TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
CON SEDE EN VALENCIA
Valencia 12 de mayo de 2014
204°y 155°

EXPEDIENTE: GP02-L-2012-002179

PARTE DEMANDANTE: JOSE RAFAEL FERNANDEZ CORDONES venezolano, identificado con la cédula de identidad número V-10.730.997

APODERADOS JUDICIALES: Abogada NUVIA PERNIA HOYO, IPSA N° 128.376 respectivamente (folio 63).

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil IMPREGILO S.P.A., C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 1990, bajo el N° 60, Tomo 96-A-Sgdo, siendo la denominación que hoy la distingue, la inscrita ante la misma Oficina de Registro en fecha 01 de febrero de 1995, bajo el No. 20, Tomo 32-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados MAYRA MENENDEZ ROMAN, CARLOS FIGUEREDO MECQ, CARLOS MANUEL FIGUEREDO VILLAMIZAR, JOHIMA PIÑA, MARTHA LANDAETA, JESUS EDGARDO MECQ MEDINA y HAIDE NUÑEZ LANETTI, inscritos en el IPSA bajo los N° 48.617, 78.461, 7.278, 110.910, 86.458, 74.534 y 128.328 (folios 65-73 poder notariado). Abogado CARLOS FERNANDO FIGUEREDO MECQ, inscrito en el IPSA bajo el Nº 149.971 (folios 75-79 sustitución de poder notariado).

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

En el juicio por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales que sigue el ciudadano JOSE RAFAEL FERNANDEZ CORDONES antes identificado, contra la Sociedad mercantil IMPREGILO S.P.A., C.A. antes identificada, fue presentada la demanda en fecha 19/10/2012 (folio 19), admitida en fecha 19/10/2012 (folio 27) y practicada la notificación de la demandada en fecha 23/10/2012 (folios 29-30) se llevó a cabo la audiencia preliminar en fecha 19/11/2012 (folio 64), después de dos (2) prolongaciones (04/12/2012 y 17/01/2013) compareciendo ambas sin lograrse la mediación por lo que el Tribunal de la causa da por concluida la audiencia preliminar ordenó la incorporación de las pruebas aportadas por las partes y la remisión de la causa al tribunal de juicio.

Recibida la causa por este Tribunal en fecha 05/03/2013 (folio 113) se procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio para el día 25/04/2013 (folio 119) diferida a solicitud de partes para el 07/06/2013 (folio 136), posteriormente reprogramada a solicitud de partes para el 31/07/2013 (folio 162), en virtud de un error de transcripción en el apunte diario, se fijó la audiencia oral y pública para el día 07/02/2013 (folio 169); en la oportunidad fijada se dio inicio a la celebración de la audiencia (folios 170-171), por expirar el tiempo reglamentario sin que se aperturase la fase probatoria se fijó oportunidad para la continuación que tuvo lugar el día 24/03/2014 (folios 172-173) donde se evacuaron las pruebas de ambas partes, por no constar en autos la Convención Colectiva se instó a la parte actora a consignar dicho ejemplar, por lo que en fecha 31/03/2014 la apoderada actora cumplió con dicha carga por lo que en fecha 05 de mayo de 2014 se le dio continuidad a la audiencia y el Tribunal dicta el Dispositivo del Fallo declarando FORZOSAMENTE SIN LUGAR LA DEMANDA.

Por ello, estando dentro de la oportunidad procesal, procede a reproducir el fallo en extenso y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA

La representación judicial del actor alega en su escrito libelar:

Que su representado en fecha 22 de enero de 2007 comenzó a prestar servicios personales subordinados e interrumpidos en el cargo de “Asistente de Almacén”, realizando las labores que describe en su escrito libelar.

Que en las labores que desempeñaba su representado predominaba el esfuerzo manual o material y que de acuerdo a la definición expresa en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente desde 1991 con reforma en 1997, la actividad que ejecutaba para su empleador encuadra en la definición de obrero, exigiendo a ésta Juzgadora los beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción alegando que la actividad económica de la empresa es la rama de la construcción y que están encargados del ferrocarril Puerto cabello – La Encrucijada y que la accionada aplica esa fuente normativa para el resto de los trabajadores de la nómina diaria y que hace valer la cláusula 2 de la Convención Colectiva; insistiendo que la actividad que ejecutaba era para ser considerada como trabajador de nómina semanal, es decir, obrero, debiendo tener los beneficios de la convención colectiva vigente durante los años que duró la relación de trabajo.

