JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001056 En fecha 6 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1366-12 de fecha 3 de julio de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana HAIDEE MARÍA MESTRE DE MANAURE, titular de la cédula de identidad Nº 3.112.010, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Arcangel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 3 de julio de 2012, el cual oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fechas 30 de abril y 4 de mayo de 2012, por las Abogadas Mary Chourio de Hernández y Alysette Sánchez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 23.559 y 63.351, respectivamente, ambas actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Organismo recurrido, contra la decisión de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 9 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón de lo cual, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, más ocho (8) días continuos del término de la distancia dentro de los cuales la parte apelante debía presentar el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 14 de agosto de 2012, se recibió el escrito presentado por la Abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Procurador General del estado Zulia, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta. En fecha 17 de octubre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 24 de octubre de ese año. En fecha 25 de octubre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente Marisol Marín R., a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 20 de diciembre de 2012, se prorrogó el lapso para decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció en fecha 13 de marzo de 2013. En fecha 17 de marzo de 2014, se incorporó a este Órgano Colegiado la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando conformada esta Corte de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez. En fecha 31 de julio de 2014, se recibió de la Abogada Mary Chouri, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara decisión en la presente causa. En fecha 4 de agosto de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de agosto de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 3 de noviembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 17 de noviembre de 2010, la ciudadana Haidee María Mestre De Manaure, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General del estado Zulia, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que en fecha 10 de octubre de 1996 ingresó a la Contraloría General del estado Zulia, con el cargo de Fiscal de Bienes III, adscrita a la Coordinación de Control de Registro de Bienes, indicando que egresó del referido Organismo, en fecha 30 de septiembre de 2010, con el cargo de Auditor en la Dirección de Control y Administración Estadal Descentralizada, momento para el cual se encontraba de reposo. En ese sentido, indicó, que en fecha 30 de septiembre de 2010, recibió el original de la Resolución Mº 462 de fecha 21 de septiembre de 2010, suscrito por el Contralor General del estado Zulia, mediante el cual decidió removerla del cargo de Auditor que venía desempeñando en el referido Organismo, aduciendo para ello que su cargo era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Expresó, que del material probatorio consignado conjuntamente con el escrito libelar se demuestra que se encuentra con problemas físicos que le impiden, cumplir con sus funciones en el cargo que desempeñaba como Auditor de la prenombrada Contraloría, en virtud que ha sido tratata por el Doctor Francisco Rondón, Médico Psiquiatra del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, desde el mes de febrero de 2009, aduciendo que desde esa época ha tenido que tomar tratamiento y tener reposo domiciliario. Indicó, que antes de ingresar a la Contraloría General del estado Zulia, se desempeñaba como Docente para el Ministerio de Educación, por lo cual fue discapacitada en un cincuenta (50%) por ciento, con ocasión a problemas vocales, no encontrándose incapacitada para desempeñar otro cargo en la Administración Pública o actividad privada, razón por la cual ingresó al Organismo recurrido en fecha 10 de octubre de 1996, por lo que a su decir, no había impedimento para ejercer el cargo de Auditor en el referido Órgano Contralor. Adujo, que empezó a sufrir problemas de salud, no pudiendo ser atendida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en razón que la Contraloría recurrida a su decir, “…la sacó del Seguro Social porque ya estaba incapacitada” aduciendo que la misma era sólo de cincuenta por ciento (50%) de incapacidad, no impidiendo que realizara otra actividad dentro de la Administración Pública, por lo que ingresó al Organismo recurrido a desempeñar el Cargo de Auditor del cual fue removida aún encontrándose suspendida médicamente, razón por la cual sus suspensiones fueron avaladas por el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, que es un Hospital Público, al verse imposibilitada de acudir al Seguro Social en virtud de la exclusión del mismo por el Órgano Contralor. Señaló, que encontrándose suspendida médicamente por varios meses, fue llamada por la Contraloría General del estado Zulia, a los fines que presentara su renuncia propuesta que a su decir, se negó, indicando que fue “…amenazada en varias oportunidades alegando que [ella] se encontraba incapacitada” aseveración que no niega ya que la misma se encontraba incapacitada sólo por el cincuenta por ciento (50%) pero que no se encontraba invalidada para ejercer otra actividad, siendo el caso que por el espacio de catorce (14) años se ha desempeñado en la Contraloría General del estado Zulia, indicando que al no haber cometido ninguna irregularidad se negó a renunciar. Que, en virtud de su negativa a no firmar la renuncia, no le recibieron más las suspensiones médicas y procedieron a removerla del cargo de Auditor ocupado por ella, sustentado en que el mismo es de libre nombramiento y remoción, realzando que se encontraba de reposo para el momento en que la Administración recurrido dictó el referido acto. Apuntó, que conforme al artículo 39 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa preceptúa que en caso de enfermedad o accidente que no cause invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo el funcionario tiene el derecho a permiso por el tiempo que dure tales circunstancias. Aunado a ello, invocó lo contemplado en los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa del prenombrado Reglamento indica que señala que en los casos de enfermedad que inhabilite al trabajador éste no estará obligado a prestar servicio y que pendiente la suspensión el patrono no podrá despedirlo por gozar de inamovilidad laboral. Que, ha sido criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que en casos que el funcionario se encuentre de reposo médico no podrá ser retirado del servicio público por ninguna causa, aunque el cargo sea de libre nombramiento y remoción, ya que a su decir, se transgrediría lo previsto en los artículos 83, 84, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concerniente a la salud, seguridad social y derecho al trabajo. Sostuvo, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el recurso de revisión estableció que los funcionarios no podrán ser retirados de la Administración Pública si los mismos se encuentran de reposo conforme al Principio de Conservación de los actos administrativos, sin importar que el cargo ejercido sea de libre nombramiento y remoción. Esgrimió, que en su caso aunque el cargo de Auditor fuera de confianza se le removió del cargo estando suspendida médicamente lo que a su decir, hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la violación de los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tener derecho a la salud, a la seguridad social y al trabajo, aunado, a que se encontraba en inamovilidad laboral para ser removida del servicio público por encontrarse de reposo tal como lo señala los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo por expresa remisión del artículo 8 de la aludida Ley y del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Aunado a ello, alegó su condición como funcionaria de carrera, lo que a su decir, al obtenerla sólo es posible perderla si el funcionario es destituido con fundamento al artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando que en caso que un funcionario de carrera al ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración deberá una vez dictado el respectivo acto de remoción y retiro, otorgar un (1) mes de disponibilidad a los efectos de proceder en su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que ejercía antes de su designación al cargo de libre nombramiento y la remoción y retiro, para lo cual debe realizar las gestiones reubicatorias tendentes a lograr la referida reubicación a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad y sólo de no ser posible aquella proceder a su retiro. Afirmó, que la Contraloría General del estado Zulia en atención que su persona se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Auditor no realizó las gestiones de reubicación antes de proceder a su retiro, ya que ostentando la condición de funcionaria de carrera antes incluso de ingresar al Órgano Contralor, como docente, razón por la cual impugna de nulidad absoluta del acto de remoción y retiro por violar el contenido del artículo 30 del Estatuto de la Función Pública, “al no colocarla en situación de disponibilidad antes de proceder a su retiro”, siendo nulo por haber sido notificada encontrándose de reposo. Que, el reposo médico constituye una de las causales de suspensión de la relación funcionarial producto de la incapacidad por enfermedad del funcionario o trabajador encontrándose garantizado en el artículo 86 de la Carta Magna y desarrollado en el Estatuto de la Función Pública en su artículo 26, así como en los artículos 61 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, desprendiéndose de los mismos que es un derecho del funcionario que se le conceda el permiso cuando se encuentre enfermo y hubiere acreditado la incapacidad mediante la presentación del respectivo certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), si se encuentra asegurado Hospital Público, como en su caso, aduciendo que el patrono la excluyó del primero de los nombrados. En razón de lo anterior, pidió se declarara que la Administración recurrida no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de su persona notificándola de su remoción y retiro aún cuando se encontraba de reposo médico ya que se encontraba amparada por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social cuyas normas son de orden público y por tanto de estricto acatamiento, lo que trae como resultado que el acto administrativo de remoción y retiro de fecha 30 de septiembre de 2010, al encontrarse de reposo es absolutamente nulo de conformidad con lo establecido con el artículo 25 de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitó fuese declarado. En virtud de los anteriores alegatos, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro de su persona en el cargo de Auditor, contentivo en la Resolución Nº 462 de fecha 21 de septiembre de 2010, suscrita por el entonces Contralor General del estado Zulia, el cual fue notificado en fecha 30 de septiembre de 2010, y como consecuencia de la requerida declaratoria se ordene su reincorporación al cago de Auditor que ejercía en el aludido Organismo o a otro de igual jerarquía y sueldo dentro del mismo, así como la cancelación de los salarios dejados de percibir y demás beneficios desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Por último, pidió medida cautelar de amparo a los fines que sea reincorporada a la nómina del Organismo recurrido hasta que se dicte sentencia o el médico tratante ordene su reincorporación ya que el acto impugnado no procedía por encontrarse de reposo, señalando como amenaza irreparable el hecho de no poder ser asistida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ni por el Hospital Psiquiátrico ni por el Seguro Privado del Órgano Contralor, así como el suministro de los medicamentos y el posible derecho a una pensión por discapacidad y como presunción del buen derecho, las suspensiones médicas expedidas por el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, el cual la Contraloría del estado Zulia tenía conocimiento y por ello se encontraba imposibilitada en dictar los actos impugnados, debido a la enfermedad prolongada de su persona. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 29 de febrero de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Este Tribunal para decidir observa: Con miras a resolver el presente asunto, no puede este Juzgado soslayar que el escrito recursivo que encabeza el presente expediente, contiene algunas menciones como las que se muestran a continuación: «[...] Estando suspendida médicamente desde hace varios meses, se me llama a la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, para que renunciara a mi trabajo a lo cual me negué, y siendo amenazada en varias oportunidades alegando que yo estaba incapacitada, cuestión que yo no niego, pero que mi incapacidad era por razones de salud en mis cuerdas vocales y en un 50%, pero que no estaba incapacitada para otra actividad, y mas aún siendo docente podía perfectamente ocupar otro cargo público, y que por espacio de 14 años he desempeñado en la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, por lo que no habiendo cometido ninguna irregularidad me negué a renunciar, por lo que posteriormente a [su] negativa a renunciar, no me recibieron mas las suspensiones médicas y procedieron a removerme por que el cargo de AUDITOR ocupado por supuestamente es de libre nombramiento y remoción, a pesar que me encontraba suspendida médicamente desde hace varios meses y aún no se había ordenado mi reincorporación por el médico [...]». (folio 3) «[...] De la sentencia antes transcrita se evidencia que la Sala Constitucional en dicho recurso de revisión, deja expresa criterio que poco importa si el cargo ocupado por el demandante es de libre nombramiento y remoción y de confianza, sino que si la administración violentó el derecho a la inamovilidad que tiene los trabajadores enfermos y suspendidos médicamente para ser retirados de sus cargos, y los Jueces de lo Contencioso administrativo sólo pueden revisar si el acto impugnado está ajustado a derecho y cumple con las formalidades de ley, por lo que en este caso, aunque el cargo de AUDITOR de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia fuera de confianza, se me removió del cargo estando suspendido médicamente [...]». (Folio 10) «[...] Siendo ello así, se advierte que en el presente caso la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, en atención a que me encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de AUDITOR, no realizó las gestiones de reubicación antes de proceder a mi retiro [...]».(Folio 11) De los (sic) citados menciones, se colige una contradicción entre los argumentos esbozados por la parte recurrente, ya que si bien por un lado presume el error por parte de la administración al momento de calificar el cargo de Auditor como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; por el otro arguye de forma expresa que se ‘… encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de AUDITOR…’. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado (sic) Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado (sic) Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios. Ello así, y en virtud de las contradicciones antes referidas, pasa quien suscribe a determinar la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual hace las siguientes consideraciones: Cursa del folio ciento dos (102) al ciento cuatro (104) del expediente judicial, copia certificada de la Resolución Administrativa No. 462 de fecha 21 de septiembre de 2010, mediante el cual se removió del cargo de Auditor de la Dirección de Control de la Administración Publica (sic) Estadal Descentralizada de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, a la ciudadana Haidee Mestre de Manaure. En el aludido acto administrativo, se expresó lo siguiente: (…Omissis…) Como se aprecia en el acto recurrido, el Órgano querellado sostuvo que el cargo desempeñado por la ciudadana Haidee Mestre, era un cargo de confianza debido a las funciones inherentes al mismo. Al respecto debe señalar el Tribunal que el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante lo constituye el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, se destaca que el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece ‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción’; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza. En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza (…). Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo. Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que (sic) consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007). Así, del acto impugnado se observa que la administración estima que el cargo de Auditor es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentándose igualmente en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo ‘tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…’ De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de ‘Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo’, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo. Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios ciento trece (113) al ciento cincuenta y dos (152), copia fotostática simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado (sic) Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ciento veintiséis (126)- las funciones principales del cargo de Auditor de la Contraloría del Estado (sic) Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes: (…Omissis…) Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor ‘…Bajo supervisión inmediata, realiza trabajos de mediana complejidad, referente a auditorias mediante la inspección de documentación pertinente, a los fines de apoyar la dependencia, y realiza tareas afines según sea necesario’. Del mismo modo, se aprecia del ‘Manual Descriptivo de Clases de Cargos’ –en referencia- en el renglón intitulado ‘CONOCIMIENTO ESPECÍFICO REQUERIDO’, que para el ejercicio del cargo de Auditor de la Contraloría del Estado Zulia, se requiere; ‘Conocimiento básico de Leyes, Reglamentos y Decretos que rigen la materia. Conocimiento básico de contabilidad y auditoria Conocimiento básico de normas y procedimientos de auditoria (sic)– Conocimiento básico de métodos y técnicas vigentes en el área’. Ahora bien, de lo anterior concluye este Juzgado que el cargo de Auditor ostentado por la recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado, confidencialidad y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de fiscalización e inspección. Así se establece. Resuelto lo anterior, observa quien suscribe que la parte actora señaló que al momento en que fue removió se encontraba de reposo, por lo que no podía ser removida del cargo de Auditora, pues, existía una suspensión, que con tal omisión la Administración vició los actos de nulidad. Fundamentó la referida denuncia señalando que ‘…se [le] removió del cargo estando suspendida médicamente, lo que hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violarse los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por tener derecho a la salud, derecho a la seguridad social y al trabajo, por gozar de inamovilidad laboral para ser retirada del servicio público mientras está suspendida médicamente tal como los señala los artículos 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa remisión del artículo 8° de dicha Ley, y del artículo 59 del Reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa’. Por su parte la representación judicial del órgano querellado refuto (sic) el referido argumento señalando que de conformidad con los artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suspensión de la relación del trabajo que se origine por causa de accidente o enfermedad profesional que le haga imposible al trabajador acudir a su lugar de trabajo y realizar efectivamente la prestación del servicio, no será considerada bajo ningún concepto la finalización del vinculo laboral, siempre y cuando la suspensión no exceda de doce (12) meses. En tal sentido, afirmó que la suspensión se encuentra condicionada a un lapso de tiempo de doce (12) meses, donde el trabajador de conformidad con e (sic) artículo 95 de la Ley en mención, no está obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario, a los efectos de evitar suspensiones interminables en el tiempo. A los efectos de analizar la denuncia expuesta por la querellante, debe este Juzgado referir que del estudio del expediente judicial, se observan diecinueve (19) reposos médicos recibidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, del siguiente tenor: (…Omissis…) Para este Juzgado, las referidas documentales deja en evidencia que en efecto, tal y como fue denunciado por la accionante, ésta se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo de remoción y retiro, a saber, 01 de octubre de 2010. Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez. Cabe destacar al respecto, lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe: ‘Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.’ Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia No. 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007, sostuvo lo siguiente: (…Omissis…) De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando éste se encontrare de reposo médico, -se insiste- no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión. Igualmente se destaca, que los accidentes o enfermedades que incapacitan al funcionario o funcionaria, empleado o empleada ostenten o no la condición de carrera, para el desempeño de sus funciones deben asimilarse a las causales de suspensión de la relación laboral en los términos previstos en los literales a) y b) del citado artículo 94, a los efectos de proteger el valor fundamental de la dignidad de la persona (artículo 2 y 3 de la Constitución), como fin del Estado Social y de Justicia, ya que la ausencia del trabajador o la trabajadora en casos de accidente o enfermedad, están íntimamente relacionados con el derecho a la vida y a la salud; sin embargo, los mencionados supuestos de suspensión laboral no modifican la naturaleza de libre nombramiento y remoción de los cargos, pudiendo entonces la Administración disponer lo que estime conducente luego de que cese la causal de suspensión. (Ver, Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01506 del 16 de noviembre de 2011) Así las cosas, y visto que para la fecha en la que la querellante fue notificada del acto administrativo de remoción, se encontraba de reposo, este Juzgado declarara en virtud de lo expuesto, la validez del acto administrativo recurrido, aclarando que el mismo comenzara a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico; razón por la cual la SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana Haidee María Mestre de Manaure (…) al cargo de Auditor de la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal Descentralizada, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía, hasta tanto cese la situación de reposo de la misma; e igualmente SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que fue removida ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que conste su efectiva reincorporación. Así se declara A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado (sic) Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia. La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece. Resuelto lo anterior, constituye un hecho controvertido, la situación actual de la querellada, por cuanto si bien es alegado por ésta, que fue ‘removida y retirada’ del Órgano Contralor para el cual prestaba servicios, también lo es que la representación de la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, rechazó