TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Valencia, 13 de mayo de 2014
203° y 155°

EXPEDIENTE N° 3058

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1341
El 19 diciembre de 2012, el abogado Valmy Díaz Ibarra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 91.609, en su carácter de apoderado judicial de TURBOVEN MARACAY COMPANY INC, (TURBOVEN), inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 30 de septiembre de 1998, bajo el n° 11 41, tomo 252-A Qto., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-30568404-9, con domicilio procesal en la calle Guayamure, zona Industrial la Hamaca s/n, Maracay, estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la resolución número 311 del 14 de noviembre de 2012, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual ratificó el contenido de la resolución n° 131, ajustando el reparo fiscal y ratificando la multa impuesta equivalente al 105% del tributo omitido, por concepto de impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2009, por un monto total de bolívares fuertes doscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos uno con cuarenta y nueve céntimos (BsF. 265.401,49).

I
ANTECEDENTES
El 23 de junio de 2011 la administración municipal dictó el acta fiscal nº 445, mediante la cual determinó reparo a la contribuyente por una diferencia entre los impuestos causados y los liquidados en materia de impuestos sobre actividades económicas.
El 26 de julio de 2011 la contribuyente interpuso escrito de descargos ante la administración tributaria contra el acta fiscal n° 445.
El 01 de noviembre de 2011 la administración tributaria resolución n° 2588/11 en la cual resolvió ratificar el acta fiscal n° 445 e impuso multa.
El 07 de febrero de 2012 la contribuyente fue notificada de la resolución n° 2588/11.
El 01 de marzo de 2012 la contribuyente interpuso recurso de reconsideración ante la administración tributaria contra el acta fiscal 445.
El 20 de marzo de 2012 el Superintendente del municipio Girardot del estado Aragua dictó la resolución n° 131/12 mediante la cual determinó una nueva imposición diferente a la determinada mediante el acta fiscal n° 445 del 23 de junio de 2011, imponiéndole reparo y multa.
El 30 de julio de 2012 la contribuyente fue notificada de la resolución n° 131/12.
El 17 de agosto de 2012 la contribuyente interpuso ante la Alcaldía del municipio Girardot recurso de apelación contra la resolución n° 131/12.
El 14 de noviembre de 2012 la directora de la oficina de la secretaria de despacho del municipio Girardot del estado Aragua dictó la resolución n° 311 mediante la cual ratifica el contenido de la resolución 131/12
El 16 de noviembre de 2012 la contribuyente fue notificada de la resolución n° 311.
El 19 de diciembre de 2012 el apoderado judicial de la contribuyente consignó recurso contencioso tributario ante la URDD de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.
El 14 de enero de 2013 el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas le dio entrada al recurso contencioso tributario.
El 31 de enero de 2013 el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante asunto n° AP41-U-2012-000653 se declaró incompetente para conocer y decidir la presente causa en razón del territorio y declina la competencia a este Tribunal.
El 15 de mayo de 2013 se recibió oficio nº 65/2013 procedente del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite a este juzgado declinación de competencia del recurso contencioso tributario.
El 31 de mayo de 2013 el Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario y le asignó el n° 3058. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó al municipio el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 13 de julio de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente presentó poder para su vista y devolución previa certificación por secretaria.
El 14 de octubre de 2013 el alguacil de este Tribunal consignó las últimas de las notificaciones libradas en la entrada, que en esa oportunidad correspondieron al Síndico Procurador y al Alcalde del municipio Girardot del estado Aragua.
El 21 de octubre de 2013 el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La administración municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho según lo previsto en el artículo 269 eiusdem.
El 31 de octubre de 2013 la apoderada judicial de la admistracion tributaria consignó escrito de pruebas.
El 04 de noviembre de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de pruebas.
El 06 de noviembre de 2013 venció el lapso de promoción de pruebas; se ordenó agregar los escritos presentados por las partes de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 14 de noviembre de 2013 sin haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 eiusdem.
El 21 de enero de 2014 se venció el término para presentar los informes y el tribunal ordenó agregar los escritos presentados en la misma fecha por las partes. Se inició el lapso de ocho (08) días de despacho para presentar las observaciones según lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.
El 17 de febrero de 2014 se venció el lapso para consignar las observaciones a los informes, se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.
El 21 de abril de 2014 el tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente según lo establecido en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La recurrente reconoció que su actividad principal es la generación de energía eléctrica y que también ha prestado algunos servicios accesorios a su actividad, pero en ningún momento reconoce que al realizar otras actividades marginales obtiene ingresos brutos por la venta de gas como pretende exigir la administración tributaria.
Así mismo expone que se ha pretendido gravar en forma equivoca con un aforo o clasificador distinto a los ingresos brutos derivados de la real actividad ejercida correspondiente a la generación y suministro de energía, bajo el supuesto erróneo de que se trata de servicios varios no especificados, generando un supuesto impuesto omitido.
De igual manera aduce que verificando los cálculos efectuados por la administración tributaria y contrastando con las declaraciones presentadas se ve claramente que ésta incluye en forma equivoca al gas como un supuesto distinto al suministro de energía y se grava con el 10/1000 como si se tratara de la realización de una actividad distinta a la generación y venta de energía, incurriendo en un error al aplicar a los ingresos brutos obtenidos un código o clasificador distinto al aplicado en función de la licencia que le ha sido otorgada.
La contribuyente expone que es importante destacar que es común en el sector eléctrico que las facturas incluyan un cargo por combustible el cual dependerá del tipo de proceso de generación, puede corresponderse con: derivados del petróleo, carbón, desecho vegetales, gas entre otros, dicho cargo en la factura bajo ninguna circunstancia puede entenderse como que la entidad ejerce actividad de distribución y venta de gas, sino que es un elemento que conforma el precio de generación y suministro de energía, autorizado además por la normativa aplicable al sector eléctrico, para recuperar económicamente un elemento técnico de sus costos operativos.
Alega la contribuyente que: “…un elemento importante que explica o describe la actividad económica llevada a cabo por mi representada se desprende de los contratos que ella celebra con sus clientes, en su totalidad referidos a la COMPRAVENTA DE ENERGIA ELECTRICA, y nunca a la distribución o venta de Gas como pretende en forma equivoca la administración tributaria del municipio Girardot. Así las cosas, en su actividad económica, mi representada se obliga a conceder a sus clientes de manera regular y técnicamente eficiente, el derecho de uso y utilización de la energía eléctrica hasta la demanda máxima y, por su parte, los clientes se obligan a comprar la energía eléctrica generada (a través de turbinas que usan como elemento de costo principal el combustible, en este caso el gas que luego se incorpora en la factura del cliente, como parte del precio de venta de energía eléctrica, de tal forma de recuperar económicamente el costo que el gas ha implicado en la generación), a cambio del pago de una contraprestación…”. (Negrilla y subrayado de ellos).
Con base en sus argumentos para rechazar el reparo, la contribuyente declara la improcedencia de la aplicación de multas y de intereses moratorios, en este último caso, además por cuanto a su criterio el crédito tributario no está líquido y exigible.

