JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000138
En fecha 4 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1999-09 de fecha 10 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.994.850, debidamente asistido por los Abogados Miguel Puche, Gabriel Puche y Martha Farías, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 21.350, 29.098 y 45.519, respectivamente, contra el SISTEMA REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de diciembre de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de noviembre de 2009, por la Abogada María Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 30 de enero de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 8 de febrero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA; se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, concediéndose ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 25 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por Abogada Ana Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia.
En fecha 18 de marzo de 2010, inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 25 de ese mismo mes y año.
En fecha 5 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 12 del mismo mes y año.
En fechas 13 de abril, 13 de mayo y 10 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para fijar el día y la hora para llevar a cabo la audiencia de informes orales.
En fecha 13 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que se dictara sentencia. En la misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 29 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante el cual solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 15 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante el cual solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 17 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó reanudar la misma, una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante el cual solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 18 de abril de 2013, esta Corte dictó sentencia Nº 2013-0659 mediante la cual declaró la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas a partir del 18 de marzo de 2010, fecha desde la cual inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, asimismo repuso la causa al estado que la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, notificara a la parte recurrente para que se diera inicio al lapso de contestación, contado a partir de que constara en autos la notificación de las misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante el cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de mayo de 2013, se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte, en fecha 18 de abril de 2013, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Bernardo Fernández López y el oficio Nº 2013-3125, dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente.
En fecha 13 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el oficio Nº 510-13 de fecha 31 de julio de 2013, mediante el cual remitió resultas de la Comisión Nº 1260-13, librada por esta Corte en fecha 13 de mayo de 2013.
En fecha 14 de agosto de 2013, la Secretaría de esta Corte, dio por recibido el oficio signado con el N° 510-13, de fecha 31 de julio de 2013, emanado del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 13 de mayo de 2013, la cual fue debidamente cumplida y asimismo ordenó agregarlo a las actas.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 7 de enero del 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice Presidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de enero de 2014, notificada como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte, en fecha 18 de abril de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 29 de enero de 2014.
En fecha 30 de enero de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 7 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez que transcurrió el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de abril de 2014, dictó sentencia mediante la cual ordenó notificar al Presidente del Sistema Regional de Salud del estado Zulia, para que en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos su notificación, concediéndose ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, consignen original o copias certificadas del expediente administrativo del ciudadano Bernardo Fernández López.
En fecha 20 de mayo de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 30 de abril de 2014, se acordó librar las notificaciones correspondientes. Asimismo, visto que las partes se encontraban domiciliadas en el estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia para que notificaran al Presidente del Sistema Regional de Salud del estado Zulia y al Procurador General del estado Zulia.
En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado.
En fecha 13 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el oficio Nº 178-2014 de fecha 30 de julio de 2014, mediante el cual remitió resultas de la Comisión Nº 5850-14, librada por esta Corte en fecha 20 de mayo de 2014.
En fecha 23 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Eliana Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 148.348, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, mediante el cual consignó las copias certificadas del expediente administrativo.
En fecha 29 de septiembre de 2014, en virtud de la consignación de la información solicitada por esta Corte en fecha 30 de abril de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 15 de enero de 1997, el ciudadano Bernardo Fernández López, debidamente asistido por los Abogados Miguel Puche, Gabriel Puche y Martha Farías, interpuso recurso administrativo funcionarial contra el Sistema Regional de Salud del estado Zulia, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Comenzó señalando, que ingresó en la Administración Pública el día 8 de enero de 1972, en el Consejo Municipal del Distrito Páez del estado Zulia en el cargo de Mensajero, cargo que ocupó hasta el día 15 de octubre de de 1978.
Que, luego ingresó en fecha 8 de octubre de 1978, en el Instituto Nacional de Hipódromo en el cargo de vendedor ganador, cargó que desempeñó hasta el 8 de octubre de 1979.
Posteriormente, en fecha desde el 16 de marzo de 1996 hasta el día 22 de julio de 1996, ocupó el cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del estado Zulia.
