, motivo por el cual me aboco al conocimiento de la presente causa. Vista la APELACIÓN que antecede interpuesta por el Abogada en ejercicio EYDA ANDREINA ORTEGA GIRON inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 115.502 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de AMCOR RIGID PLASTICS DE VENEZUELA, S.A., parte demandante en la presente causa, contra la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 03 de Diciembre del 2.013, y que corre inserta a los folios (desde el 03 al 06 ambos inclusive) de la presente pieza 01 del Cuaderno Medidas, se oye en UN SOLO EFECTO dicha Apelación. En consecuencia, remítanse con Oficio la Pieza Separada del Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de oír la mencionada apelación…”
e) Escrito de informes, presentado por la abogada CARMEN GARCIA, apoderada judicial de la parte demandante, en el cual se lee:
“…I
ANTECEDENTES
En fecha 14 de agosto de 2013 nuestra representada demandó a las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES, DISEÑOS Y MANTENIMIENTO, C.A. (CONDIMACA), … y PROSEGUROS, S.A., … el pago de las cantidades adeudadas por Condimaca a AMCOR en virtud del incumplimiento del contrato de obra signado con el N° 001/040 (en lo sucesivo, denominado el "Contrato de Obra") mediante el cual, según lo establecido en la Cláusula Primera, Condimaca se obligó a ejecutar la obra denominada "Proyecto Llave en Mano de Construcción de Planta de Generación de Amcor Rigid Plastics", obligaciones contractuales respecto de las cuales Proseguros se constituyó en fiador solidario y principal pagador de Condimaca frente a AMCOR según se evidencia de los contratos de fianza de anticipo y de fid cumplimiento que en original fueron acompañados a la demanda como Anexos "E", "F" y "G".
Tal como se evidencia del petitorio de la demanda, nuestra representada demandó a Condimaca y a Proseguros, a título de reintegro de los anticipos entregados por AMCOR a Condimaca y no ejecutados por ésta y de penalidad por el incumplimiento del Contrato de Obra, la cantidad de Cuatrocientos Un Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 401.257,94) y la cantidad de Un Millón Doscientos Cuarenta y Cinco Mil Bolívares (1.245.000,00), respectivamente. Igualmente demandó a Condimaca, a título de indemnización del daño emergente sufrido por AMCOR en virtud del incumplimiento contractual de Condimaca, la cantidad de Tres Millones Quinientos Ochenta y Nueve Mil Doscientos Noventa y Ocho Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 3.589.298,32).
En su demanda nuestra representada solicitó el decreto de una medida preventiva de embargo sobre bienes de las codemandadas con fundamento en lo previsto en los artículos 1.099 del Código de Comercio y 588 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de cumplirse en este caso los requisitos establecidos en ambas disposiciones para el decreto de la medida solicitada. La solicitud de medida preventiva se fundó igualmente en lo establecido en el numeral 4 del artículo 4 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, que establece la necesidad de aplicar las medidas necesarias para "la protección, supervisión, prosperidad y bienestar de las productoras y productores nacionales, en el marco del desarrollo endógeno de la Nación". Las disposiciones de este Decreto resultan plenamente aplicables al presente caso ya que, como fue señalado en la demanda, AMCOR es una compañía de larga trayectoria en Venezuela dedicada al sector alimenticio, bastión en el sector para el suministro de insumos (envases) esenciales para alimentos.
El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en
lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (en lo sucesivo, denominado el "Juzgado Tercero") el cual la admitió mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2013 y cuya reforma a la demanda fue presentada en fecha 07 de octubre de 2013 y admitida en fecha 10 de octubre de 2013. Luego de que nuestra representada insistiera en su solicitud de decreto de la medida preventiva de embargo contenida en la demanda, el Juzgado Tercero dictó en fecha 3 de diciembre de 2013 una decisión negando la medida preventiva solicitada. Luego de que la referida decisión fue notificada, nuestra representada apeló formalmente de ella, apelación que corresponde decidir a esta Alzada en la presente incidencia.
