JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001118
En fecha 11 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2841-2010 de fecha 25 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Bertha Altuve, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.384, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano LUIS BELTRÁN LINARES MALDONADO, titular de la cédula de identidad Nº 9.314.772, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO TRUJILLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el 25 de octubre de 2010, el recurso de apelación ejercido el 14 de octubre de 2010, por la Abogada Rosalinnys Espinoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.097, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2010, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de diciembre de 2010, visto que la Apoderada Judicial de la parte recurrida en fecha 14 de octubre de 2010, interpuso y fundamentó el recurso de apelación, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación presentada, el cual venció en fecha 15 de diciembre de 2010.
En fecha 16 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 23 de enero de 2012, debido a la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 9 de febrero 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en fecha 9 de febrero de 2012, se reasignó ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 21 de febrero de 2013, esta Corte dictó decisión Nº AMP-2013-0037 mediante la cual solicitó a la parte recurrida el Registro de Información del Cargo (RIC) de Asistente de Contabilidad.
En fecha 14 de marzo de 2013, en cumplimiento a lo ordenado mediante decisión del 21 de febrero de 2013, se acordó notificación de los ciudadanos Luis Beltrán Linares Maldonado y Alcalde del Municipio Bolívar del estado Trujillo, para lo cual se comisionó al Juzgado de los Municipios Valera, Motatán, San Rafael de Carvajal y Escuque de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, que corresponda previa distribución, de conformidad con lo previsto en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 24 de septiembre de 2014, se recibió el oficio Nº 3210-683 del 8 de agosto de 2014, proveniente del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Rafael Rangel Bolívar, Sucre, Miranda, La Ceiba, Andrés Bello y Monte Carmelo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2013, la cual fue parcialmente cumplida.
En fecha 29 de septiembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se ordenó agregar a las actas del expediente, el oficio Nº 3210-683, lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 30 de octubre de 2014, vencido el lapso establecido en la decisión de fecha 21 de febrero de 2013, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de marzo de 2009, la Abogada Bertha Altuve, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Luis Beltrán Linares Maldonado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Trujillo, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que mediante Resolución Nº 005-2008 de fecha “PRIMEROS días del mes de MARZO del DOS MIL OCHO”, su mandante fue designada como Asistente de Contabilidad.
Indicó, que a través del oficio Nº 1312-2008 de fecha 5 de diciembre de 2008, “…el nuevo Alcalde, procedió a despedir de su puesto de trabajo, sin justificación alguna y sin la aplicación del debido proceso a mi representado, quien goza y está amparado por Decreto Presidencial de inamovilidad laboral, el cual se reputa conocido por todos”.
Estimó, la presente demanda en la cantidad de catorce mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 14.500,00).
Por lo anterior, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº 1312-2008 de fecha 5 de diciembre de 2008 y que se restituya la situación jurídica infringida de su representada con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de febrero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“PUNTO PREVIO:
Primeramente, se hace menester para este Tribunal, pronunciarse sobre la defensa de la querellada basada en la falta de solicitud de antecedentes administrativos.
En cuanto a ello se refiere, se evidencia del auto de admisión de fecha 4 de marzo de 2009 (folio 10), que este Juzgado ordenó oficiar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolívar del Estado (sic) Trujillo, a los fines de que realizase la remisión del expediente administrativo relacionado con el presente caso, además de ello, se observa el conocimiento de la ciudadana Síndica, según su propio escrito de contestación, de la necesidad de tal expediente administrativo en el asunto. En tal sentido, este Tribunal debe dejar claro que el expediente administrativo en los Tribunales Contencioso Administrativo constituye un elemento de importancia cardinal para el Juicio que se ventila, según lo ha indicado la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de allí la obligación que tiene la Administración de enviar el expediente administrativo al Tribunal Contencioso Administrativo cuando éste lo solicita, para el presente juicio según, la previsión legal del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo se observa que continuamente la Administración incumple su deber de enviar el expediente administrativo, como en el caso bajo estudio, en el cual si bien se solicitó en el auto de fecha 04 de marzo de 2009, la administración (sic) no lo consignó a este Tribunal, indicando posteriormente a ello, en su escrito de contestación de fecha 25 de junio de 2009 que este Tribunal no lo había solicitado, siendo tal aseveración errónea visto que este Tribunal lo había solicitado en el auto de admisión antes mencionado.