Que el horario de trabajo era de lunes a viernes de 06:30am. a 11:30am. y de 12:00pm a 04:00pm. con una media de hora de descanso intrajornada, y un descanso semanal de los días sábados y domingos, percibiendo como último salario básico mensual BOLIVARES DOS MIL NOVECIENTOS SIN CENTIMOS (Bs.F. 2.900,oo), que laboraba bajo las órdenes del ciudadano MAURICIO CASTAÑEDA en su carácter de Supervisor hasta el día 21/10/2011, fecha en la que alega fue despedido de manera injustificada por el ciudadano RICARDO CANCINO en su condición de Gerente de Almacén y que tuvo un tiempo de servicio efectivo de CUATRO (04) AÑOS y VEINTINUEVE (29) DIAS.

Que el pago de las prestaciones sociales de su representado fueron calculados en base a la Ley Orgánica del Trabajo no considerándose para el cálculo lo establecido en la cláusula 2 de la Convención Colectiva, ni se consideró la naturaleza del servicio que prestaba a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Que conforme a lo dispuesto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente en los años 2007-2009 demanda:

1. El pago por concepto de asistencia puntual y perfecta que establecía que como beneficio debían darle cuatro (04) días a salario básico y que en la cláusula 37 de la convención colectiva vigente 2010-2012, incrementa el beneficio a seis (06) días, que suman la cantidad de Bs. 20.661,63.

2. El pago del recargo del 95% del salario por laborar los días sábados, que la empresa los obligaba a laborar dos (02) sábados al mes de manera regular y que en algunas oportunidades lo cancelaba como ajustes y/o como horas extras, que solo le cancelaron sábados a salario ordinario y sin el recargo se da una diferencia, cuya suma asciende a la cantidad de BOLIVARES OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 8.682,36).

3. El pago del preaviso omitido, sumando la notificación establecida en el artículo 104 de la LOT, que a su tiempo de servicio se deben sumar treinta (30) días para todos los efectos legales, quedando entonces cuatro (04) años, nueve(09) meses y veintinueve (29) días.

4. El pago por prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente en los años 2007-2009 en su cláusula 45, en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente en los años 2010-2012 en su cláusula 46 por la suma de BOLIVARES CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 47.26,17) y que considerando las diferencias contractuales dejadas de percibir, la entidad de trabajo le canceló BOLIVARES TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 38.734,32) y que queda una diferencia a su favor de BOLIVARES OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UNO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8.541,85).

5. Por diferencia de prestación de antigüedad exige sean cancelados doce (12) días según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 46, parágrafo segundo que a partir de mayo 2010 se aumentará a seis (06) días de salario por cada mes de trabajo laborado que asciende al monto de BOLIVARES CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 4.485,33).

6. El pago de los intereses sobre prestaciones sociales que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por DIECIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 18.787,22) y que considerando las incidencias contractuales dejadas de percibir le canceló BOLIVARES SETECIENTOS VEINTITRES (Bs. 723,oo) por lo que exige el pago de BOLIVARES DIECIOCHO MIL SESENTA Y CUATRO CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 18.064,22).

7. El pago de vacaciones durante la relación de trabajo en el período 2007-2008 invocando lo dispuesto en la cláusula 42 de la Convención Colectiva en concordancia con el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo alegando que la norma precitada establecida que eran 63 días de vacaciones y de bono vacacional; que para el período 2008-2009 debieron ser 65 días; que para el período 2009-2010 debieron ser 75 días; que para el período 2010-2011 debieron ser 80 días; y que cuyo monto alcanza BOLIVARES DIECISIETE MIL CINCO CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 17.005,55).

8. El pago diferencias de utilidades de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011y que asciende a la suma de BOLIVARES SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UNO CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 7.361,15).