II
FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE APELACIÓN
En su decisión de fecha 3 de diciembre de 2013 el Juzgado Tercero negó el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada con fundamento en las siguientes consideraciones: “…”
Como bien puede observar esta Alzada, el Juzgado Tercero negó la medida de embargo solicitada por AMCOR por cuanto no se cumplía, a su juicio, el requisito establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil relativo al “temor fundado de que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de ia otra”, señalando el a-quo que las pruebas aportadas por
nuestra representada "no fueron suficientes para probar el fundado temor de causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la actora, motivo por el cual es forzoso para este tribunal negar la medida preventiva solicitada por la actora". Es evidente entonces que la única razón por la cual la medida fue negada por el Juzgado Tercero es la ausencia del requisito antes mencionado, conocido en doctrina como el "periculum in damni", único requisito de ley que el a-quo consideró no cumplido para decretar la medida.
Pero es el caso que el mencionado requisito no es exigido por la ley como condición para el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por AMCOR, razón por la cual no estaba nuestra representada obligada a demostrar su cumplimiento ni mucho menos debía el Juzgado Tercero comprobar su existencia a fin de decretar la medida.
En efecto, la medida preventiva solicitada por AMCOR es una de las llamadas "medidas típicas" a las que se refiere el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: Io embargo de bienes, 2o secuestro de bienes y 3o prohibición de enajenar y gravar inmuebles. Tal como lo establece el encabezado del referido artículo 588, estas tres medidas típicas se decretarán exclusivamente de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, disposición que enumera como únicos requisitos para el decreto de dichas medidas típicas el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (''periculum in mora") y la presunción grave del derecho que se reclama en la pretensión ("fumus boni iuris,r). NO exigen ni el artículo 585 ni el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así como tampoco ninguna otra disposición procesal, el cumplimiento de otro requisito distinto a los dos antes señalados para el decreto de cualquiera de las tres medidas preventivas típicas señaladas en el encabezado del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
El requisito del periculum in damni a que se refiere el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sólo debe ser comprobado por el Juez cuando la medida solicitada sea de las llamadas cautelares innominadas, es decir, cualquier medida distinta a las medidas preventivas típicas que la parte solicite que se decrete a fin de evitar que se le sigan ocasionando daños durante la tramitación del juicio. Sólo en d caso de que la parte solicite el decreto de las medidas innominadas a las que se refiere el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil es que el juzgador deberá comprobar, además de la existencia de los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (periculum in moray fumus boni iuris) la existencia de este tercer requisito adicional establecido en el ya mencionado Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil {periculum in damni). Así lo define el autor patrio Rafael Ortiz-Ortiz en su obra "Las Medidas Cautelares Innominadas": “…”
De las citas doctrinarias anteriores se concluye entonces que: (i) Nuestro ordenamiento procesal regula dos tipos de medidas cautelares distintas: las medidas típicas a las que se refiere el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (embargo, secuestro y prohibición de enajenar o gravar) y las medidas innominadas a las que se refiere el Parágrafo Primero de la mencionada disposición, (ii) las medidas típicas tiene como función principal el aseguramiento material de los bienes necesarios para la ejecución de la sentencia, mientras que las medidas innominadas tienen como fin evitar que una parte pueda continuar causando daños a la otra durante el juicio, (iii) los únicos requisitos cuya existencia debe verificar el juez para decretar las medidas típicas son los establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y (iv) el requisito del periculum in damni a que se refiere el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem SOLO debe cumplirse para el caso en que se solicite el decreto de una medida innominada, NO para el decreto de una medida típica.
Queda evidenciado entonces que la labor que debe realizar el juez a quien se solicita el decreto de una medida de embargo (como la solicitada por nuestra representada en este juicio) debe limitarse a la verificación de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus boni iuris y periculum in mora) sin que sea procedente negar el decreto de dicha medida típica en razón de la inexistencia del requisito del periculum in damni contenido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicho requisito está establecido únicamente para las medidas cautelares innominadas y no para las típicas.