el referido argumento señalando que la ciudadana Haidee María Mestre no ha sido retirada de la Contraloría querellada, por el contrario destacó ‘…que si bien, de su expediente administrativo no se desprende tal titularidad, ya se encontraba jubilada por Orden presidencial e Incapacitada por el Seguro Social para el momento de su ingreso a la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, motivo por el que [su] representada en reconocimiento a sus años de servicios en la Administración Pública, procedió a su remoción para su reubicación, que en caso de ser infructuosa se procederá a su retiro con el correspondiente pago de sus prestaciones sociales’. Al respecto, observa en primer lugar este Juzgado, que no riela en actas el expediente administrativo de la ciudadana Haidee Mestre de Manaure; y que si bien el mismo fue solicitado al Procurador del Estado (sic) Zulia mediante oficio No. 0227-11 de fecha 28 de enero de 2011 (ver folios 55 y 58), se desprende como se refirió anteriormente que éste no fue remitido. Ahora bien, al no aportar la Administración Pública el expediente administrativo en las actas procesales se establece una presunción favorable a la pretensión del recurrente. (Ver sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 00692 y 01257 del 21 de mayo de 202 y 12 de julio de 2007, respectivamente, entre otras). Por otro lado, del acto administrativo impugnado se lee lo siguiente: (…Omissis…) Así las cosas, de la simple lectura de la Resolución No. 462, se desprende con claridad que nada se expresa en cuanto al periodo (sic) de disponibilidad otorgado a la ciudadana Haidee Mestre de Manaure; razón por la cual el Tribunal debe destacar que la exposición realizada por la representación de la querellada en cuanto a ‘reubicación y retiro’ de la querellante no consta en el acto administrativo impugnado, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional. Así se establece. En este orden de ideas, considera oportuno este Juzgado destacar una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007) En el mismo contexto, es insoslayable para esta Juzgadora destacar, que si bien los funcionarios jubilados pueden volver a desempeñar funciones públicas, dicha posibilidad, en criterio de la Sala Político Administrativa, debe contemplarse como una manifestación del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, así como por la circunstancia referida a que un funcionario que haya sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o, inclusive, en prestación directa de funciones específicas en las cuales los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los requeridos. (Ver. Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01022 de fecha 31 de julio de 2002) Asimismo, en la mencionada decisión del 31 de julio de 2002, la Sala estableció que los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes: (…Omissis…) De conformidad con el criterio citado, y visto que de los folios ciento cincuenta y cuatro (154) y ciento cincuenta y cinco (155) del expediente, se observa que la ciudadana Haidee Mestre fue jubilada por ‘disposición del ciudadano Presidente de la República’ en fecha 15 de agosto de 1983, según Resolución No. 2507; y visto que la referida ciudadana ingreso (sic) a la Contraloría del Estado (sic) Zulia, es decir, reingresó a la administración pública, en un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el cargo de FISCAL DE BIENES III (ver folio 45); concluye esta Juzgadora que mal podría la actora pretender la realización de las gestiones reubicatorias pertinentes, ya que la jubilación es una de las situaciones jurídicas que conllevan al retiro del funcionario de la Administración, y siendo el caso, que la actora fue jubilada en fecha 15 de agosto de 1983, al ser reingresada en un cargo de libre nombramiento y remoción, ésta no tiene derecho a la gestiones para su reubicación, por cuanto el referido procedimiento solo es procedente cuando se remueve a un funcionario público de carrera que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, supuesto que no se configura en el presente caso por las razones que anteceden. Así se establece. Considerando lo antes examinado, es forzoso para quien juzga insistir en la validez del acto administrativo recurrido, aclarando que el mismo comenzara a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico. Así se declara Resuelto lo anterior, denota quien suscribe que si bien quedo (sic) establecido en el presente fallo que el acto de remoción de la querellante carece de eficacia -ya que al momento de ser notificada la hoy querellante del referido acto de remoción la ciudadana Haydee Mestre se encontraba de reposo médico-, y que el mismo comenzará a surtir efectos a partir del cese de tal situación de reposo; resulta evidente que nos encontramos en una situación en la cual la funcionaria público se encuentra en una situación de reposo cuya culminación no se vislumbra de manera concreta (el cual se ha identificado como un ‘reposo indefinido’), lo cual impide a la Administración prestar adecuadamente el servicio al cual está obligada; razón por cual este Juzgado pasa hacer las siguientes consideraciones: Si bien, ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que los accidentes o enfermedades que incapacitan al funcionario o funcionaria, empleado o empleada ostenten o no la condición de carrera, para el desempeño de sus funciones deben asimilarse a las causales de suspensión de la relación laboral en los términos previstos en los literales a) y b) del citado artículo 94, a los efectos de proteger el valor fundamental de la dignidad de la persona (artículo 2 y 3 de la Constitución), como fin del Estado Social y de Justicia, ya que la ausencia del trabajador o la trabajadora en casos de accidente o enfermedad, están íntimamente relacionados con el derecho a la vida y a la salud (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007); también lo es que los artículos 59 al 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -aún vigentes en virtud de no haber sido derogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecen el procedimiento a seguir en los casos en que razones de enfermedad hagan necesario el otorgamiento de reposos médicos a funcionarios que presten sus servicios en la Administración Pública, en ese sentido, dichos artículos prevén lo siguiente: (…Omissis…) Conforme a las disposiciones antes transcritas en aquellos casos en los cuales razones de enfermedad impliquen necesariamente el otorgamiento de un reposo médico que impidan al funcionario la prestación del servicio público, éste debe dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -si el funcionario está asegurado- o al Servicio Médico del Organismo en caso de no estarlo, a los fines de ser evaluado y que se le otorgue el correspondiente reposo; pudiendo sólo excepcionalmente, cuando no se den las anteriores circunstancias, presentar los comprobantes del médico privado que lo atiende. Asimismo, en los casos en que la enfermedad lo amerite, el reposo será prorrogado mensualmente por igual periodo (sic) -sin exceder lo previsto en la Ley del Seguro Social cincuenta y dos (52) semanas continuas -, no obstante, a partir del tercer (3º) mes la Administración solicitará al referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), o del servicio médico del organismo o a la Junta Médica que se designe a tal efecto, el examen del funcionario a los fines de determinar la evolución de su enfermedad y la prórroga de sus permisos. Es de reiterar entonces, que por cuanto es deber de la Administración coordinar la práctica de la evaluación médica que determine la situación de salud del funcionario (examen al cual éste no puede negarse, y lejos de ello debe colaborar en su pronta realización), el no cumplimiento de tal deber, atentaría contra los principios de estabilidad laboral y seguridad social del Estado Venezolano, sin embargo, tal como se vio, tampoco puede mantener la Administración en situación de ‘reposo indefinido’ a