Expresó, que en fecha 22 de julio de 1996, recibió oficio de fecha 16 de julio de 1996, suscrito por el Comisionado Director Regional del Sistema Nacional de Salud del estado Zulia, dependiente de la Gobernación del estado Zulia, mediante la cual se le notificó del contenido de la Resolución Nº 3 de fecha 16 de julio de 1996, donde se acordó su remoción del cargo que ocupaba de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas de dicho organismo, con fundamento en que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el numeral 2 del artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, artículos 10 y 12 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Régimen Político del estado Zulia y el artículo 2 del Decreto Nº 531, de fecha 16 de junio de 1992, dictado por el Ejecutivo del estado Zulia y publicado en la Gaceta Oficial del estado Zulia Nº 185 extraordinario de fecha 30 de junio de 1992.
Indicó, que en fecha 3 de diciembre de 1996, en acatamiento de lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, ocurrió ante la Junta de Avenimiento del la Gobernación del estado Zulia, coordinada por el Jefe de Personal de la Gobernación del estado Zulia.
Manifestó, que la Junta de Avenimiento no respondió la solicitud de procedimiento conciliatorio en su caso.
Adujo, que la administración incurrió en la violación de lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizar las gestiones de reubicación, por cuanto no se le otorgó el tiempo disponibilidad antes de su retiro, así como tampoco se ofició a ningún organismo para lograr su reubicación.
Agregó, que en fecha 26 de junio de 1996, solicitó la jubilación ante el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia, por lo que consideró que la Administración violentó lo establecido en el artículo 48 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, toda vez que cuando un funcionario público de carrera como es su caso, cumple con los requisitos para ser jubilado no puede ser retirado de la administración.
Afirmó, que el acto administrativo de remoción y retiro es nulo de nulidad absoluta, toda vez que se dictó con prescindencia a los procedimientos legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia y las demás leyes que regulan la materia y en violación al derecho a la jubilación.
Reiteró, que fue removido y retirado de manera ilegal quebrantando las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen al funcionario de carrera y muy especialmente la estabilidad que consagra y preceptos el Artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia y el derecho jubilación, consagrado en la Cláusula Nº 38 de la Segunda Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Gobernación del estado Zulia y el Sindicato de Funcionarios Públicos del estado Zulia.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro, del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud que venía desempeñando en la Gobernación del estado Zulia, se ordene la reincorporación al cargo que venía ejerciendo al momento del ilegal retiro.
Finalmente solicitó, se acuerde el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, vacaciones, disfrute de vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos subsidios, bonos de alimentación y transporte y cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional, aportes al fondo de horro, o que perciban los empleados públicos al servicio de la Gobernación del estado Zulia y demás beneficios de la Convención Colectiva de empleados públicos al servicio de la Gobernación del estado Zulia, desde el 22 de julio de 1996, fecha en la cual fue notificado de su retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de enero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:
Se observa de las actas procesales, consignadas por el querellante junto con el libelo de demanda y específicamente de la constancia de la relación de cargos suscrita por el Director General de de Recursos Humanos y el Director Regional del Sistema Nacional de Salud en el Estado (sic) Zulia que riela en el folio siete (7) de éste expediente, que el ciudadano BERNARDO FERNANDEZ, ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 08 (sic) de Enero (sic) de 1972 en el cargo de Mensajero en la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez del Estado Zulia; y que el mismo ha desempeñado una serie de cargos adscritos a la Gobernación del Estado (sic) Zulia igualmente como funcionario público a partir de esa fecha, siendo su ultimo (sic) cargo el de Jefe de Relaciones Públicas en el Sistema Regional de Salud y del cual fue removido mediante Resolución N° 3 de Fecha 16 de Julio de 1996, emanada del Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado (sic) Zulia, del cual fue notificado el 22 de Julio (sic) de 1996.