Siendo que el Juzgado Tercero negó el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por AMCOR exclusivamente en razón de la ausencia del requisito del periculum in damni y por cuanto dicho requisito no es exigible para el decreto de medidas típicas, resulta evidente la procedencia de la presente apelación y la necesaria revocatoria de la sentencia apelada, con el consecuente decreto de la medida preventiva de embargo solicitada toda vez que en el presente caso se cumplen los requisitos que a tal efecto establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
III
En virtud de las razones y consideraciones anteriormente expuestas, solicitamos respetuosamente a esta Alzada declare Con Lugar la presente apelación, revocando la decisión apelada y decretando la medida preventiva de embargo solicitada por mi representada contra bienes muebles de las codemandadas por encontrarse cumplidos los requisitos de ley para ello.…”

SEGUNDA.-
Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo”, el 03 de diciembre de 2013, en la cual negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora.
En el caso sub-examine se hace necesario acotar el que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia, dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz; constituyendo sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional. Debiendo por tanto garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:
“…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del PROCESO ORDINARIO. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor RAFAEL ORTIZ – ORTIZ, al precisar:
“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).
De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia; y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, evitándose de esta manera daños irreparables; de allí la instrumentalidad de las medidas cautelares; al considerarse que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal, como la tutela mediata; por lo que, una vez firme la sentencia de fondo, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, o bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.
Las medidas cautelares denominadas típicas o nominadas, según lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.” Norma ésta contemplativa de las medidas cautelares típicas; formando parte de éstas, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho, no siendo necesario a efectos de que se decrete una medida cautelar nominada el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 588, parágrafo primero, vale señalar el periculum in damni, puesto que dicho requisito está reservado para el decreto de las medidas cautelar innominadas encaminada asegurar las resultas del juicio Y ASI SE ESTABLECE.
Establecido lo anterior, se hace necesario para este Sentenciador, traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido…”.
Por lo que este Sentenciador, pasa a analizar si en la presente incidencia, se encuentra cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Asimismo, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Del contenido de las normas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:
Con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar, que no toca el fondo de lo controvertido; debiendo acotarse que en las situaciones en las cuales el ordenamiento jurídico tutela primae facie, con la debida revisión de lo alegado y probado en autos, debe tenerse siempre presente el raciocinio y la equidad al momento de analizar el contenido del expediente, tanto para decretar o no una medida, como para dictaminar sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado por parte del solicitante de la medida cautelar aparezca verosímil.
En el caso sub-examine, la abogada CARMEN GARCIA, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil AMCOR RIGID PLASTIC DE VENEZUELA S.A., solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, sociedades de comercio CONDIMACA y PROSEGUROS, S.A., lo que hace necesario analizar si se encuentran cumplidos los extremos de Ley para el decreto de dicha cautelar, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
En este sentido se observa que la solicitante de de la cautelar, consignó en esta Alzada los siguientes documentos:
a) Copia simple de Contrato Nº 001/040, suscrito por las partes, el cual tiene por objeto la ejecución de una obra
b) Legajo de copias contentiva de oferta comercial, presupuestos, acta de reinicio de obra, suscrito por las partes.
c) Copia de contrato de fianza de anticipo suscrito entre PROSEGUROS Y CONDIMACA.
Los cuales se valoran in limine litis, a los solos efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas, sin que dicha valoración constituya pronunciamiento de fondo, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia; observándose que, dichos instrumentos, son de los llamados “documentos privados”, los cuales, por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico privado, que dejan constancia de acaecimientos realizados dentro de la esfera privada y trascienden tan sólo a situaciones jurídicas de esta índole. La intervención de sujetos no oficiales, lo particular de la materia documentada, la ausencia de formas o solemnidades, son elementos característicos indispensables en su constitución, tal como bien lo acota el procesalista EMILIO CALVO BACA, en su obra “CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, por lo que esta Alzada les da valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, para dar por probado el contenido de los mismos, Y ASI SE DECIDE.
d) Copia de Inspección Ocular realizada por el Notario Publico Sexto de Valencia, solicitada en fecha 11 de septiembre de 2012, por la parte accionante en la instalaciones de la sociedad mercantil AMCOR RIGID PLASTICS DE VENEZUELA, S.A., dejándose constancia sobre el estado de algunos hechos o circunstancia que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, en virtud del contrato de obra suscrito con la parte demandada, donde se ejecuta la obra PROYECTO LLAVE EN MANO DE CONSTRUCCIÓN DE PLANTA DE GENERACIÓN DE AMCOR RIGID PLASTIC, en el cual indica el avance que tiene cada fase de proyecto hasta la fecha de la practica de la inspección.