En mérito de lo anterior y ante el incumplimiento evidenciado de la Administración Municipal de remitir el expediente administrativo del presente asunto de conformidad con el artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se debe declarar Improcedente la solicitud de nulidad del presente proceso realizada por la representación judicial de la parte querellada y así se declara.
CONSIDERACIONES AL FONDO:
Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la situación del funcionario hoy querellante, observando que el mismo se desempeñaba como asistente de contabilidad adscrito a la Hacienda Municipal, de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Trujillo, desde la fecha de su nombramiento (folio 6) ‘PRIMEROS días del mes de MARZO del Dos Mil OCHO’, hasta el 5 de diciembre de 2008, fecha en la cual el ciudadano Alcalde rescinde de sus servicios (folio 7).
En tal sentido, este Juzgado observa que existe una relación funcionarial encubierta que la antigua doctrina del derecho administrativo denominaba funcionario de hecho y que en la actual doctrina establecida por la Corte Contencioso Administrativa la denomina funcionario transitorio conforme a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008.
A tales efectos, se debe observar el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, que estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
El criterio antes indicado, resulta aplicable al caso de marras, siendo que el querellante no era funcionario de libre nombramiento y remoción ni tampoco contratado para la fecha de su despido, siendo que tales son los supuestos establecidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra mencionada, en los cuales será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, cuyo cumplimiento no se constata en el caso de autos.
En tal sentido observando este juzgador que el hoy querellante ocupaba un cargo de carrera, ganaba el sueldo de un funcionario de carrera, cumplía funciones de un funcionario de carrera y cobraba los beneficios de un funcionario público su situación es de un funcionario transitorio o de hecho, lo que significa que mal podría denominarse su relación de empleo público como de libre nombramiento y remoción o adoptar otra modalidad por la ausencia del procedimiento legal correspondiente del nombramiento, ya que realmente estamos frente a un verdadero funcionario de hecho o transitorio.
Así las cosas, a los fines de dar un ejemplo ilustrativo sobre el presente asunto, en el caso de que observemos a un animal que tenga ojos de conejo, orejas de conejo, patas de conejo, hocico de conejo, que se alimente como conejo, mal podría concluirse que es un pájaro, en razón de que las propias características así lo definen, como un conejo.
Ahora bien, observando que el querellante solicita se acuerde la nulidad del acto administrativo indicado y se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba, en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del despido, así como el pago de los salarios dejados de percibir, este tribunal pasa a analizar su procedencia o no, en base a la presencia o ausencia de vicios en el acto recurrido.
Pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto al vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la representación judicial de la querellante; para lo cual se deben realizar ciertas consideraciones.
El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Evidenciada tal situación, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no solo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en él distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
En relación al derecho a la defensa, el Derecho venezolano contiene un precepto cuya extraordinaria importancia ha sido repetidamente puesta de manifiesto por la doctrina: el artículo 49 de la Constitución, cabe preguntarse cuál habría sido la conducta de la jurisdicción administrativa, si nuestro Derecho hubiere carecido de un precepto constitucional como el señalado, referido al derecho a la defensa, derecho éste que ha puesto de relieve nuestro alto Tribunal, al sostener que:
(…Omissis…)
En el caso de marras, se observa que el ciudadano Luís Beltrán Linares Maldonado, para el momento de la terminación de la relación de empleo público ocupaba el cargo de asistente de contabilidad adscrito a la Hacienda Municipal, de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Trujillo; cargo éste que debe ser considerado, como quedó asentado de funcionario en situación de transitoriedad y por tanto no podría ser removido, ni retirado del mismo por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
A tal efecto, se observa que erróneamente la Administración Municipal procedió a rescindir de sus servicios, sin el procedimiento administrativo correspondiente, en el que el querellante pudiera hacer uso de sus alegatos y defensas, en consecuencia se constata efectivamente la denunciada vulneración del derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dado que el mismo es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Así pues, este Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurre con las causales de nulidad absoluta del artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara.