9. El pago por diferencia de indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se exige el pago de Bs. 829,00.

10. El pago por diferencia de indemnización sustitutiva del preaviso establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que al momento del despido sólo le fue cancelada la cantidad de Bs. 8.078,40 y en consecuencia se le adeuda la cantidad de Bs. 331,60.

11. Todos los conceptos descritos hacen un total de Bs. 85.962,68.

12. igualmente demanda que a las cantidades descritas y adeudadas se le aplique la indexación o corrección monetaria y los intereses moratorios.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada alega en su escrito de contestación:

La representación judicial de la demandada en su contestación a la demanda admite la relación de trabajo que existió con el ciudadano José Rafael Fernández Cordones, el cargo desempeñado, el tiempo de servicio y el salario devengado, pero niega la procedencia de los conceptos reclamados, señalando que todos los beneficios que se le debían a esa fecha le fueron cancelados, los cuales aparecen debidamente desglosados en la liquidación aceptada y recibida según consta de su rubrica por un monto total de Bs. 54.853,50.

Rechaza categóricamente que el demandante esté amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por cuanto su cargo no se encuentra descrito en el tabulador de dicha Convención, ni se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega en su defensa los siguientes hechos:
- Que como bien señala el demandante el cargo de asistente de almacén no se encuentra contemplado en el tabulador de oficios y salarios básicos contenidos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.
- Que las funciones principales según la descripción de cargos era: Registrar en el sistema SAP las salidas de materiales y repuestos a fin de garantizar un stock real en la obra, siendo su labor desempeñada de tipo intelectual y no manual, pues exige conocimientos contables, manejo de inventarios, manejo del programa Windows, manejo del sistema de computación SAP, módulo de almacén MM.
- Que dichas labores no constituyen un esfuerzo manual, sino intelectual, pues dentro de sus funciones no predominan el esfuerzo físico.
- Que es importante señalar que el salario que devengaba el trabajador al momento de la terminación de la relación laboral era muy superior al establecido en el tabulador de oficios y salarios básicos contenido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción establecido para el cargo de obrero.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al trabajador bono de asistencia puntual y perfecta, recargo por laborar días sábados amparados en la convención colectiva, diferencia de prestación de antigüedad por no haber incluido los beneficios de la convención colectiva, ni intereses sobre prestación de antigüedad, ni diferencia de vacaciones y bono vacacional, ni diferencia en el pago de utilidades, por cuanto el actor no se encuentra amparado en la convención colectiva.

Niega que le adeude al actor el concepto de preaviso, por cuanto consta en la liquidación su pago, ni tampoco es cierto que deba computarse el preaviso para calcular el tiempo de servicio, alegando que es absurdo que si se indemnizó por la omisión del preaviso, se tenga que hacer el cálculo de la relación laboral con los 30 días del preaviso.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que la accionada contestó la demanda, recociendo la relación laboral, le corresponde a esta juzgadora establecer que conforme al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) la carga de la prueba recae sobre la demandada a quien corresponderá demostrar aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante, específicamente en cuanto a las funciones ejercidas por el actor en ejecución del cargo de “Asistente de Almacén”.

La demandada admitió la fecha de inicio y extinción del vínculo laboral, cargo desempeñado y salario por lo que tales hechos no requieren su demostración. Así se establece.

Determinado lo anterior, verifica quien decide, que los límites de la controversia se circunscribe en determinar si el actor se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y la procedencia o no de los conceptos peticionados.