Los doctrinarios Humberto Bello Lozano y Humberto Bello Lozano M., en su obra “Tratamiento de los Medios de Prueba en el Nuevo Código de Procedimiento Civil”, tercera edición, paginas 98 y 99, al respecto expresan lo siguiente: “…el articulo 1429 del Código es una regla de procedimiento inserta en la ley sustantiva, por tanto, es de aplicación preferente; y en ella le confiere de manera expresa a la autoridad judicial la facultad de practicar inspecciones antes de promoverse el juicio….”.
A este respecto, la jurisprudencia ha asentado que los recaudos relativos a esta modalidad de la prueba tienen la fuerza de documento público o auténtico, puesto que llenan las condiciones previstas por el art. 1357 del Código Civil.
En razón de lo antes expuesto, al gozar el Notario Público de la presunción de autenticidad y veracidad, en el ejercicio de la función pública; es por lo que esta Alzada le da valor probatorio; Y ASI SE DECIDE.
e) Copia del Reglamento de Seguridad para Contratista establecidas por la demandante.
d) Copia de Acta Convenio suscrita por las partes donde convienen en un delante de dinero para la obra a fin de comprar materiales para la obra, así como culminación de la obra lo será en fecha 26 de agosto de 2006.
Dichos instrumentos, son de los llamados “documentos privados”, los cuales, por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico privado, que dejan constancia de acaecimientos realizados dentro de la esfera privada y trascienden tan sólo a situaciones jurídicas de esta índole. La intervención de sujetos no oficiales, lo particular de la materia documentada, la ausencia de formas o solemnidades, son elementos característicos indispensables en su constitución, tal como bien lo acota el procesalista EMILIO CALVO BACA, en su obra “CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, por lo que esta Alzada les da valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, para dar por probado el contenido de los mismos, Y ASI SE DECIDE.
e) Copia de legajo de facturas por compra de materiales
Estas facturas sólo se le da valor indiciario para que adminiculado con las demás pruebas promovidas en el cuaderno de medidas, determine este Sentenciador la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la parte actora, Y ASI SE DECIDE.
f) Copia de Inspección Ocular Extrajudicial, practicada el 14 de septiembre de 2012, por la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en el cual dejo constancia de haberse trasladado y constituido en la sede de PROSEGUROS, S.A.,a fin de dejar constancia de los hechos y circunstancia, es decir a notificarles y entregarle dos carta de fecha 12 de septiembre de 2012 con referencia a las Fianzas Nros 300803-641 y 300803-642, las cuales leyó manifestando que harán las gestiones necesarias para que el afianzado proceda a efectuar el pago correspondiente.
Los doctrinarios Humberto Bello Lozano y Humberto Bello Lozano M., en su obra “Tratamiento de los Medios de Prueba en el Nuevo Código de Procedimiento Civil”, tercera edición, paginas 98 y 99, al respecto expresan lo siguiente: “…el articulo 1429 del Código es una regla de procedimiento inserta en la ley sustantiva, por tanto, es de aplicación preferente; y en ella le confiere de manera expresa a la autoridad judicial la facultad de practicar inspecciones antes de promoverse el juicio….”.
A este respecto, la jurisprudencia ha asentado que los recaudos relativos a esta modalidad de la prueba tienen la fuerza de documento público o auténtico, puesto que llenan las condiciones previstas por el art. 1357 del Código Civil.