En esta sintonía, y en razón de la estabilidad que tenía el querellante, quien aquí juzga considera que el ciudadano Luís Beltrán Linares Maldonado tiene derecho al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo.
Para la determinación del quantum a ser cancelado, este Tribunal ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de las razones indicadas, habiéndosele acordado al querellante todos sus pedimentos, resulta forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano LUIS BELTRAN LINARES MALDONADO en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVAR DEL ESTADO TRUJILLO.
SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad Absoluta el oficio Nº 1312-2008, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolívar del Estado (sic) Trujillo, en fecha 05 de Diciembre de 2008, por medio del cual rescinde de los servicios del ciudadano LUIS BELTRAN LINARES MALDONADO.
TERCERO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Portuguesa (sic), reincorporar al ciudadano LUIS BELTRAN LINARES MALDONADO al cargo que ocupaba como Asistente de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Portuguesa (sic).
CUARTO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Portuguesa (sic), cancelar al ciudadano querellante los salarios dejados de percibir desde el momento de su despido, hasta que quede definitivamente firme la presente decisión. A los fines de determinar con exactitud el monto de los conceptos acordados en el cuerpo de esta sentencia, se ordena que los mismos sean calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil.
QUINTO: No se condena en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de octubre de 2010, la Abogada Rosalinnys Espinoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, en la oportunidad de apelar del fallo de fecha 22 de febrero de 2010, procedió a fundamentar su recurso en los términos siguientes:
Manifestó, que la parte recurrente ingresó “…en el mes de Marzo del año 2008, con ocasión a la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece que para ser funcionario público o gozar de la estabilidad laboral, el ingreso debe haberse producido mediante CONCURSO público o de meritos, no por simple designación y/o contratos, toda vez que suficientemente fue demostrado en actas procesales que el querellante era Funcionario de Libre nombramiento y remoción, aunado a esto, el cargo de confianza que ostentaba por trabajar en la parte contable de la Alcaldía” (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “…en los diferentes expediente decididos por este Tribunal de Funcionarios en las mismas condiciones que el querellante, incluso con más años de servicio, no ha sido condenada mi representada por las indemnizaciones de despido conforme al Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser criterio que tales querellantes son funcionarios de libre nombramiento y remoción y que en consecuencia no gozan de la estabilidad respetiva”.
Expuso, que en la presente causa “…fue solicitada una prueba de informes, a los fines que remitieran el expediente administrativo del querellante, para de esta manera el Tribunal tener certeza de la condición del funcionario, la cual fue practicada en la oportunidad de manera errónea, solicitando nuevamente mi representada dicho medio probatorio acordando oficiar nuevamente al ente municipal, emite sentencia sin el medio probatorio legalmente promovido, ratificado y ordenado su evacuación en el lapso respectivo, no obstante, el Tribunal emite sentencia sin la respectiva consignación del expediente, incurriendo en silencia de prueba, lo que vicia de nulidad el presente asunto y vulnera el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa de mi representada”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2010, por la Abogada Rosalinnys Espinoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia, evidencia esta Corte que el ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la decisión proferida en fecha 22 de febrero de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Bertha Altuve, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Luís Beltrán Linares Maldonado, contra el acto administrativo Nº 1312-2008 de fecha 5 de diciembre de 2008, suscrito por el Alcalde del Municipio Bolívar del estado Trujillo.