Dada la anterior situación, la parte recurrente se sintió afectado por la decisión de su retiro y en tal sentido introdujo un escrito de reconsideración por ante el Jefe de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia y demás Miembros de la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, y según la parte querellante al no obtener respuesta alguna de la Administración, acudió ante este Tribunal para atacar de nulidad el acto administrativo de su remoción y retiro, estableciendo que el referido acto administrativo violó lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizarse las gestiones de reubicación previo a su retiro, ya que no se colocó en periodo (sic) de disponibilidad así como tampoco se ofició para ningún otro organismo para lograr su reubicación, realizándose el mismo con prescindencia del procedimiento legalmente establecido para hacerlo lo cual vicia de nulidad el acto de retiro de conformidad con el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual fue contradicho por la representante de la Gobernación del Estado (sic) Zulia al establecer que no se debió hacer las gestiones de reubicación por cuanto el recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción y de conformidad con el numeral 2° del artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia y artículos 10 y 12 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado (sic) Zulia y el decreto 531 de Fecha 16 de Junio de 1992 dictado por el Ejecutivo del Estado (sic) Zulia publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Zulia N° 185 de Fecha 30 de Junio de 1992, lo que hace que pueda ser cambiado o removido del cargo.
En tal sentido ésta Juzgadora observa, que el Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado (sic) Zulia, ciudadano German Valero Chacón fundamentó la medida de remoción y retiro del ciudadano BERNARDO FERNANDEZ (sic) LOPEZ (sic), en que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba. No obstante, de la prueba documental de la planilla de Aviso de Ingreso (A.D.I.) del expediente administrativo, que riela en el folio treinta y siete (37) de las actas procesales se lee, específicamente del renglón ‘N° 1 del Tipo de Nombramiento’ que el prenombrado ciudadano pasó a desempeñar el cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud con un tipo de nombramiento fijo o regular, con lo que se determina que era un funcionario de carrera.
Por otro lado es importante destacar que la Administración estableció en la resolución que acordó el retiro del ciudadano BERNARDO FERNANDEZ (sic) LOPEZ (sic) que el mismo era un funcionario de libre nombramiento y remoción por las funciones que cumplía, en tal sentido, quien suscribe establece que en principio los funcionarios públicos son de carrera, por lo tanto los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargo respectivo. Y siendo que el cargo de Jefe de Relaciones Públicas no está establecido expresamente en ninguna norma como cargo de libre nombramiento y remoción, así como la Administración no consignó el manual descriptivo del cargo que lo demuestre como tal, ésta Juzgadora determina que el prenombrado ciudadano es un funcionario público de carrera amparado por la estabilidad que le otorga la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia. Así se decide.
En este sentido esta Juzgadora establece que habiéndose determinado que el ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ es funcionario público de carrera, amparado por la estabilidad consagrada en la Ley de Carrera Administrativa, concretamente en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, era necesario que el retiro de la misma se hiciera mediante lo establecido en el artículo 48 ordinal 2° y 49 ejusdem, en concordancia con el artículo 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo y los complementos que le correspondieren; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido a la antes mencionada Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, lo cual no consta en las actas procesales, así como tampoco ningún oficio dirigido a la oficina de personal poniendo en disponibilidad al recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias del querellante, ni ningún oficio con la negativa de otro organismo que hiciera infructuosa la reubicación del funcionario, lo que hace presumir a ésta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento.
Ahora bien, el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia establece que:
(…)
En tal sentido, esta Juzgadora establece que ha habido una prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro del ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ del cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud, por lo tanto el referido acto de remoción y retiro esta (sic) viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia antes transcrito y con igual redacción del artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, él Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre la denuncia del recurrente respecto a la única posibilidad de ser retirado de la administración por la vía de la jubilación por haber cumplido los requisitos para la jubilación exigidos en el Convenio Colectivo suscrito entre la Gobernación del Estado (sic) Zulia y el Sindicato de Funcionarios Públicos del Estado (sic) Zulia. Así se decide.
Por lo tanto, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento del recurrente de la reincorporación al cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud adscrita a la Gobernación del Estado (sic) Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ al referido cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o decretos salariales por decreto presidencial, por aumento de la Ley de Presupuesto del Estado (sic) Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aportes al fondo de ahorro, fondos de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporado al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y el bono de alimentación, requieren de la prestación personal del servicio y dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 04 (sic) de Octubre (sic) de 2000, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Jefe de Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos. Así se decide.