En razón de lo antes expuesto, al gozar el Notario Publico de la presunción de autenticidad y veracidad, en el ejercicio de la función pública; es por lo que esta Alzada le da valor probatorio; Y ASI SE DECIDE.
g) Copias de Cartas enviadas por la demandante, a la codemandada PROSEGUROS, S.A., en fecha 12 de septiembre de 2012, en el cual solicita el cumplimiento de las fianzas Nº 300803-641 y Nº 300803-642, en virtud del incumplimiento de la parte codemandada CONDIMACA del contrato suscrito Nº 001/040, y recibidas por la codemandada PROSEGUROS S.A., en fecha 14 de septiembre de 2012.
h) Copia de Carta enviada a la demandante en fecha 21 de septiembre de 2012, por la codemandada PROSEGUROS S.A., en la cual solicita determinados documentos a fin de revisarlo para determinar la procedencia o no de la ejecución que solicitan.
i) Copia de Carta enviada por la demandante en fecha 17 de mayo de 2013, a la codemandada PROSEGUROS S.A., en el cual solicita el cumplimiento de las fianzas Nº 300803-641 y Nº 300803-642 y Nº 300802-719 en virtud del incumplimiento de la parte codemandada CONDIMACA del contrato suscrito Nº 001/040,
Estas documentales sólo se le da valor indiciario para que adminiculado con las demás pruebas promovidas en el cuaderno de medidas, determine este Sentenciador la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la parte actora, Y ASI SE DECIDE.
Evidenciándose de los instrumentos acompañados, vale señalar, el contrato Nº 001/040, y de la oferta comercial, los presupuestos y el acta de reinicio de obra, valorados in limine litis, que de los mismos se desprende al menos de forma presuntiva el olor a buen derecho o fumus bonis uiris, por lo que se tiene por cumplido el primer requisito de procedencia de la medida cautelar, vale señalar la presunción del buen derecho reclamado, Y ASI SE DECIDE.
En cuanto al segundo requisito el “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que el mismo no es más que la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.
Por su parte, el autor RICARDO HENRÍQUEZ en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO IV, señala: “…No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento….”
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”. (Negrillas de esta Alzada).
En el caso sub-examine, de la apreciación en conjunto de las argumentaciones formuladas por el peticionario, sin que constituya opinión al fondo de lo controvertido, se observa que el mismo alega que las accionadas de autos, CONDIMACA debía ejecutar la obra en un plazo máximo de 183 días, contados a partir de la fecha de inicio, es decir que la obra debía culminarse el 14 de abril de 2012 sin que para esa fecha se culminará la obra, por lo que, CONDIMACA, solicitó dos prórrogas sucesivas del plazo de ejecución de la obra; la cual finalizó el 30 de junio de 2012, en ninguna de las dos prórroga CONDIMACA logró culminar la obra; sin embargo las partes celebraron un acta convenio donde CONDIMACA se comprometió a culminar la obra para el 26 de agosto de 2012, entendiéndose terminado el contrato; aunado a la valoración dada a los recaudos acompañados, específicamente la inspección judicial realizada 11 de septiembre de 2012 por el Notario Público de Valencia, del Acta Convenio, asi como la Notificación realizada por el Notario Segundo del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas a la Fianzadora PROSEGUROS S.A., las cuales hacen presumir en primera fase (iuris tantum), de conformidad con los criterios jurisprudenciales y doctrinales ya explanados, que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro, así como con fundamento del retardo de los procesos jurisdiccionales y del carácter garantista de las medidas cautelares y a los fines de garantizar el que quede ilusorio la ejecución del fallo, se tiene por cumplido el segundo requisito de procedencia, vale señalar, el periculum in mora, Y ASI SE DECIDE
En consecuencia, en atención a las normas ut supra transcritas y de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, traídos a colación como fundamento de este fallo, es criterio de esta Alzada, que la parte demandante, acreditó los extremos de Ley, con los recaudos ut retro valorados, vale señalar, el fumus bonis iuris y el periculum in mora. Por lo que, siendo la medida cautelar solicitada en este procedimiento de carácter preventivo y provisional, acreditados los extremos de Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace a todas luces, procedente el decreto de la MEDIDA DE EMBARGO, solicitada por la parte actora, sobre bienes propiedad de la demandada; tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
Como corolario de lo ya decidido, observa este Sentenciador que, el derecho a la tutela judicial efectiva, constituye uno de los principios de mayor trascendencia (definitorio) de la noción contemporánea del Estado de Derecho, pues corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia, decidirlas con prontitud y ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado; entendiendo, siguiendo las enseñanzas de CARNELUTTI, que los Tribunales, no son solamente órganos que dicen el derecho, determinando cuál es la norma aplicable a la solución de la controversia, o resuelven con carácter definitivo los conflictos, pues, además de ello, dichos órganos cumplen una función de raigambre política, en tanto aseguran la paz pública, en la medida en que proveen y deciden las peticiones de los particulares, sea en vía contenciosa o en jurisdicción graciosa.
