TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000748

En fecha 9 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0582-2014 de fecha 7 de julio de 2014, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Luís Ramón Bermúdez Rada y Betty Bermúdez Villapol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 56 y 23.202, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JHONNY ABIL GONZÁLEZ OJEDA, titular de la cédula de identidad Nº 13.479.441, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 7 de julio de 2014, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio del mismo año, por el Abogado Luís Ramón Bermúdez Rada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada el 28 de mayo de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyos efectos se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de julio de 2014, el Abogado Luís Ramón Bermúdez Rada, fundamentó el recurso de apelación incoado.
En fecha 31 de julio de 2014, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 7 de agosto de 2014 y en cuya oportunidad, se recibió el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Mirian Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.073, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
En fecha 8 de agosto de 2014, esta Corte ordenó pasar el expediente judicial a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fecha 29 de octubre de 2014, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 14 de octubre de 2013, los Abogados Luís Ramón Bermúdez Rada y Betty Bermúdez Villapol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Jhonny Abil González Ojeda, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sobre la base de los argumentos siguientes:
Alegaron, que su representado ingresó en fecha 28 de febrero de 2011 al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Distrito Capital, con el cargo de “Contador IV” adscrito a la Clínica Maternidad “Santa Ana”, el cual desempeñó hasta el 23 de julio de 2013, fecha en que se produjo su destitución mediante el acto administrativo identificado con el Nº 0000087, notificado en la misma oportunidad.
Precisaron, que el acto administrativo de destitución se fundamentó en las causales establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 33 y numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Esbozaron, que el proceder de la Administración dejó en estado de indefensión al querellante puesto que se violentaron derechos constitucionales como el debido proceso, derecho a la defensa, derecho al trabajo, derecho de obtener una valoración de las pruebas promovidas.
Denunciaron, el abuso de poder de la Administración Pública, por cuanto la ciudadana Directora de la Clínica “Santa Ana” actuando en forma temeraria, maliciosa y con represalia, presentó ante el Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado, la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario por las presuntas inasistencias injustificadas al trabajo durante tres (3) días continuos o de calendarios consecutivos.
Expresaron, que el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que en la oportunidad en que su representado ejerció el derecho a la defensa, solicitó la admisión y evacuación de las pruebas testimoniales de los ciudadanos Jorkran Capote, Juan Carlos Sayazo, Carolina Rodríguez, Edgar Luna y Alidia Díaz, las cuales no fueron tomadas en cuentas pese a que desvirtuaban fehacientemente las causales imputadas.
Recalcaron, que el 5 de noviembre de 2012, la Administración lo imputó como un día de inasistencia injustificada al trabajo, puesto que no estampó –por olvido- su rúbrica en la planilla de control de asistencia, lo cual fue aclarado por las testimoniales promovidas.
Adujeron, que en fecha 22 de noviembre de 2012, el querellante sufrió un accidente durante el trayecto hacia su lugar de trabajo y que tal acontecimiento fue informado al Analista de Presupuesto, para que a su vez, notificara al Sub-Director.
Expresaron, que en fecha 5 de diciembre de 2012, el querellante tuvo un incidente durante su trayecto hacia su lugar de trabajo, pues su vehículo (moto) presentó una avería en uno de sus cauchos, sin embargo, lo notificó a sus superiores quienes le prestaron el socorro correspondiente. Ese día prestó sus servicios a partir de la una y treinta post meridiem (1:30 p.m.), luego de haber reparado el caucho de su moto, pero olvidó firmar el control de asistencia, tal como se desprende de las testimoniales evacuadas.
Arguyeron, que en fecha 13 de diciembre de 2012, su representado asistió a su trabajo pero durante la jornada de labores, se suscitó un inconveniente con la remesa especial contraída con la empresa Praxay de Venezuela, correspondiente al año 2010, lo que motivó que el querellante se ausentara para resolver la situación.
Indicaron, que en fecha 26 de diciembre de 2012, su representado disfrutó un día libre de la semana otorgado por el organismo a sus trabajadores por disfrute navideño, quedando el resto pendiente para el mes de enero de 2013, siempre y cuando pusiera al día sus actividades asignadas.
Afirmaron, que su representado ha sido víctima de muchas represalias y acoso laboral, por el solo hecho de ejercer sus funciones correctamente y de precisar irregularidades, específicamente la imposibilidad de presentar la rendición de cuentas oportunamente, debido a que la ciudadana María Marczuk en su condición de Directora de la Clínica, no entregaba las facturas en el momento oportuno al Departamento de Contabilidad con el fin de realizar los pagos a los proveedores.
Enfatizaron, que motivado al abuso y el acoso laboral del cual era víctima su representado, tuvo que acudir a un psiquiatra por sufrir enfermedad de alopecia y que en fecha 30 de junio de 2013, fue sometido a las evaluaciones de desempeño en el cargo que ocupaba para ese momento, por una funcionaria que no le correspondía, ya que la mencionada evaluación debió ser realizada por el ciudadano Roberto Nieto en su condición de Director de Administración, por ser el Jefe de Recursos Humanos.
Manifestaron, que la Administración incurrió en el vicio de incompetencia toda vez que la evaluación de desempeño realizada, era contraria a derecho al vulnerar el reglamento interno de la institución e incurrir en el orden público constitucional.
Explanaron, que el vicio de abuso de poder se configuró por cuanto los ciudadanos Roberto Nieto y la ciudadana Irma Colmenares, tuvieron una combinación por colusión y se aprovecharon de la situación de poder que ambos tenían, para iniciar mediante la apertura del procedimiento disciplinario, aún sabiendo la verdad de los hechos.
Adujeron, la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho, abuso de poder, vicio de inmotivación y vicio de incompetencia, por tanto tal situación produjo que se encontrara en un estado de indefensión en virtud que se le imputaron hechos que no existieron.
Apuntaron, que el vicio de inmotivación se configuró cuando el fundamento de derecho utilizado por la Administración, pierde su asidero con las pruebas instrumentales y testimoniales promovidas.
Refirieron, que por causas imputables a sus jefes inmediatos y superiores, su trabajo sufría serios retrasos en cuanto a las rendiciones de cuentas, por no tener en su debido momento en el Departamento de Contabilidad de la Clínica “Santa Ana”, las facturas requeridas para la elaboración de los asientos contables.
Solicitaron, la nulidad del acto administrativo de destitución, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier bonificación a la que tenga derecho y demás beneficios laborales, intereses moratorios y corrección monetaria, subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales y gastos honorarios de profesionales.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“Se observa que el objeto de la presente querella, gira en torno a la nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución Nº 0000087, de fecha 23 de julio de 2013, suscrito por el ciudadano (…) Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se destituyó al ciudadano Jhonny Abil Gonzalez (sic) Ojeda, (…) del cargo de Contador IV adscrito a la Clínica Maternidad Santa Ana, por encontrarse incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 9º del artículo 86, en concordancia, con lo dispuesto en el articulo 33 numeral (sic) 1º (sic) y 3º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputó los siguientes vicios al acto, incompetencia, abuso de poder y falsos supuesto de hecho y inmotivación y derecho a la defensa y debido proceso.