(…)
Por los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ en contra de la Gobernación Del (sic) Estado (sic) Zulia y en consecuencia establece:
Primero: Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ contenido en la Resolución N° 03 de fecha 16 de Julio de 1996, suscrita por el ciudadano Germán Valero Chacón, Comisionado y Director Regional del Sistema Nacional de Salud del Estado (sic) Zulia, mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud adscrita a la Gobernación del Estado Zulia.
Segundo: A título de indemnización, se ordena a la entidad Federal del Estado (sic) Zulia el pago de todos los salarios caídos adeudados al ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ, desde su remoción y retiro (16/07/1996) (sic) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión.
Tercero: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en el cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia.
Cuarto: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del Estado (sic) Zulia.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y por gozar la recurrida del privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 25 de febrero de 2010, la Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, actuando en Representación Judicial del Sistema Regional de Salud estado Zulia, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Arguyó, que “…de los antecedentes contenidos en el expediente administrativo, se desprende que el ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ, dentro de las funciones que desempeña dentro del organismo, en su cargo Coordinaba, Planificaba, Supervisaba, Asiste y Representa al Director Regional de Salud; dando como resultado que su cargo es considerado de Libre nombramiento y Remoción, donde el recurrente cumplía funciones de confianza ya que representaba al Director Regional de Salud” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Que, “…el basamento normativo que ampara la figura del funcionamiento público de carrera no se enmarca a las circunstancias fácticas que esgrime el ciudadano BERNADO FERNÁNDEZ para hacer valer su pretensión, con lo cual deduce que es funcionario público de carrera, menos aún puede ésta considerar, que dicha condición se deriva del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud, mal puede el referido ciudadano interpretar que dicha designación sea una vía de ingreso a la Administración Pública como Funcionario de Carrera, puesto que con ello no se cumplen con los extremos de ley exigidos para tales fines, aunado a que de la misma designación se expresa que no se ha llevado a efecto al concurso público referido en el aparte del artículo 146 constitucional, como uno de los requisitos con el que la pudiese ser acreedora de tal condición; con lo cual se concluye que no es cierto que el ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ, sea un funcionario de carrera adscrita al Sistema Regional de Salud del estado Zulia” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Finalmente solicitó, se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado A quo.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Sustituta de la Procuraduría General estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto contencioso administrativo y al respecto observa:
Del escrito recursivo de la presente causa, se desprende que objeto de la reclamación se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción del cargo que ocupaba como Jefe de Prensa y Relaciones Públicas, al considerar que la administración incurrió en violación de lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizar las gestiones de reubicatorias, por cuanto no se le otorgó el tiempo disponibilidad antes de su retiro, así como tampoco se ofició a ningún organismo para lograr su reubicación.
Ello así, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, estableciendo lo siguiente: “…que ha habido una prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro del ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ LÓPEZ del cargo de Jefe de Relaciones Publicas del Sistema Regional de Salud, por lo tanto el referido acto de remoción y retiro esta (sic) viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia antes transcrito y con igual redacción del artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del texto original).
Por su parte, la Representación Judicial del estado Zulia, arguyó en el escrito de apelación que “el basamento normativo que ampara la figura del funcionamiento público de carrera no se enmarca a las circunstancias fácticas que esgrime el ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ para hacer valer su pretensión, con lo cual deduce que es funcionario público de carrera, menos aún puede ésta considerar, que dicha condición se deriva del cargo de Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema Regional de Salud, mal puede el referido ciudadano interpretar que dicha designación sea una vía de ingreso a la Administración Pública como Funcionario de Carrera, puesto que con ello no se cumplen con los extremos de ley exigidos para tales fines, aunado a que de la misma designación se expresa que no se ha llevado a efecto al concurso público referido en el aparte del artículo 146 constitucional, como uno de los requisitos con el que la pudiese ser acreedora de tal condición; con lo cual se concluye que no es cierto que el ciudadano BERNARDO FERNÁNDEZ, sea un funcionario de carrera adscrita al Sistema Regional de Salud del estado Zulia” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
En ese sentido, siendo que la recurrente ingresó a la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez, del estado Zulia en fecha 8 de enero de 1972, es preciso citar lo establecido en el artículo 122 de la Constitución de 1961, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 122. La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo…”.