III
ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT
Según el acta fiscal n° 0445, la administración tributaria municipal determinó que la contribuyente ejerce la actividad comercial de producción, transmisión y distribución de energía eléctrica por empresa privada, con el código 21501 y una alícuota del cuatro por mil (4%oo) y un mínimo tributario de cuarenta y cuatro unidades tributaria anuales (44 UT/Año), además de ejercer la actividad de servicios varios no especificados, con el código de 11657 con una alícuota del diez por mil (10%oo) y un mínimo tributario de trece unidades tributarias anuales (13 UT/Año), verificado en el catalogo de clasificación de cuentas contables, representando un detalle de ingresos por concepto de energía, un detalle de cargo por combustible evidenciándose de las copias de las facturas de compra y ventas de mercancía que la contribuyente explota estas actividades, las cuales no fueron declaradas incumpliendo con el articulo 39 de la Ordenanza de Licencia de Actividades Económicas del municipio Girardot del estado Aragua, adicionalmente se verificó que en los años impositivos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 la contribuyente no declaró la totalidad de sus ingresos brutos originando un reparo fiscal por concepto de impuestos causados y no liquidados por la cantidad total de bolívares fuertes doscientos treinta y nueve mil trescientos noventa y cinco con cuatro céntimos (BsF. 239.395,04).
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se produjo una diferencia entre los impuestos municipales causados y los liquidados.
La administración tributaria en la resolución n° 311 ratificó el reparo fiscal a la contribuyente por concepto de impuestos causados y no liquidados, de conformidad con el acta fiscal n° 445 ajustando dicho reparo a la cantidad de BsF. 127.512,92 y ratificó la multa equivalente al 105% del tributo omitido, de acuerdo a lo establecido en el articulo 89 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Hacienda Publica Municipal, por BsF. 133.888,57 para un total del reparo de BsF. 239.395,04.