Denunció el vicio de incompetencia pero no contra el acto que impugna con este recurso sino contra la prueba de evaluación de desempeño en virtud que fue practicada por (…) [la] Sub Directora de la Clínica Maternidad Santa Ana, la cual califico (sic) por debajo del promedio al querellante, quien no ostentaba la competencia para realizarla debido a que no era su Jefe inmediato, pues (…) [a quien correspondía era al] Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Organismo, por lo tanto a su decir con dicho actuar se pretendió perjudicar a su represando de forma maliciosa, ya que la misma fue realizada con el único objeto de afectar a su representado, la cual fue promovida por parte de la administración (sic) como prueba en la fase de sustanciación.

Se observa que la actuación que cuestiona el querellante es la planilla de evaluación de desempeño la cual nunca fue solicitada su nulidad siendo el objeto de la causa la nulidad del acto destitutorio que a su decir lesiono (sic) sus derechos, en virtud de esto este Tribunal desestima tal argumento, por encontrarlo manifiestamente infundado. Así se decide.

En segundo lugar, la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho configurado cuando la administración (sic) no tomo (sic) en consideración las pruebas promovidas en ejercicio del derecho a la defensa las cuales desvirtuaba (sic) fehacientemente la verdadera realidad de los hechos y desvirtuaba la verdadera naturaleza del caso bajo análisis, el Vicio (sic) de Inmotivación (sic), por la sencilla razón que el fundamento de derecho utilizado por la administración (sic) es contradictorio y se cometió un error en la valoración de los hechos y el derecho, en virtud que la administración (sic) no realizo (sic) un análisis a las pruebas instrumentales y testimoniales las cuales eran determinante (sic) en el procedimiento sancionatorio.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales señala que la aplicación de la norma sustantivas establecidas en La Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), son de carácter taxativo, por lo cual, las verificaciones realizadas por su representada sobre la situación fáctica en donde se encontraba el querellante, se circunscribe la (sic) verificación los (sic) hechos realmente ocurridos, estuvieran apegados al principio de legalidad, toda vez que el mencionado ciudadano no acudió a su lugar de trabajo durante los días 05 (sic) y 22 de noviembre de 2012, así como, 05 (sic), 13 y 26 de diciembre de 2012, sin presentar justificativo alguno que avalara dichas ausencias, en consecuencia, encuadro tales hechos en la causal de destitución contenida en los articulo 86, numeral 9 en concordancia, con lo dispuesto en el articulo 33 numeral (sic) 1º (sic) y 2º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).