los funcionarios a ella adscritos, ya que con tal actuar, se vería impedida de cumplir cabalmente el servicio al que está obligada, así, a fin de procurar la resolución de tal situación, debe proceder a verificar la realización de la evaluación médica respectiva, tal como se señaló en el párrafo anterior, agotando paso a paso las posibilidades descritas, dejando constancia de lo actuado en el expediente del respectivo funcionario. Determinando así el dictamen favorable de recuperación del funcionario, debe la Administración atender a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley del Seguro Social, o por el contrario, ante la respuesta desfavorecedora, debe entonces proceder a tramitar la jubilación o incapacidad del funcionario de ser el caso. (Ver, Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2010-268 de fecha 03 de marzo de 2010). Precisado lo anterior, y circunscribiéndonos al caso de marras, este Juzgado resalta que la recurrente se encuentra en situación de reposo desde el 12 de febrero del año 2009, y tal como se vio, superó las cincuenta y dos (52) semanas la referida situación, lo cual evidentemente afecta la correcta prestación del servicio de la Administración Pública; razón por la cual SE INSTA a la Contraloría General del Estado (sic) Zulia, realizar el examen al cual hace referencia el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para determinar sobre la evolución de su enfermedad, determinando así dicho examen el dictamen favorable de recuperación del funcionario, o por el contrario, respuesta desfavorecedora; debiendo entonces en el primero de los casos -dictamen favorable de recuperación del funcionario- esperar el cese de la situación de reposo médico para que comience a surtir efectos la resolución No. 462 de fecha 21 de septiembre de 2010; y en el segundo de los casos -respuesta desfavorecedora- proceder a tramitar la pensión de invalidez del funcionario de ser el caso. Por último, con relación a los alegatos esgrimidos por la representación de la querellada referidos a que la ciudadana Haidee Mestre, ‘…para el momento de su ingreso a la Contraloría del Estado (sic) Zulia, ya se encontraba pensionada por concepto de Antigüedad, por disposición del Presidente de la República, según Resolución N° 002507 de fecha 15 de Agosto de 1983, con efecto desde el 01 (sic) de Octubre (sic) de 1983…’, y que ‘…en fecha 23 de octubre de 1985, la querellante fue Incapacitada Parcialmente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en un Cincuenta por Ciento debido a problemas vocales…’; este Juzgado no tiene materia sobre la cual decir por cuanto el objeto de la presente controversia se limita a determinar la legalidad de del acto administrativo mediante la cual la ciudadana querellante fue removida y retirada del cargo de Auditor de la Dirección de Control de la Admisnitración Pública Estadal. Así se establece. No obstante a lo establecido en el párrafo que antecede, con la intención de orientar al Órgano querellado, esta Juzgadora reproduce algunas presiones realizadas por la Sala Policito (sic) Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00016 de fecha 14 de enero de 2009, las cuales son del siguiente tenor: (…Omissis…) En este orden de ideas, en la mencionada decisión del 31 de julio de 2002, la Sala estableció que los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes: (…Omissis…) Igualmente, el Estado debe procurar algún estímulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreverían a abandonar su jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta, sin que a cambio -además de la vocación y la satisfacción personal por el trabajo- se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación de la pensión conforme al último salario devengado. Ambos beneficios sólo serán disfrutados para el momento en que la jubilación sea reactivada. La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. En los casos de incapacidad temporal, el ciudadano puede reincorporarse al organismo que le otorgó el beneficio, una vez cesada la situación que le coartó desempeñar sus funciones a cabalidad, cosa que no sucede cuando el impedimento es definitivo. Cabe destacar que a diferencia de aquel que goza del derecho a la jubilación, el trabajador que recibe la pensión de invalidez por incapacidad permanente se encuentra imposibilitado de reingresar a la Administración Pública a desempeñar sus funciones habituales, al encontrarse mermada su capacidad de trabajo. En este orden de ideas, se aprecia que la jubilación responde a un derecho que tiene el funcionario luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, mientras que la pensión de invalidez se le otorga al trabajador que ve disminuida su capacidad de trabajo, siempre y cuando se cumplan los extremos establecidos en la Ley para que nazca el derecho o sea procedente la pensión, respectivamente; es decir, que el pago de cada uno de los conceptos antes explicados procede por la configuración de situaciones jurídicas disímiles, aunque persigan el mismo fin, cual es -se reitera- mantener la calidad de vida de los ciudadanos que se encuentren en esos supuestos de hecho. Por último, visto que se dictó sentencia definitiva en el caso de autos resolviendo el fondo de la controversia planteada, y que la medida cautelar es accesoria a la pretensión principal de nulidad, es inoficioso para este Juzgado emitir un pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda. Así se declara. En virtud de las consideraciones que anteceden, es que ésta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA En fecha 14 de agosto de 2012, la Abogada Ana Josefina Ferrer, actuando con el carácter de Abogada Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de apelación, alegando lo siguiente: Denunció, que el fallo apelado se encuentra viciado de incongruencia positiva de conformidad con lo establecido en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que “…toda vez que la juez de la causa no dictó la decisión de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, es decir, las razones expresadas en la motiva de la sentencia divergen abiertamente de lo pretendido por [la] querellante en su escrito libelar, en razón de la cual resulta violatorio a lo indicado en el mencionado artículo” (Corchetes de esta Corte). Expresó, que se “…desprende del escrito libelar que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad [absoluta] del acto administrativo de remoción y ‘retiro’ del cargo de auditor, por lo que insistimos evidentemente que el Juez sentenciador incurrió en ultra petita al decidir sobre cuestiones no planteadas, [cuando señala que la Administración debe atender a lo previsto en el artículo 10 de la Ley de Seguro Social o en su defecto proceder a tramitar la jubilación o incapacidad], instando a la Contraloría del estado Zulia realizar el examen conforme al artículo 60 de la Ley de Carrera Administrativa, para determinar la evolución de su enfermedad si el mismo es desfavorable tramitar la pensión de invalidez”. (Corchetes de esta Corte). Expuso, que “…el referido vicio de incongruencia aludido se produjo toda vez que la Juez alteró el problema debatido, ya que resolvió sobre lo no alegado, [incurriendo, a su decir, en ultra petita] cuando su decisión contiene un procedimiento sobre un asunto no demandado o solicitado por la accionante, lo cual se evidencia en la decisión apelada, toda vez que la recurrente ciudadana Haidee María Mestre de Manaure en su escrito libelar, no solicitó al sentenciador de instancia que éste ‘resolviese’ en cuanto a tramitar la pensión de jubilación o incapacidad [de la] funcionaria de ser el caso” (Negrillas del original y Corchetes de esta Corte). Afirmó, que la sentencia recurrida está viciada de contradicción, al señalar por un lado que la parte recurrente había sido jubilada por disposición del ciudadano Presidente de la República en fecha 15 de agosto de 1983, conforme Resolución Nº 2507, reingresando a la Administración Pública en un cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción como lo es en el cargo de Fiscal de Bienes III, ejercido conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud del alto grado de confidencialidad y responsabilidad que implica el ejercicio de las funciones de fiscalización e inspección. Indicó, que el fallo recurrido expresa “…que aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto pues, si se dicto (sic) conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, le contrario acarrearía, la ineficacia, no su invalidez”. Señaló, que el Juzgado de Instancia declaró la validez del acto administrativo de remoción y retiro indicando que el mismo surtiría los efectos una vez culminado el reposo médico, ordenado la reincorporación de la ciudadana Haidee María Mestrede Manaure, al cargo de Auditor de la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal descentralizada, asimismo, ordenó a su representada procediera a verificar la realización de la evaluación médica que determine la salud de la recurrente, señalando que si el dictamen resulta favorable en relación a la recuperación de la recurrente debe el órgano contralor esperar el cese de la situación de reposo médico para que empiece a surtir los efectos de la Resolución Nº 462 de “…fecha de septiembre de 2010” y atender lo relacionado a las prestaciones sociales y si en caso que la decisión del referido dictamen es desfavorable deberá procederse a la tramitación de la jubilación o incapacidad de la funcionaria. Que, de lo declarado por el Juzgado A quo resulta contradictorio en virtud que por un lado, si bien reconoce que el cargo ejercido por recurrente como Auditor es de confianza y de libre nombramiento y remoción lo que significa a su decir, que la Administración puede prescindir de sus servicios, por otro lado, exhorta a la Contraloría a practicar una evaluación médica a los fines de verificar el estado de salud de la funcionaria indicando que en caso que sea desfavorable el dictamen se procede a su jubilación o en su caso a la invalidez. Que lo señalado por el Juzgado de primera Instancia en relaciona la tramitación de la jubilación o incapacidad es una“…pretensión (…) que nunca fue solicitada en el petitorio de la querella, pronunciándose el a quo sobre hechos totalmente nuevos que no fueron ventilados en el proceso, viciando la sentencia de incongruencia positiva habida cuenta que el objeto de la controversia se limita exclusivamente a determinar la legalidad del acto administrativo mediante la cual la ciudadana querellante fue removida y retirada del cargo de auditor de la Dirección de Control de la Administración Estadal” (Negrillas y subrayado del original). Manifestó, que mal se le puede someter a la Contraloría del estado Zulia a practicar una evaluación médica a la recurrente con la finalidad si fuera el caso de tramitar una pensión de invalidez, habida cuenta que la funcionaria ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, al desempeñar el cargo de auditora y condición que fue reconocida por el Juzgado A quo. Apuntó, que en razón de lo antes expuesto se pone de manifiesto el exceso cometido por el Juzgado Superior al pronunciarse sobre un aspecto que no fue señalado, solicitado ni alegado por la parte recurrente. Acentuó, que verificado como ha sido la circunstancia que el cargo de auditor que ejercía la recurrente en la Contraloría del estado Zulia, era un cargo de libre nombramiento y remoción y en consecuencia podía ser removida libremente y toda vez que el Juzgado A quo trajo a los autos elementos nuevos incurriendo, asevera en el vicio de incongruencia positiva solicita se declare “SIN LUGAR el punto único en cuanto a exhortar a la Contraloría del estado Zulia realizar el examen al cual hace referencia al artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” (Mayúsculas del original). Finalmente, señaló que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en incongruencia positiva al acordar la indexación de las cantidades acordadas a pagar, lo que pone de manifiesto el exceso cometido por el Juez al pronunciarse sobre un aspecto señalado por la parte actora, razón por la cual solicitó se declare procedente el vicio de incongruencia positiva de conformidad con el ordinal 5º, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. -IV- DE LA COMPETENCIA Observa este Órgano Jurisdiccional en relación a la competencia para conocer de los recursos de apelación ejercidos contra la decisión dictada en fecha 29 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia que, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de las decisiones dictadas en los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial y en concordancia con lo preceptuado en el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fechas 30 de abril y 4 de mayo de 2012, por la Abogada Mary Chourio de Hernández actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del estado Zulia y la Abogada Alysette Sánchez actuando en su condición de sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer de los recursos de apelación interpuestos por las Abogadas de la Contraloría General del estado Zulia y Procuraduría General del estado Zulia contra la decisión de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se observa: El presente recurso se circunscribe a la solicitud de la nulidad interpuesta por la ciudadana Haidee María Maestre de Manaure, de la Resolución N° 492 de fecha 21 de septiembre de 2011, contenida en la notificación N° CEZ-DRH-10-166 de esa misma fecha, dictada por el Contralor del estado Zulia, mediante la cual resolvió removerla del cargo de Auditor adscrito a la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal Descentralizada, a partir del 21 de septiembre de 2010, aseverando que el referido acto de remoción y retiro es nulo de nulidad absoluta toda vez que el mismo fue dictado encontrándose de reposo, aunado al hecho que por su condición de funcionaria de carrera se le debió realizar las gestiones reubicatorias, razón por la cual pidió la declaratoria de nulidad del referido acto de remoción y retiro, su reincorporación al desempeñado a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir con todas las variaciones que hayan tenido en el tiempo desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación. En fecha 20 de mayo de 2013, el Juzgado de Instancia dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar la presente causa, contra la cual las Abogadas de la Contraloría y Procuraduría General del estado Zulia ejercieron recurso de apelación. En la oportunidad de fundamentar el presente recurso de apelación, la Abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, denunció a saber el vicio incongruencia positiva y contradicción de la sentencia. Siendo ello así, pasa esta Alzada a resolver lo conducente, para lo cual hace las siguientes consideraciones: Del vicio de incongruencia positiva La Abogada sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia denunció el vicio de incongruencia positiva, ya que a su decir, el Juzgado A quo no dictó la decisión de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, aseverando que las razones expuestas en la motiva de la sentencia que divergen abiertamente de lo pretendido por la parte recurrente en su escrito libelar, razón por el cual resulta violatorio del contenido del numeral 5, del artículo 243 del Código de Procedimientos Civil. Señaló, que el objeto del recurso se circunscribía a la nulidad del acto de remoción y retiro de la recurrente al cargo de Auditor, insistiendo que el Juzgado A quo incurrió en ultra petita al señalar en el fallo apelado declaró que “debe la administración a tender a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Seguro Social, o por el contrario antes la respuesta desfavorecedora debe entonces proceder a la tramitar la Jubilación o incapacidad del funcionario de ser el caso”. Igualmente, indicó que el Juzgado de Primera Instancia, observó de las actas procesales que la situación de reposo excedía las cincuenta y dos (52) semanas, por lo que instó a su mandante a