Dicho lo anterior procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio aportado por las partes y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Documentales
Riela a los folios 84, 85, 87, y 89, instrumentales marcadas “A, C y E”, referidas constancias de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Forma 14-100, los cuales contiene los datos de la empresa demandada, número de la empresa, datos del trabajador accionante, fecha de ingreso, fecha de retiro y salarios devengados, así como carta de despido de fecha 21 de octubre de 2011, constancia de egreso del trabajador para la Dirección General de afiliación y prestaciones en dinero. Aún cuando las referidas instrumentales no fueron objetadas por la parte accionada, éstas nada aportan a la solución de la controversia ya que la misma es demostrativa de la relación de trabajo, de la causa de extinción de la relación laboral y del salario, hechos éstos no refutados por la demandada, de tal manera se desechan de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la LOPT. Así se establece.
Riela al folio 86, instrumental marcada “B” referida a constancia de trabajo emitida por la empresa demandada a favor del actor, de fecha 18 de octubre de 2011, que contiene la identificación del trabajador, cargo, fecha de ingreso y egreso y señala que la condición del trabajador es de “EMPLEADO”. La parte accionada no contradijo el referido medio de prueba, por el contrario la admitió e hizo referencia que de la misma se evidenciaba la condición del trabajador, de tal manera, que al ser admitida o reconocida por la demandada merece pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la instrumental la condición en la cual prestó servicios el actor, esto es, bajo la condición o modalidad de empleado.
Riela al folio, 18 y 88, instrumental marcada “D” referida a recibo de liquidación final de trabajo del cual se desprende el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad 304 días para un total de Bs. 33.348,72, antigüedad artículo 108 resto 40 días, salario Bs. 134,64 para un total de Bs. 5.385,60, vacaciones fraccionadas 66,67 días Bs. 96,66 para un total de Bs. 6.444,32, utilidades fraccionadas 83,33, salario Bs. 120,33 para un total de Bs. 10.027,10, fideicomiso Bs. 723,50, indemnizaciones por despido Bs. 2.196,00 y 8.078,40, todo lo cual totaliza la cantidad de Bs. 84.203,64 menos las retenciones Bs. 29.350,14 para un monto a pagar de Bs. 54.853,50. La referida documental fue igualmente promovida por la parte accionada, marcada “C”, cursante al folio 100, por lo que se adminiculan las mismas, considerándose conteste en su contenido y ciertas las cantidades percibidas por el accionante en la cuantía antes descrita, de tal manera que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Exhibición
Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, fue admitida y se ordenó a la parte demandada exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio lo siguiente:
1) “Nóminas de la empresa accionada en las que aparece el actor desde el mes de enero de 2007 hasta el mes de octubre de 2011”;
2) “Recibos de pago durante toda la relación de trabajo”;
3) “Inscripción en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como la inscripción del Régimen Prestacional de Empleo”;
4) “Cuaderno de horas extras”.
Las documentales anteriores no fueron exhibidas por la accionada, no obstante aprecia quien decide que el actor solicita la exhibición de nóminas, recibos de pago, inscripción en el FAOV, régimen prestacional de empleo y libro de horas extras, los cuales no versan sobre hechos controvertidos, pues la accionada no negó el salario aducido por la parte accionante y respecto al ahorro habitacional, régimen prestacional de empleo y las horas extras no son objeto de reclamo por parte del accionante, por lo que no procede la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82, es decir, tener como exacto el texto del documento o en defecto de éste tener como ciertos los datos afirmados por el solicitante sobre su contenido, resultando impertinente la prueba de exhibición, en el sentido de que no es conducente a la demostración de la pretensión del actor a través de su proposición y práctica. Así se establece.
Prueba informativa:

Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida y se libro Oficio No. 2396/2013, dirigido a la agencia bancaria BANESCO, Paseo Las Industrias. Cuyas resultas corren a los folios 142 al 159, en el cual se señala que el ciudadano Fernández Cordones José Rafael mantiene con la institución una cuenta corriente 0134-0346-55-3461047547 aperturada en fecha 26/01/2007, anexando movimientos de cuenta hasta el día 04/07/2014 (última operación).

La información remitida nada aporta a la solución de la controversia, al no referirse a hechos controvertidos, por cuanto la accionante admitió el salario, resultando impertinente la prueba de informes, en el sentido de que no es conducente a la demostración de la pretensión del actor a través de su proposición y práctica. Así se establece. . Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

De los indicios, presunciones y mérito favorable de los autos:

Respecto a los “indicios y presunciones” promovidos por la representación judicial de la accionada se aclara que tal como se desprende del artículo 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que consagra los indicios y presunciones estos se refieren a “auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de estos”, que no tienen autonomía como medio de prueba legal, tratándose de una norma dirigida al Juez para desarrollar su actividad jurisdiccional de juzgamiento. Así se establece.