La representación judicial del organismo querellado, recuerda que ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho, no pueden ser alegados de manera conjunta puesto que se trata de vicios mutuamente excluyentes entre si (sic), (…).

Visto lo anterior, este Tribunal entra a decidir el fondo de la controversia sometida a su conocimiento; sin embargo, y como quiera que las denuncias presentadas (…) se fundamentan el primero falta de valoración de las pruebas testimoniales promovidas por el querellante en sede administrativa y el segundo en error en el cual incurre la administración (sic) al no valorar la (sic) pruebas, argumentos que convergen en uno solo que no es otro que falta de valoración de las pruebas, ambas denuncias se resolverán de manera conjunta, a los fines de constatar las afirmaciones de la parte querellante, que a su juicio demuestran la verdadera realidad de los hechos, no sin antes aclarar que el (sic) las referidas denuncias se enmarcan en el vicio de silencio de prueba.

(…Omissis…)

Ahora bien, del análisis del acto administrativo se evidencia que la administración (sic) fundamento (sic) la causal de destitución en las siguientes pruebas; copias certificada de los controles de asistencias del personal adscrito a la Clínica Maternidad Santa Ana, correspondientes a los días 05 (sic) y 22 de noviembre de 2012, así como 05 (sic), 13 y 26 de diciembre de 2012, igualmente consigno actas de las fechas anteriormente mencionadas, en las cuales se deja constancia de la faltas injustificadas del querellante; que el querellante en la oportunidad; (sic) procesal correspondiente en sede administrativa consigno (sic) escrito de descargo, promovió pruebas, pero en ninguna parte se evidencia la valoración de la pruebas testimoniales promovidas en sede administrativa y evacuadas por la administración (sic).

A los efectos de determinar la incidencia que pudiera (sic) tener las pruebas silenciadas sobre la decisión destitutoria se hace forzosa analizar las pruebas omitidas por la administración (sic) cursantes en el expediente administrativo, llevado por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales así se observa:

Al folio 23, del Expediente (sic) Disciplinario (sic) se encuentra Auto (sic) de Apertura (sic) del Lapso (sic) de Promoción (sic) y Evacuación (sic) de Pruebas (sic) de fecha 02 (sic) de marzo de 2013.

A los folios 24 al 39, del Expediente (sic) Disciplinario (sic) se encuentra consignación de Escrito (sic) de Descargos (sic), de fecha 12 de marzo de 2013, presentado, por la representación judicial del querellante, en el cual promovió las testimoniales.

Al folio 42, se evidencia AUTO DE DE ADMISIÓN DE PRUEBAS, de fecha 13 de marzo de 2013, donde se acuerda ADMITIR las pruebas testimoniales promovidas por el querellante en el procedimiento disciplinario en su contra.

Al (sic) los folios cuarenta y cinco y cuarenta y seis (45 y 46) del expediente administrativo, consta en las actas procesales que el ciudadano JORKRAN CAPOTE, trabajador del depósito de la Clínica Santa Ana, rindió la siguiente declaración:

‘… OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted (sic), si tiene conocimiento de que le (sic) ciudadano Lic. Jhonny Gonzalez (sic) O (sic), presento (sic) Justificativo (sic) de los días de falta correspondientes a Noviembre (sic) y Diciembre (sic) de 2012, a fin de justificar sus inasistencias? CONTESTÓ: no se (sic), no trabajo en el Departamento de Contabilidad…’.

A los folios cincuenta y cincuenta y uno (50 y 51) del expediente administrativo consta a las actas procesales que la ciudadana Carolina Rodríguez, Secretaria Administrativa de la clínica (sic) Maternidad Santa Ana rindió la siguiente declaración:

‘… SEGUNDA PREGUNTA: ¿De los meses de Noviembre (sic) y Diciembre (sic) en el Departamento de Contabilidad y Presupuesto, durante el periodo (sic) de treinta (30) días, he faltado a mis funciones laborales 5 días como se procede en el procedimiento disciplinario? CONTESTÓ: no, solo el día cuando tuvo el accidente en la moto, hasta donde recuerdo. TERCERA PREGUNTA: ¿Como Secretaria directa de Administración fuiste llamada a las reuniones donde se procedió a firmar llamados de atención con respecto a las faltas injustificada en mi contra? Contesto (sic): no, nunca se reunieron estando yo presente. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si fue testigo presencial del día 22 de Noviembre (sic), 05 (sic) de Diciembre (sic) Y (sic) 13 de Diciembre (sic) de 2012, a fin de justificar sus inasistencias? CONTESTO (sic): No presento (sic) justificativo, pero se le informo (sic) al Sr (sic) Roberto Nieto, el cual estuvo de acuerdo se (sic), no trabajo en el Departamento de Contabilidad…’.