En este orden de ideas, se evidencia que el iudex A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en el hecho que “…el hoy querellante ocupaba un cargo de carrera, ganaba el sueldo de un funcionario de carrera, cumplía funciones de un funcionario de carrera y cobraba los beneficios de un funcionario público [por lo que] su situación es de un funcionario transitorio o de hecho, lo que significa que mal podría denominarse su relación de empleo público como de libre nombramiento y remoción o adoptar otra modalidad por la ausencia del procedimiento legal correspondiente del nombramiento, ya que realmente estamos frente a un verdadero funcionario de hecho o transitorio” (Corchetes de la Corte).
Así, mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2010, la Abogada Rosalinnys Espinoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Trujillo, denunciando los vicios de suposición falsa y silencio de pruebas.
Hechas las consideraciones anteriores, corresponde a esta Corte conocer los alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación y al efecto, se observa:
De la presunta suposición falsa
Al respecto, se evidencia que si bien la querellada no denunció expresamente el vicio de suposición falsa, esta Corte en atención al principio iura novit curia, observa que sus alegatos encajan dentro del denominado vicio toda vez que afirmó, contrario a lo establecido por el Juzgado A quo, que para ser funcionario público o gozar de estabilidad, el ingreso del querellante debió ser mediante concurso público o de méritos y no a través de una designación y/o contrato. En efecto, sostuvo que la parte recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción y que el cargo desempeñado por el recurrente como Asistente de Contabilidad, es de confianza, por haber trabajado en la parte contable de la Alcaldía.
Sobre este particular, es menester para esta Corte realizar las consideraciones referidas al vicio denunciado y al efecto, se observa que:
En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia ha establecido que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.507 de fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad), estableció que:
“…se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia sobre el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación de un hecho concreto, falso o inexistente.
Ahora bien, a los fines de constatar si efectivamente el Juzgado A quo incurrió en el vicio de suposición falsa denunciado por la recurrida, es preciso indicar que el fundamento principal de defensa de la misma gira en torno al hecho que al no haber ingresado la parte recurrente a través de la figura del concurso público mal podría catalogársele como un funcionario de carrera. Asimismo, agregó que el cargo ostentado por el mismo como Asistente de Contabilidad es considerado de confianza, por haber trabajado en la parte contable de la Alcaldía.
A este respecto, observa esta Corte que el Tribunal A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tomando como fundamento, lo siguiente:
“…siendo que el querellante no era funcionario de libre nombramiento y remoción ni tampoco contratado para la fecha de su despido, siendo que tales son los supuestos establecidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra mencionada, en los cuales será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, cuyo cumplimiento no se constata en el caso de autos.
En tal sentido observando este juzgador que el hoy querellante ocupaba un cargo de carrera, ganaba el sueldo de un funcionario de carrera, cumplía funciones de un funcionario de carrera y cobraba los beneficios de un funcionario público su situación es de un funcionario transitorio o de hecho, lo que significa que mal podría denominarse su relación de empleo público como de libre nombramiento y remoción o adoptar otra modalidad por la ausencia del procedimiento legal correspondiente del nombramiento, ya que realmente estamos frente a un verdadero funcionario de hecho o transitorio”.
Establecido lo anterior y respecto al alegato sostenido por la Representación Judicial de la parte querellada, referido a que no se materializó el ingreso de la parte querellante por un régimen concursal, cabe advertir que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), fue abandonada la tesis del ingreso simulado o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, toda vez que fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios dentro de la Administración Pública, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar a la misma, es decir, el concurso público de oposición o de méritos.
De allí pues, que se considere evidente que la Carta Magna pretende con la exigencia del cumplimiento del concurso público (artículo 146), que el funcionario que ingrese a la Administración Pública, disfrute de la garantía de estabilidad en el cargo que ocupa (artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Adicionalmente, se estableció que, en principio, todos los cargos que conforman la función pública son de carrera, evitando así, la discrecionalidad en la toma de decisiones respeto a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, esta Corte señala que la realización del concurso público es una carga de la Administración (artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y la falta de realización del mismo, no debe constituir una razón válida para que los distintos Órganos y Entes Públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, no hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso, cuya carga no es del particular, sino de la Administración.