La representación judicial de la accionada promueve el “mérito favorable”. Se aclara que éste no constituye de ninguna forma medio de prueba por lo que no es susceptible de promoción ni valoración, sino la expresión de la adquisición o comunidad de los elementos probatorios, los cuales una vez cursan en autos, se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo. Así se establece.

De las documentales:

Riela a los folios 93 al 99, instrumentales marcadas “B1 a la B14”, referidos a catorce (14) recibos de pago de salario, con logotipo de la IMPREGILO, emitidos a favor del ciudadano Fernández Cordones José Rafael, cargo de asistente de almacén, de los mismos se desprenden los siguientes pagos mensuales que incluyen sueldo ordinario y días de descanso, sueldo básico correspondiente a los meses de noviembre 2009 Bs. 2.380,00, septiembre 2010, febrero, abril, mayo, junio y julio de 2011, Bs. 2.900,00, con descuento del paro forzoso, ahorro habitacional, póliza HCM y adelanto de sueldo. Promueve de igual forma recibo de pago de utilidades, de fecha 03 de diciembre de 2010, por la cantidad de Bs. 9.182,70. Dichas documentales no fueron contradichas por la contraparte, por lo que en consecuencia merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto los hechos descritos, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Riela al folio 100, instrumental marcada “C” referida a copia simple de recibo de liquidación final, promovido igualmente por el accionante, valorado precedentemente, a ésta se adminicula la instrumental marcada “D”, la cual riela al folio 101, referida a copia de título cambiario (cheque), emitido por Impregilo S.P.A. a favor de Fernández Cordones José Rafael, del mes de octubre de 2011, por la cantidad de Bs. 54.853,80, no objetado por el actor, teniéndose por cierto el pago de la cantidad descrita. Así se establece.

Riela a los folios 102 y 103, instrumentales marcadas “E y F”, referidas a constancia de registro de trabajador y registro de asegurado, Forma 14-02 distinguiéndose como patrono a Impregilo, S.P.A., trabajador Fernández Cordones José Rafael. Nada aportan a la solución de la controversia por no estar referido a hechos debatidos en la presente causa, por lo cual se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido en la presente causa, esta Jugadora ha podido llegar a las siguientes conclusiones:

Se inicia la presente causa con motivo de la interposición de demanda por el ciudadano JOSE RAFAEL FERNANDEZ CORDONES contra la Sociedad mercantil IMPREGILO S.P.A., C.A. con ocasión al cobro de diferencia de prestaciones sociales, derivadas de la no aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

La accionada por su parte admitió la relación de trabajo, tiempo de servicio, cargo ejercido por el accionante, salario, tiempo de servicio, causa de extinción de la relación laboral, divergiendo en cuanto a la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y la procedencia de cada uno de los montos reclamados, de igual manera diverge en cuanto al cómputo del preaviso en el tiempo de servicio.

Vista la contestación de la demanda, se extrae como hechos ciertos dada su admisión y por ende relevado de pruebas que el actor prestó servicios personales para la sociedad mercantil IMPREGILO S.P.A., C.A., así como quedó admitido el cargo ejercido, la jornada de trabajo, los distintos salarios devengados por El actor y la causa de extinción de la relación laboral.

Ahora bien, los puntos controvertidos lo constituyen:
a. Cómputo del preaviso en el tiempo de servicio
b. Aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.
En cuanto al cómputo del preaviso omitido en el tiempo de servicio: Reclama el accionante conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, su adición a la antigüedad del trabajador.

El preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo –aplicable rationi tempori-, de tal manera que el patrono al insistir en el despido injustificado debe pagar al trabajador o trabajadora, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y dicho pago deben calcularse sobre la base del tiempo total de servicios prestados por el trabajador, en consecuencia, el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es aplicable a los trabajadores amparados por la estabilidad relativa y por ende improcedente su adición a la antigüedad del accionante. Así se establece.