En ese sentido, observa esta Alzada que por mandato expreso del artículo 122 de la Constitución de 1961, aplicable retionae temporis, es la Ley que debe establecer las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
Ello así, de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 122 de la Constitución nacional de 1961, aplicada en la presente causa rationis temporis, se estableció de manera definitiva y con la máxima jerarquía normativa el sistema de carrera administrativa para el funcionario público, cuya característica fundamental es la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, por lo que quienes posean ésta cualidad sólo pueden ser retirados por las causales establecidas en dicha ley, esto es, el artículo 48.
Asimismo, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, señala que los funcionarios públicos de carrera son aquellos que en virtud del nombramiento, hayan ingresado a la carrera administrativa conforme determinan los artículos 32 y siguientes ejusdem. Conforme a las citadas normas, para adquirir la condición de funcionario público de carrera se exige: a) Nombramiento expedido por la autoridad competente, b) Tener las condiciones exigidas para el cargo y la aprobación de un Concurso, y c) Desempeñar servicios con carácter permanente. Los nombramientos pueden hacerse de forma provisional cuando no existiera candidato elegible y estaban sujetos a su ratificación o revocación en el lapso de seis (6) meses, previo examen correspondiente.
En ese sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de un concurso para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, dispone su artículo 140 que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis (6) meses, ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.
En ese sentido, es oportuno señalar que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos disponiendo que éste se verifique por medio del concurso público que determine la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera.
Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
El referido Reglamento en su artículo 140, establece:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.
Del anterior artículo, se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, considerando ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
De acuerdo al análisis precedente, se entiende que en la Administración podían distinguirse otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones [Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).
En atención a lo expuesto, es preciso destacar que durante la vigencia de la Constitución de 1961, los concursos públicos no constituían un requisito para el ingresó a la Administración, lo cual otorgaba al funcionario una estabilidad relativa en el ejercicio de su cargo.
En este sentido, se acreditan como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa y por tanto, tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961.
En atención a lo anterior y con el propósito de determinar la condición de funcionario de carrera del recurrente es menester señalar las siguientes documentales, a efecto, se observa lo siguiente:
i) Consta al folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo, constancia de trabajo, mediante el cual se indica que laboró desde el 8 de enero de 1972 hasta el 15 de octubre de 1978 como Mensajero, en la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez.
ii) Riela al folio cuarenta y seis (46) que desde el 8 de octubre de 1978 hasta el 8 de octubre de 1979, desempeñó las funciones de Vendedor de Ganador, en el Instituto Nacional de Hipódromo.
iii) Asimismo, cursa al folio cuarenta y siete (47) constancia de trabajo, mediante el se señala que se desempeñó como Concejal, desde el 24 de junio de 1979 hasta el Alcalde 15 de junio de 1984.
iv) Riela al folio cuarenta y ocho (48) constancia emitida por el Alcalde del Municipio Autónomo Páez, mediante el cual hace constar que el actor desempeñó el cargo de Periodista, en la Alcaldía Municipal del Municipio Autónomo Páez, desde el 8 de mayo de 1984 hasta el 15 de diciembre de 1990.
v) Riela al folio cincuenta y dos (52) Nombramiento que señala que el recurrente trabajó desde el 1º de agosto de 1992 hasta de 1º de agosto de 1994, como Jefe de Cultura Indígenas, adscrita a la Dirección Socio-Antropología de la Secretaría de Cultura del estado Zulia.
vi) Consta al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente judicial, planilla donde se indica que ingresó al Cargo de Jefe de Relaciones Públicas, en la Sistema Regional de Salud de la Gobernación del estado Zulia, en fecha 1º de agosto de 1994.
vii) Riela al folio treinta y seis (36) planilla de Aviso de Egreso de 16 de agosto de 1996, mediante el cual se indica que el ciudadano Bernardo Hernández, dejó de ser trabajador activo como Jefe de Relaciones Públicas, en fecha 16 de julio de 1996.