realizar un examen conforme al artículo 60 de la Ley de Carrera Administrativa, señalando que en caso que fuese favorable en el dictamen su enfermedad, se debía esperar al cese del reposo, para la eficacia del acto administrativo de remoción y retiro, y en caso, que el mismo fuera desfavorable se tramitara la pensión de invalidez, lo que a su decir, el Juzgado A quo alteró lo debatido en la presente causa, pues a su decir, la recurrente no solicitó en su escrito libelar que se le resolviese “tramitar la pensión de jubilación o incapacidad”. Ello así, el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que: “Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…) 5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte). La norma antes indicada, establece que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuesta por las partes, para que la sentencia no incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público y el incumpliendo de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo ut supra citado. Asimismo, se tiene que el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o citra petita) y c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita). De lo antes expuesto concluye esta Corte, que la inobservancia por el Juez de Instancia de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien por que no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem. Así las cosas, a los fines de verificar la materialización del vicio denunciado, observa esta Alzada que la pretensión de la ciudadana Haidee María Maestre de Manaure, se circunscribe en solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 462 de fecha 30 de septiembre de 2010, dictado el Contralor del estado Zulia, toda vez, que para el momento en que fue dictado el referido acto, se encontraba de reposo médico, lo que difiere a su decir, la eficacia del acto administrativo de remoción y retiro, hasta el momento en que cese el referido reposo. Asimismo, pidió como consecuencia de la declaratoria del acto de remoción y retiro su reincorporación al cargo que venía ejerciendo de Auditor II o a uno de superior jerarquía, así como el pago de los salarios caídos, y demás beneficios legales desde la fecha de su ilegal remoción y retiro. Ahora bien, observa esta Corte del fallo recurrido que el Juzgado de Primera Instancia, declaró “…la validez del acto administrativo recurrido” y en relación a la eficacia del mismo, indicó “…que el mismo comenzará a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico (sic)” ordenó la reincorporación de la ciudadana Haidee Mestre de Manaure al Cargo de Auditor en el Organismo Contralor, con las mismas condiciones que venía prestando el servicio hasta tanto cese la situación de reposo, asimismo, ordenó el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue removida hasta su efectiva reincorporación, para lo cual ordenó una experticia complementaria de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Desechó la denuncia de la recurrente en relación a su condición de funcionaria de carrera a los fines que se ordenara en tal caso, las gestiones reubicatorias, con base en que la misma se encontraba jubilada por el Ejecutivo Nacional desde el año 1983, en concordancia con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de julio de 2002, en el cual no podrán reingresar a la Administración en su condición de funcionarios públicos. En ese orden de ideas se observa que la Abogada Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia alega que la incongruencia positiva en la que incurrió el Juzgado A quo consistió en el pronunciamiento que efectuó “en relación a la tramitación de una incapacidad” pedimento que no había sido solicitado por la parte recurrente. No obstante a ello, observa este Órgano Jurisdiccional que de los argumentos expuestos por la parte recurrente en su escrito libelar a los fines que se declare la nulidad del acto de remoción y retiro se circunscribe únicamente en que la ciudadana Haidee María Mestre De Manaure se encontraba de reposo médico al momento que fue removida del Cargo de Auditor II, invocando para ello normas de rango constitucional dentro de las cuales se encuentra el derecho a la seguridad social. Asimismo se evidencia, a los folios veinte (20) al cuarenta y cuatro (44) expedidos por el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, reposos médicos expedidos por el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, en el cual se confirmaba lo alegado por la recurrente en relación a su situación de reposo al momento de ser dictado el acto de remoción y retiro. Ahora bien, ante tales circunstancias en la cual se discutía la validez del acto de remoción y retiro en virtud que la recurrente se encontraba de reposo, aunado al hecho que dicha incapacidad ya excedía de las cincuenta y dos (52) semanas, el Juzgado A quo instó a la Contraloría del estado Zulia a los fines que ordenara la realización del examen para determinar la evolución de la enfermedad de la recurrente en cuyo examen se determine la recuperación de la misma, o por el contrario respuesta desfavorecedora, para lo cual en el primero de los casos dictamen favorable de recuperación, esperar el cese del reposo para ejecutar los efectos del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 46 de fecha 21 de septiembre de 2010 y en caso que el dictamen sea desfavorable proceder a tramitar la invalidez del funcionario. Lo anterior tiene su fundamento en las bases constitucionales de un Estado Social de Derecho y de Justicia en el cual el legislador previó tales supuestos, al regir las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso (Vid. artículo 1 de la Ley del Seguro Social), así, si bien un funcionario público cae en una situación de reposo cuya culminación no se vislumbra de manera concreta (el cual se ha identificado como un “reposo indefinido”), que impide a la Administración prestar adecuadamente el servicio al cual está obligada, tal circunstancia debe resolverse atendiendo a la necesidad de ambas partes, de acuerdo a las regulaciones establecidas por la Ley, las cuales pasaremos a analizar concretamente. En el anterior sentido, es de destacarse que quienes “prestan servicios a la Nación, Estados, Territorios Federales, Distrito Federal, Municipios, Institutos Autónomos y en general a las personas morales de carácter público, quedan cubiertas por el régimen del Seguro Social Obligatorio en los casos de prestaciones en dinero por invalidez o incapacidad parcial, vejez, sobrevivientes y nupcias”. Siendo que “Se aplicará el seguro de prestaciones de asistencia médica y prestaciones en dinero por incapacidad temporal, cuando el Ejecutivo lo considere conveniente”. (Vid. Artículo 3 de la Ley del Seguro Social). Ahora bien, circunscribiéndonos al régimen prestacional de previsión social del Sistema de Seguridad Social, más específicamente al régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, se advierte que dentro de tal sistema se encuentran –entre otras prestaciones– las pensiones por invalidez. Aquí, conviene indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que la pensión de invalidez es un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o pérdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. (Vid. Sentencia Nº 16 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia supra referida). En este orden de ideas, se tiene que cuando la relación funcionarial se ve interrumpida por causa ajena a la voluntad tanto de la Administración como del funcionario, lo cual ocurre cuando un funcionario que se encuentre de reposo supera las cincuenta y dos (52) semanas continuas en tal situación por un mismo caso y el dictamen médico que ante tal situación debe efectuarse no arroje un resultado favorable a la recuperación del funcionario (artículo 10 Ley del Seguro Social), la Administración ya no se encontrará obligada a mantener la relación de prestación de servicio, sin embargo, el funcionario tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. Ahora bien, como quiera que –tal