En relación a la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción:
La parte accionante señala que las labores que desempeñaba predominaba el esfuerzo manual o material y que de acuerdo a la definición expresa en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente desde 1991 con reforma en 1997, la actividad que ejecutaba para su empleador encuadra en la definición de obrero, por lo que reclama los beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción alegando que la actividad económica de la empresa es la rama de la construcción y que están encargados del ferrocarril Puerto cabello – La Encrucijada y que la accionada aplica esa fuente normativa para el resto de los trabajadores de la nómina diaria y que hace valer la cláusula 2 de la Convención Colectiva; insistiendo que la actividad que ejecutaba era para ser considerada como trabajador de nómina semanal, es decir, obrero, debiendo tener los beneficios de la convención colectiva vigente durante los años que duró la relación de trabajo.

La accionada por su parte rechaza categóricamente que el demandante esté amparado por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por cuanto su cargo no se encuentra descrito en el tabulador de dicha Convención, ni se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negada la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción por parte de la demandada, pasa este Tribunal a elucidar si efectivamente es o no aplicable la misma a la relación de trabajo que unió al actor con la demandada, en base a las siguientes consideraciones:

De conformidad con lo establecido a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable rationi temporis, surge necesario plasmar lo atinente a lo que en materia de derecho colectivo se establece en sus artículos 507 y 508, a saber:

Artículo 507. La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes.
Artículo 508. Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

A través de las convenciones colectivas se regulan las condiciones de trabajo en un sentido amplio y propende a la protección de los trabajadores y sus familias, en función del interés colectivo y del desarrollo económico y social de la Nación.

Las convenciones colectivas poseen ciertas características que las rodean de una especial importancia, pues se tratan de contratos solemnes, por cuanto se requiere de su depósito ante la Inspectoría del Trabajo que le otorgue plena validez a partir de la fecha de su depósito; es sinalagmático por cuanto surgen obligaciones de hacer o no hacer o de dar a cargo de ambas partes; es oneroso, porque cada parte recibe de la otra prestaciones sucesivas, inmediatas o futuras; las condiciones que se establezcan no pueden colocar en minusvalía a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Las estipulaciones contenidas en una convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y por supuesto parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia, amparando aquellos trabajadores aún cuando no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Dentro de la convención colectiva se pueden exceptuar de su aplicación a los empleados de dirección como también a lo que se entiende como trabajadores de confianza, el Reglamento de la Ley (Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006), aplicable rationi temporis, se establecen dos tipos de exclusiones del ámbito personal de validez de la convención, referidas a las exclusiones facultativas y las exclusiones automáticas, tal como se observan en los artículos 146 y 147 del mencionado reglamento:

Artículo 146

En caso de que se excluya de la convención colectiva a los trabajadores y trabajadoras de dirección y de confianza, las condiciones de trabajo y los derechos y beneficios que disfruten no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que correspondan a los demás trabajadores y trabajadoras incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo.

Artículo 147

En el sector privado, el patrono o patrona podrá incluir en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo a sus representantes que hubieren autorizado la celebración de la convención y participado en su discusión.
A los efectos del presente artículo, no integran el sector privado de la economía, las empresas, asociaciones y fundaciones del Estado.

En todo caso, ante la hipótesis de exclusión del ámbito personal de validez de la convención colectiva, las condiciones de trabajo, derechos y beneficios que disfrutan no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que corresponden a los trabajadores incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo.

Dicho lo anterior, es necesario aplicar el contenido de las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los períodos 2007-2009 y 2010-2012:

CLÁUSULA 2: TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN
Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

Quedan incluidos en la aplicación de la Convención Colectiva los siguientes trabajadores:
A) Trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador.
B) Trabajadores calificados de conformidad con lo previsto en el artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque el oficio desempeñado no aparezca en el tabulador.

Los trabajadores referidos o contemplados en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo son los siguientes:

Artículo 43. Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material.
Serán considerados obreros los trabajadores que preparan o vigilan el trabajo de los demás obreros, tales como vigilantes, capataces y otros semejantes. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el patrono de aquél lo será también de éste.

Artículo 44. Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.

Por interpretación en contrario, quedan excluidos del ámbito de aplicación personal de validez de la convención colectiva de trabajo:

a. Los trabajadores que cuyos oficios no se encuentren contemplados en el tabulador.
b. Los trabajadores que no sean obreros, ni obreros calificados.