En razón de ello, se hace necesario para esta Corte determinar si en virtud del ejercicio en la Administración Pública de los cargos antes mencionados por parte del hoy querellante, este puede considerarse como un funcionario de carrera.
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, se evidencia que la recurrente comenzó a prestar sus servicios para la Administración antes bajo la vigencia de la Constitución de 1961 y que igualmente se le reconoce que desempeñó un cargo de carrera, específicamente el de Periodista en la Alcaldía Municipal del Municipio Autónomo Páez, por lo cual esta Corte debe considerar en atención a todo lo antes expuesto que el recurrente tenía la cualidad de funcionario de carrera, ello en atención al artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, lo cual coloca al recurrente de manera indefectible dentro del supuesto de excepción establecido en el artículo 140 del Reglamento de la derogada Ley de Carrera Administrativa, ostentando en consecuencia la condición de funcionario público de carrera. Así se decide.
Ahora bien, es necesario destacar que independientemente de la condición de funcionario de carrera que ostentara el recurrente, no es un hecho controvertido que para el momento de su retiro de la Administración Pública, el mismo despeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción (Jefe de Prensa y Relaciones Públicas del Sistema de Salud), tal como lo señaló en el escrito recursivo el ciudadano Bernardo Fernández López cuando adujo, que la administración incurrió en la violación de lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no realizar las gestiones de reubicación, por cuanto no se le otorgó el tiempo disponibilidad antes de su retiro, así como tampoco se ofició a ningún organismo para lograr su reubicación, argumento por el cual afirma la nulidad del acto.
Visto la condición de funcionario de carrera que ostenta el ciudadano Bernardo Fernández López, la Administración debió aplicar el procedimiento establecido en los artículos 48 ordinal 2 y 49 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, en concordancia con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, respecto a la estabilidad.
Ello así, siendo que la Administración realizó la remoción y retiro del recurrente, no se evidencia de las actas que corren insertas en el expediente, las gestiones pertinentes a los fines de reubicar a la recurrente en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba al momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, resulta preciso citar lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en la que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que en el caso de un funcionario de carrera, que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción del cual resultara removido, la Administración se encuentra en la obligación de pasarlo a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a fin de realizar las gestiones reubicatorias conducentes, las cuales no constituyen una simple formalidad, siendo menester que se efectúen todas las diligencias y trámites necesarios para lograr la reubicación del funcionario en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, demostrando la intención de la Administración Pública de que la reubicación no le desmejore en su relación de empleo público y en última instancia, en caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se procederá al retiro del funcionario de la Administración.
En ese sentido, al no haberse efectuado el procedimiento legal correspondiente, no procede en derecho el retiro del funcionario, por lo que ajustado a la normativa legal vigente para la fecha, resulta la reincorporación del actor en el período de un (1) mes de disponibilidad, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo que vencido el período de disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
De allí, que al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias pertinentes, resulta nulo el acto de retiro del recurrente, por lo que se ordena la reincorporación del actor por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis, a los fines de que se efectúen las gestiones tendentes a lograr la reubicación, por lo que resulta igualmente procedente el pago de ese mes, más no el pago de los sueldos dejados de percibir, pues con este último se persigue satisfacer la tutela de los derechos del funcionario de haber continuado prestando servicio y, en consecuencia, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal de la Administración. Así se decide.
De otra parte, se observa del escrito recursivo que la parte recurrente indicó, que en fecha 26 de junio de 1996, solicitó la jubilación ante el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia, por lo que consideró que la Administración violentó lo establecido en el artículo 48 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, toda vez que cuando un funcionario público de carrera como es su caso, cumple con los requisitos para ser jubilado no puede ser retirado de la administración.
Al respecto, el Juzgado de Instancia señaló “Vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, él Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre la denuncia del recurrente respecto a la única posibilidad de ser retirado de la administración por la vía de la jubilación por haber cumplido los requisitos para la jubilación exigidos en el Convenio Colectivo suscrito entre la Gobernación del Estado (sic) Zulia y el Sindicato de Funcionarios Públicos del Estado (sic) Zulia”.