como aquí se analizó precedentemente– es a la Administración a quien corresponde solicitar la evaluación médica de la funcionaria en reposo para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso, o en todo caso la incapacidad (vid. artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), evaluación médica que –en principio– debe ser practicada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe preverse entonces las actuaciones que debe realizar la Administración ante el supuesto descrito: Concluyendo el anterior orden argumentativo, se tiene que cuando la relación funcionarial se ve interrumpida por causa ajena a la voluntad tanto de la Administración como del funcionario, lo cual ocurre cuando un funcionario que se encuentre de reposo supera las cincuenta y dos (52) semanas continuas en tal situación por un mismo caso y el dictamen médico que ante tal situación debe efectuarse no arroje un resultado favorable a la recuperación del funcionario (artículo 10 Ley del Seguro Social), la Administración ya no se encontrará obligada a mantener la relación de prestación de servicio, sin embargo, el funcionario tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una vida digna ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión. En el caso de autos se observa que el Juzgado A quo instó al Organismo recurrido a los fines que ordenara la realización del examen para determinar la evolución de la enfermedad de la recurrente en cuyo examen se determine la recuperación de la misma, o por el contrario respuesta desfavorecedora, para lo cual en el primero de los casos dictamen favorable de recuperación, esperar el cese del reposo para ejecutar los efectos del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 46, de fecha 21 de septiembre de 2010, y en caso que el dictamen sea desfavorable proceder a tramitar la invalidez del funcionario, razón por la cual estima esta Instancia que el Juzgado A quo actuó conforme a derecho. Así se decide. Siendo ello así, estima esta Corte tal como lo hizo el Juzgado A quo que al examinar el mérito de autos se observó que si bien el acto administrativo de remoción se encontraba ajustado a derecho, sus efectos conforme al principio de la eficacia de los actos administrativos comenzaría a surtir efecto a partir que cesara el reposo médico de la ciudadana Haidee María Mestre De Manaure, asimismo, al observar de las propias actas que los reposos excedían de las cincuenta y dos (52) semanas lo procedente como en efecto lo fue, era instar a la Administración a la práctica de una evaluación médica a la recurrente, condicionándose las consecuencias conforme al resultado de dicha evaluación, es decir, si la recurrente se encontraba en mejores condiciones, la Administración sólo debía esperar que cesara el reposo a los fines que surtiera efecto el acto de remoción y retiro, en caso contrario, se procediera a la tramitación de pensión por invalidez, razón por la cual era forzoso conforme a los principios antes expuestos, el análisis de las situaciones planteadas. Por último, la Representante del Organismo recurrido señaló “…luego de contrastar la sentencia recurrida con lo señalado por el formalizante, esta Sala observa que efectivamente el juez incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al acordar, la indexación de las cantidades condenadas a pagar, la cual no fue ordenada por el juez de la causa, ni solicitada por la parte actora, según se desprende del petitorio del libelo de la demanda transcrito ut supra”. Esta Instancia no observa que el Juzgado A quo haya acordado indexación sobre los conceptos ordenados a pagar. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Instancia Jurisdiccional puede concluir que los motivos adicionales expuestos por el Juzgado A quo eran necesarios para la solución de la presente controversia con base en los principios sociales garantizados en un Estado Social de Derecho y Justicia, razón por la cual se desecha el vicio de incongruencia positiva alegado. Así se decide. 2.- Del vicio de contradicción delatado. La Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, asevera que el Juzgado Superior incurrió en el vicio de contradicción de la sentencia al señalar por un lado que el cargo ejercido por la hoy recurrente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, teniendo como válido el acto de remoción y retiro y por el otro ordenar a la Administración “la evaluación médica que determine la situación de salud del funcionario” señalando que en caso que la misma resulte favorable en relación de la recuperación de la funcionaria, debe la administración esperar el cese del reposo, y en caso contrario tramitar la jubilación de la recurrente. Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción alegado, se observa que el mismo se encuentra prescrito en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “Artículo 244. Será nula la sentencia; por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. Del transcrito dispositivo legal se desprende entre otras cuestiones que el vicio de contradicción o vicio de sentencia contradictoria se produce cuando en la elaboración de su dictamen el órgano decisor incorpora dos o más dispositivos antagónicos, de suerte que el mandato judicial se torne inejecutable o no parezca corresponderse con el verdadero sentido o alcance de la resolución adoptada. Ello así, tenemos que tal como lo indicó la Abogada de la Procuraduría del estado Zulia el Juzgado A quo declaró la validez del acto de remoción de la ciudadana Haidee María Maestre de Manaure en virtud que el cargo ejercido en la Administración recurrida es de confianza por lo que podía ser removida, sin embargo, la condición en la que se encontraba la referida ciudadana al momento en que fue removida del cargo, era la de reposo médico, constatándose de las actas cursantes a los autos reposos expedidos por el Hospital Psiquiátrico de Maracaibo en el cual la recurrente presenta trastorno depresivo, asimismo se constata que la referida ciudadana se encuentra en la referida situación desde el 19 de febrero de 2009 encontrándose para el momento de dictado el fallo recurrido de reposo, lo que a todas luces supera las cincuenta y dos (52) semanas que preceptúa la Ley del Sistema Social en virtud de la Seguridad Social consagrada en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, tal como ha sido tratado por el Juzgado A quo el derecho a la seguridad social en caso que cumpla con tales circunstancia debe privar ante cualquier acto de remoción ello en virtud del derecho tutelado, razón por la cual considera esta Corte que el Juzgado de Primera Instancia actuó conforme a derecho al instar al organismo recurrido realizar los exámenes pertinente a la recurrente y según sea el caso, que la misma sea removida o por el contrario se tramite una pensión por invalidez teniendo en cuenta que la recurrente posee una pensión por incapacidad parcial del cincuenta (50%) por ciento, tal como se evidencia de la planilla de resolución para el otorgamiento de prestaciones en dinero, que cursa al folio cuarenta y nueve (49) de la primera pieza del expediente judicial. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Colegiado declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sustituta de la Procuraduría General de la República, en consecuencia CONFIRMA el fallo dictado en fecha 29 de febrero de 2009 que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelaciones interpuestos en fechas 29 de abril y 4 de mayo de 2014, por las por las Abogadas Mary Chourio de Hernández y Alysette Sánchez, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA, contra la decisión de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana HAIDEE MARÍA MESTRE DE MANAURE contra el referido Órgano. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrida. 3. CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. Ponente El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. AP42-R-2012-001056 MEBT/18 En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. El Secretario,