Con base en lo anterior, se estableció como criterio que, el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozará de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración Pública decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público o en su defecto, no supere el período de prueba.
En efecto, dicha estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, toda vez que dicha estabilidad provisional o transitoria, es un derecho que debe reconocérsele al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera.
Así, según la tesis en comento aquél funcionario que se encuentre en situación de provisionalidad tendría derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocuparlo, por lo que la Administración tiene el deber de considerar el tiempo de servicio y el desempeño que dicho funcionario tuvo en el ejercicio del cargo.
En este orden de ideas, es pertinente manifestar que la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados: (a) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) y; (b) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la Legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Ahora bien, en el presente caso se observa que el ciudadano Luis Beltrán Linares Maldonado, egresó de la Administración Pública Municipal mediante acto administrativo Nº 1312-2008 del 5 de diciembre de 2008 (vid., folio 7 del expediente judicial), con fundamento en que el cargo desempeñado por el mismo -Asistente de Contabilidad-, es considerado de confianza. A este respecto, cabe advertir que el concepto de “confianza” debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como tal (vid., sentencia Nº 1.412 del 10 de julio de 2007, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: FOGADE y sentencia N° 1.176 de la precitada Sala Constitucional del 23 de noviembre de 2010, caso: Ramón José Padrinos Malpica).
En definitiva, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso particular, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según sea un funcionario de alto nivel o confianza, respectivamente.
Ello así, esta Corte constató, en un primer momento, la ausencia de pruebas en el presente expediente que justificasen que el cargo ejercido por el ciudadano Luís Beltrán Linares Maldonado -Asistente de Contabilidad- en la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Trujillo, fuese catalogado como de confianza y en consecuencia, de libre remoción. Asimismo, se verificó la ausencia de los antecedentes administrativos, que permitieran hacer un mejor juicio de valor respecto a las pretensiones esgrimidas por las partes.
En virtud de lo cual y de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte a través de la decisión Nº AMP-2013-0037 de fecha 21 de febrero de 2013, solicitó al ciudadano Alcalde del Municipio Bolívar del estado Trujillo, la remisión del expediente administrativo contentivo de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, así como el Registro de Información del Cargo (RIC) de “Asistente de Contabilidad”, siendo este último, el medio probatorio por excelencia para revisar si efectivamente las funciones desempeñadas por la parte recurrente, supone, como lo afirma la recurrida, un carácter confidencial de la información que lleve a concluir que el querellante es de confianza.
Sin embargo, vencido el lapso establecido en la decisión Nº AMP-2013-0037, la Administración no consignó la información solicitada ni cualquier otro documento, que permita determinar las responsabilidades desempeñadas por la parte recurrente. Por lo tanto, visto que la carga de la prueba, en el caso de autos, correspondía a la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Trujillo, por ser ésta la que tenía los documentos relativos a las funciones ejercidas por el ciudadano Luis Beltrán Linares Maldonado, limitándose solo a señalar, que no firmaría la notificación “…porqué él está pagando a los demandantes…” y siendo que este tipo de circunstancias deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en realidad, no son ni lo uno ni lo otro, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; en consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que el criterio de la estabilidad transitoria o provisional resulta aplicable al presente caso, toda vez, que la carrera es la regla, correspondiéndole a la Administración demostrar la excepción, esto es, la libre remoción.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte considera que si bien la parte querellante no ingresó por un régimen concursal sino sobre la base de un nombramiento provisional sujeto a período de prueba, es lo cierto que, no puede imputársele su no participación en concurso público, puesto que ello es carga de la Administración, quien está obligada a garantizar la estabilidad provisional del funcionario hasta tanto haga el llamado a concurso público, salvo en aquellos casos que el funcionario no supere el lapso de prueba establecido o por las causas previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo anterior, esta Corte considera que la decisión proferida por el Juzgado A quo, se encuentra ajustada a derecho al fundamentar la misma en la posición jurisprudencia antes señalada, motivo por el cual, se desestima la denuncia esbozada por la Representación Judicial de la querellada resuelta en este punto. Así se declara.