Asimismo, considera necesario este Sentenciador, traer a colación, el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia dictada el 29 de octubre del 2002, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al principio de la doble instancia, en la cual asentó:
“...Por tal motivo, esta Sala Político-Administrativa, actuando como órgano de la administración de justicia garante del principio de la doble instancia, reconocida su extensión y limitaciones por nuestro ordenamiento jurídico con carácter y jerarquía Constitucional, ordena devolver las presentes actuaciones al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, para que sea éste como juez natural del primer grado de conocimiento, quien decida el asunto de fondo ventilado en el presente debate, preservando así tanto la doble instancia como el contradictorio …
…Asimismo, debe advertirse que dicha remisión, ordenada para proteger el señalado principio de la doble instancia, no entraña en forma alguna, a juicio de esta Sala, violación de los artículos 26, 49 y 257 del texto constitucional, relativos a la celeridad procesal y al debido proceso, por cuanto los mismos resultan plenamente tutelados con la presente. Así finalmente se decide...” (JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, TOMO 192, pág. 580).
Es por lo que, en el caso sub examine, evidenciado que la parte actora, aportó las pruebas necesarias, para la procedencia del decreto de la medida de embargo (fumus boni iuris, y el periculum in mora, analizadas en prima facie, a lo solos efectos de pronunciarse con respecto a la presente apelación), trayendo al animo de este Sentenciador, al menos de manera presuntiva, el que la medida de embargo solicitada debe ser decretada; en uso de las atribuciones que le confieren a esta Superioridad, como director del proceso, el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y en observancia de lo establecido en los artículos 206 y 208, ejusdem; en aras de la tutela judicial efectiva, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso; se REPONE LA PRESENTE CAUSA al estado en que el Juzgado “a-quo” DECRETE LA MEDIDA DE EMBARGO, en el presente juicio, con base al criterio señalado, con los pronunciamientos de Ley; dejándose a salvo todas las actuaciones posteriores al auto que negó la referida medida, Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, con base a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales traídos a colación como fundamento del presente fallo, así como de las normas que rigen la materia, la apelación interpuesta por la abogada EYDA ANDREINA ORTEGA GIRON, apoderada judicial de la parte demandante, sociedad mercantil AMCOR RIGID PLASTICS DE VENEZUELA, S.A. contra la sentencia interlocutoria dictada el 03 de diciembre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, debe prosperar, Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 13 de diciembre de 2013, por la abogada EYDA ANDREINA ORTEGA GIRON, apoderada judicial de la parte demandante, sociedad mercantil AMCOR RIGID PLASTICS DE VENEZUELA, S.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 03 de diciembre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO: SE REPONE LA CAUSA AL ESTADO en que el Tribunal “a-quo”, DECRETE LA MEDIDA DE EMBARGO, solicitada por la parte actora, en el presente juicio, con base al criterio señalado, con los pronunciamientos de Ley, sobre bienes propiedad de la demandada; dejándose a salvo todas las actuaciones posteriores al auto que negó la referida medida.-

Queda así REVOCADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio No. 189/14.-

La Secretaria,

MILAGROS COROMOTO GONZALEZ MORENO