A tal efecto, es necesario analizar el contenido del tabulador de oficios y salarios de la convención colectiva (folios 176-306):

Examinado el tabulador de oficios y salarios de la convención colectiva de trabajo, se evidencia que el cargo de “asistente de almacén” no se encuentra incluido en el referido tabulador, por lo que el primer requisito de aplicabilidad es improcedente.

Ahora bien, al constatar que no se encuentra la labor ejercida por el actor en el tabulador de oficios y salarios, debe analizarse las funciones ejercidas por el accionante para determinar si se trata de un obrero no calificado o un obrero calificado.

En el obrero no calificado el trabajador desarrolla una tarea fundamentalmente física sin gran desarrollo intelectual, en tanto que el obrero calificado es el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar sus labores.

Partiendo de la definición anterior, y de las funciones alegada por el mismo trabajador en su escrito libelar en el cual señala; (…..)…en el cargo de ” Asistente de Almacén” realizando entre mis labores: la recepción de mercancía, en ese caso debía revisar el estado y calidad del producto; informar al jefe del sector la llegada de la mercancía solicitada en su orden de compra, despachaba la dotación de uniformes, despachaba materiales para el uso de cada sector de la obra, relacionaba de acuerdo a lo solicitado por proveedores en sus facturas el material que llegaba, recepcionaba material en el patio del almacén, entre otras funciones inherentes al cargo que ocupaba…”(….)., se evidencia que el trabajador accionante ejercía funciones de registros en el sistema en cuanto a las salidas de materiales y tenia a su cargo el manejo de inventarios, entre otros, y pertenecía a la nómina mensual lo cual se evidencia de los recibos de pago cursante a los autos, comprobándose además que se le cancelaba en forma quincenal con una práctica de adelantos de salario mensual, forma de pago que ocurre en los empleados, mas no en los obreros calificados o no.

Las actividades realizadas por el trabajador accionante no implican una acción física predominante sobre la intelectual, que requieran del uso considerable de sus brazos, piernas o fuerza física, por lo cual es improcedente el segundo requisito de aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción.

Cabe destacar que de los recibos de pago cursante a los folios 93 al 99, el actor percibió un pago por concepto de utilidades superior a la Ley Orgánica del Trabajo, no por ello se le debe considerar como incluido en el ámbito de aplicación personal de validez, por cuanto para estos trabajadores excluidos del ámbito personal de validez de una convención colectiva, sus condiciones de trabajo, derechos y beneficios que disfrutan no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que corresponden a los trabajadores incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo, tal como señala el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

De todo lo anterior se concluye que dada las funciones ejercidas por el accionante, a éste no puede incluírsele en alguna de las dos categorías de trabajadores contempladas en la cláusula 2ª de la convención colectiva, y en consecuencia es inaplicable la referida convención colectiva de trabajo. Así se establece.

Dado que las diferencias reclamadas por el accionante devienen de la supuesta aplicación de la convención colectiva de trabajo y al declararse la inaplicabilidad personal de validez de la misma, resulta improcedente las cantidades y conceptos reclamados por el accionante, de tal manera que al evidenciarse que el actor no es beneficiario de la mencionada convención colectiva, es forzoso para esta juzgadora negar lo demandado por concepto de diferencia de prestaciones sociales por la no inclusión de los beneficios contractuales. Así se establece.

DISPOSITIVA
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: FORZOSAMENTE SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JOSE RAFAEL FERNANDEZ CORDONES contra la Sociedad mercantil IMPREGILO S.P.A., C.A. ambas partes plenamente identificadas con anterioridad. SEGUNDO: No se condena en costa al accionante de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “….Las costas proceden contra los estados, municipios, institutos autónomos, empresas del Estado y las personas morales de carácter público, pero no proceden contra los trabajadores que devenguen menos de tres (3) salarios mínimos…..”

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil siguiente en que vence el referido en el Art. 159 LOPT para la consignación de la misma en forma escrita.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la sede del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En valencia el día doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Abg. Eduarda Gil
La Juez
Abg. Yajaira Martínez
La Secretaria

En esta misma fecha a las 10;39 am se dicto y publico la presente sentencia,

Abg. Yajaira Martínez
El Secretario

GP02-L-2012-002179
12/05/2014
EG/DC