Del denunciado vicio de silencio de prueba
Al respecto, se evidencia que la Representación Judicial de la parte querellada expuso, que en la presente causa “…fue solicitada una prueba de informes, a los fines que remitieran el expediente administrativo del querellante, para de esta manera el Tribunal tener certeza de la condición del funcionario, la cual fue practicada en la oportunidad de manera errónea, solicitando nuevamente mi representada dicho medio probatorio acordando oficiar nuevamente al ente municipal, emite sentencia sin el medio probatorio legalmente promovido, ratificado y ordenado su evacuación en el lapso respectivo, no obstante, el Tribunal emite sentencia sin la respectiva consignación del expediente, incurriendo en silencia de prueba, lo que vicia de nulidad el presente asunto y vulnera el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa de mi representada”.
Así las cosas, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado y al efecto, se observa que:
El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 ejusdem.
De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: i) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio; y ii) el sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 ejusdem.
De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual, el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión.
Ahora bien, a los fines que esta Corte pueda determinar si la sentencia apelada efectivamente se encuentra viciada de inmotivación por silencio de pruebas, es necesario analizar si la prueba presuntamente silenciada es de tal relevancia para cambiar el dispositivo del fallo apelado, en virtud de lo cual, se debe señalar que:
Según riela al folio 10 del expediente judicial, en el auto de admisión de fecha 4 de marzo de 2009, el Juzgado de Instancia ordenó oficiar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolívar del estado Trujillo, a los fines que remitiera el expediente administrativo relacionado con el presente caso.
Asimismo, se observa a los folios 51 al 52 del presente expediente, que el Juzgado A quo, con ocasión al escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrida, ordenó oficiar nuevamente a la querellada a los fines que remitiera el referido expediente administrativo, sin que la Administración hubiere dado cumplimiento a dicha solicitud.
Aunado a lo anterior y siendo que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo (vid., sentencia Nº 1.257 del 12 de julio de 2007, Sala Político Administrativa, caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), esta Corte, cumpliendo con sus deberes como rector del proceso dictó auto para mejor proveer, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin que el expediente administrativo y el Registro de Información del Cargo (RIC) de “Asistente de Contabilidad”, fuese debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia, lo cual, tampoco fue consignado por la parte recurrida, tal como fue expuesto en líneas preliminares.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, mal podría el Tribunal de la causa, pronunciarse sobre un elemento probatorio que no constaba en las actas del expediente, por lo cual, esta Corte desecha el denunciado vicio de silencio de pruebas. Así se decide.
Finalmente, no pasa inadvertido para esta Corte el hecho que en el Dispositivo Tercero y Cuarto del fallo apelado, el Juzgado A quo, ordenó a la “Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Portuguesa” la reincorporación de la parte querellante, en los términos siguientes:
“TERCERO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Portuguesa (sic), reincorporar al ciudadano LUIS BELTRAN LINARES MALDONADO al cargo que ocupaba como Asistente de Contabilidad de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Portuguesa (sic).
CUARTO: Se le ordena a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Portuguesa (sic), cancelar al ciudadano querellante los salarios dejados de percibir desde el momento de su despido, hasta que quede definitivamente firme la presente decisión. A los fines de determinar con exactitud el monto de los conceptos acordados en el cuerpo de esta sentencia, se ordena que los mismos sean calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil”.
Ahora bien, siendo que la parte recurrida en el presente caso, es la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Trujillo, esta Corte, los fines de la ejecución de la sentencia y tratándose de un error material, corrige el mismo, en el sentido que la orden impartida debe ser cumplida y acatada por ésta última. Así se decide.
Por las razones expuestas, esta Corte estima forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 14 de octubre de 2010, por la Abogada Rosalinnys Espinoza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO TRUJILLO, contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Bertha Altuve, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano LUIS BELTRÁN LINARES MALDONADO.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2010-001118
MB/3
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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