IV
MOTICACIONES PARA DECIDIR
En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio Girardot, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Turboven Maracay Company Inc. el Tribunal observa que la controversia se circunscribe a determinar si el consumo de gas que el sujeto pasivo utiliza en la generación de la energía que vende debe ser clasificada en un código de actividad diferente a producción, transmisión y distribución de energía eléctrica por empresa privada con código de actividad n° 215101 y alícuota de cuatro por mil, con el código n° 11657 con alícuota de diez por mil servicios varios no especificados.
El sujeto pasivo reconoce que efectivamente realizó otras actividades como servicios de montaje, instalación y puesta en marcha de equipos, lo cual origina una diferencia en impuestos de BsF. 5.424,29 (folio 12 vto. de la primera pieza), por lo cual el Tribunal confirma el reparo por este monto. Así se declara.
No obstante, la contribuyente rechaza el cambio de actividad para el gas que consumen los generadores de electricidad y suficientemente indicados en las facturas a sus clientes. A tal efecto destaca la recurrente:
“…Es importante destacar que, es práctica común en el sector eléctrico, que las facturas concluyan un cargo por combustible, el cual, dependiendo del tipo de proceso de generación, puede corresponderse con: derivados del petróleo, carbón, desechos vegetales, gas, entre otros. Tal cargo en la factura, bajo ninguna circunstancia, ha de entenderse como que la entidad ejerce la actividad de distribución y venta de gas, sino que es un elemento que conforme el precio de generación y suministro de energía, autorizado además por la normativa aplicable en el sector eléctrico, para recuperar económicamente un elemento técnico de sus costos operativos…”. (Negrilla y subrayado de ellos).
La administración tributaria afirma que: “…en virtud de que aún cuando la contribuyente ante mencionada no se dedica a la venta de gas, este mineral se encuentra desglosado o desmembrado dentro de la facturación de cobro emitida por dicha empresa en función de la contraprestación del servicio que esta comercializa, lo cual se ajusta a la actividad de SERVICIOS VARIOS NO ESPECIFICADOS…”. (Subrayado por el Juez).
Verifica el Juez en el folio 119 de la primera pieza una factura de Turboven a uno de sus clientes, Moore de Venezuela, S. A. en la cual efectivamente factura el consumo de gas en forma separada de la generación de energía, por lo cual esta no es materia controvertida en la presenta causa. Así se declara.
El punto controvertido a decidir es si por el hecho de dividir el precio de venta en la factura entre generación de energía y consumo de gas es suficiente para declarar los ingresos de consumo de gas en otra actividad económica diferente a la de la propia y principal actividad de la contribuyente.
En criterio de este Tribunal no es correcta la pretensión de la Alcaldía del municipio Girardot, pues como ella misma reconoce la recurrente no distribuye gas, sino que es un consumo de sus equipos de generación para producir la energía eléctrica que detalla en la factura para conocimiento de sus clientes. El consumo de gas es intrínseco e indivisible del servicio de generación, pues sin el gas no funcionan los generadores. El hecho de que se facture separadamente es un detalle de tipo administrativo y de información a sus clientes y a si mismo y no puede ser entendido como que es un servicio diferente al de generación de energía. Ejemplos hay muchos en este sentido. Sería como si los servicios de transporte facturaran aparte el consumo de gasolina de sus vehículos, las líneas aéreas el consumo de gasolina y así muchos ejemplos. El gas es un costo del servicio como lo son los de mano de obra, reparaciones y otros, por lo cual resulta impertinente esta pretensión del municipio Girardot y necesariamente el Tribunal declara nula la parte del reparo que el municipio pretende incluir en los ingresos del código de actividad n° 11657 con alícuota de diez por mil servicios varios no especificados y por tanto la recurrente debe continuar declarando sus ingreso brutos como producción, transmisión y distribución de energía eléctrica por empresa privada con código de actividad n° 215101 y alícuota de cuatro por mil. Así se decide.
Como consecuencia de las decisiones sobre las incidencias previas, el municipio debe recalcular las multas y los interese solo con base en los servicios de montaje, instalación y puesta en marcha de equipos, que originó una diferencia en impuestos de BsF. 5.424,29 y que fue reconocida por la contribuyente. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el abogado Valmy Díaz Ibarra, en su carácter de apoderado judicial de TURBOVEN MARACAY COMPANY INC (TURBOVEN), contra el acto administrativo contenido en la resolución número 311 del 14 de noviembre de 2012, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual ratificó el contenido de la resolución n° 131, ajustando el reparo fiscal y ratificando la multa impuesta equivalente al 105% del tributo omitido, por concepto de impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2009, por un monto total de bolívares fuertes doscientos sesenta y cinco mil cuatrocientos uno con cuarenta y nueve céntimos (BsF. 265.401,49).
2) ORDENA al MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA emitir nuevas planillas de pago de conformidad con los términos de la presente decisión.
Notifíquese mediante oficio de la presente decisión al Sindico Procurador del municipio Girardot del estado Aragua con copia certificada de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contralora General de la República. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García. La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sanchez
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sanchez
Exp. Nº 3058
JAYG/ms/mg