Ahora bien, la pretensión de la parte actora es la solicitud de procedencia del otorgamiento del beneficio de la jubilación, puesto que según su dicho están cubiertos los extremos legales para ello.
Al respecto cabe señalar que la revisión de procedencia del beneficio de jubilación, forma parte del ejercicio de la gestión pública, labor ésta que le está legalmente atribuida a los órganos de la Administración Pública, en el ejercicio de la administración y gestión de dicha función.
En el mismo sentido ya la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, había venido sosteniendo de manera pacífica y reiterada la prohibición para el juez contencioso de sustituirse en las obligaciones propias de los órganos administrativos o en el ejercicio de sus competencias, pues ello constituye una usurpación de funciones, de allí que no puede un órgano jurisdiccional sustituirse en lo que compete a los órganos administrativos. Este criterio ha sido reiterado en la actualidad por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 490 de fecha 22 de marzo de 2007, Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz (caso: Eliseo Antonio Monsalve) en la cual señaló lo siguiente:
“… En el caso que se examina, el recurrente afirma haber cumplido con los requisitos para hacerse acreedor del derecho a la jubilación antes de que fuese iniciado el procedimiento disciplinario en su contra. En este orden de ideas, aduce que solicitó el beneficio de jubilación en el año 1998, solicitud que ratificó en el año 2000.
Ahora bien, como quiera que al juez contencioso-administrativo no le está permitido, en principio, sustituir a la Administración, esta Sala en resguardo de los derechos que puedan asistirle al recurrente ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la revisión del expediente personal del ciudadano Eliseo Antonio Moreno Monsalve, a los fines de verificar si el referido ciudadano al momento de cesar en sus funciones, reunía los requisitos de tiempo y edad para que le fuese otorgado el beneficio de jubilación”.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas concatenadas con el criterio parcialmente transcrito, el cual acoge este Tribunal por estimarlo ajustado a derecho, visto que a los fines de otorgar el beneficio de la jubilación no le está dado al Juez sustituirse en administración, y en consecuencia emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no del otorgamiento de la jubilación del querellante, por cuanto ello excede en principio el límite de su competencia, se desestima la solicitud de procedencia del derecho de jubilación solicitado. Así se decide.
No obstante, en referencia a la solicitud de jubilación, esta Corte deja claro que la misma constituye un derecho inherente a toda persona, que le corresponde en razón de los años de servicios y trabajo prestado en un organismo. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez, por lo que el Estado está en la obligación de garantizar la calidad de vida de toda persona, a través del sistema de seguridad social, y en ello la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento, a la misma le corresponde al trabajador por compensación al servicio prestado.
En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro 1518, de fecha 20 de julio de 2007, (caso: Pedro Marcano Urriola) indicó lo siguiente:
“(…) ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: ‘Olga Fortoul de Grau’), en la cual señaló:
‘Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud’.
...omissis...
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.
En consecuencia, visto que del escrito de revisión el solicitante alega haber laborado en la Administración por un período que excede del necesario para acordar el beneficio de la jubilación, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, verificar conforme a sus antecedentes de servicio si el referido ciudadano puede ser beneficiario de dicho derecho y, de ser procedente sea acordada la jubilación al mismo…”.
Ahora bien, en concordancia con los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos este órgano jurisdiccional estima que la Administración está obligada a responder sobre el fondo del asunto planteado por el querellante en forma primigenia la cual está referida a la verificación del cumplimiento por parte del actor de los requisitos para gozar del beneficio de la jubilación, y de ser positivo, proceder a su otorgamiento.
Ello así, vista la imposibilidad de este Órgano Jurisdiccional de pronunciarse sobre la procedencia o no del otorgamiento del beneficio de jubilación del querellante, se ordena a la Administración revisar si éste cumple con los requisitos exigidos conforme al ordenamiento jurídico aplicable ratione temporis. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2009, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado, con la reforma indicada. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de noviembre de 2009, por la Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, actuando con el carácter de Apoderada Judicial GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la mencionada Gobernación.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese y déjese copia de la presente decisión.
Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA. T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2010-000138
MM/
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