Igualmente al folio cincuenta y tres y cincuenta y cuatro (53 y 54) del expediente administrativo consta en las actas procesales que el ciudadano Edgar luna (sic), analista (sic) de presupuesto (sic) de la clínica (sic) maternidad (sic) Santa Ana, rindió la siguiente declaración:

‘… SEGUNDA PREGUNTA: ¿De los meses de Noviembre (sic) y Diciembre (sic) en el Departamento de Contabilidad y Presupuesto, durante el periodo (sic) de treinta (30) días, he faltado a mis funciones laborales 5 días como se procede en el procedimiento disciplinario? CONTESTÓ: no, el (sic) tuvo unas faltas justificadas, una de las cuales fue un accidente con la moto para que se le informara la Sr (sic) nieto (sic), el cual le informo (sic) de las otras, siempre trajo su justificativo. TERCERA PREGUNTA: ¿Cómo (sic) Analista de Presupuesto directo de administración fuiste llamado a las reuniones donde se procedió a firmar llamados de atención con respecto a las faltas injustificada en mi contra? Contesto (sic): no, nunca. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si fue testigo presencial del día 22 de Noviembre (sic), 05 (sic) de Diciembre (sic) Y (sic) 13 de Diciembre (sic) de 2012, del informe del Sr (sic) Nieto, Jefe Inmediato las faltas injustificadas ha la que hacen referencia? CONTESTO (sic): Si (sic) tengo conocimiento. Séptima pregunta: ¿Diga usted, si tiene conocimiento de que el ciudadano Lic. Jhonny Gonzalez (sic) O (sic), presento (sic) justificativo de los días de falta correspondiente a Noviembre (sic) y Diciembre (sic) de 2012, a fin de justificar sus inasistencias? CONTESTO (sic): Si (sic)…’.

Al folio cincuenta y seis (56) del expediente administrativo que el ciudadano Manuel linares (sic), motorizado de la Clínica Maternidad Santa Ana, rindió la siguiente declaración:

‘… SEGUNDA PREGUNTA: ¿el día 5 de diciembre usted le informo al Lic. Robert Nieto y a la Lic. Irma Colmenares donde, me iba auxiliar en la autopista Valle Coche donde estaba accidentado con la moto? CONTESTO (sic): Exactamente no se (sic) si fue el 5, por que no me acuerdo, pero si le informe (sic) de la petición que me hizo el Lic. Gonzalez (sic) y lo auxilie hasta la Avenida Nueva Granada. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted si acostumbra firmar esporádicamente el control de asistencia? CONTESTÓ: no,…’.

A los folios cincuenta y ocho y cincuenta y nueve (58 y 59) del expediente administrativo que la ciudadana ALIDIA DIAZ (sic), trabajadora del depósito de la Clínica Maternidad Santa Ana, rindió las siguientes declaraciones:

‘… SEGUNDA PREGUNTA: ¿de los 5 días nombrados donde se reunieron en el Departamento de Contabilidad y Presupuesto, Usted (sic) hizo acto de presencia en la firma de cada uno de los documentos? CONTESTO (sic): Si (sic) soy testigo de que esos dos días el Sr. Jhonny Gonzalez (sic) no se encontraba en su sitio de trabajo, no se (sic) por que (sic) motivo. TERCERA: ¿En el momento que le hicieron firmar los documentos, le dieron la oportunidad de leer las actas que estaban firmando? CONTESTO (sic): Si (sic) yo ley (sic) y era por dos inasistencias. CUARTA PREGUNTA: ¿quien (sic) le hizo firma (sic) las actas en un solo día y si estaban de acuerdo a lo que estaba firmando? Contesto (sic): La Lic. Irma Colmenares, nadie me obligo (sic) a firmar, pero no me acuerdo de las fechas. QUINTA PREGUNTA: ¿Esta (sic) usted de acuerdo con el procedimiento disciplinario que se me esta (sic) realizando? CONTESTO (sic): No. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene conocimiento de que el ciudadano Lic. Jhonny Gonzalez (sic) O (sic), presento (sic) justificativo de los días de falta correspondiente a Noviembre (sic) y Diciembre (sic) de 2012, a fin de justificar sus inasistencias? CONTESTO (sic): No. DECIMA (sic) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde acostumbra a firmar el Control de Asistencia Diario ¿CONTESTO (sic): En la Taquilla (sic) de la Administración. DECIMA (sic) SEGUNDA: ¿Diga Usted (sic), si acostumbra a firmar esporádicamente el Control de Asistencia? CONTESTO (sic): todos los días en la Mañana (sic) y casi siempre en la salida cuando esta (sic) la asistencia en la taquilla. DECIMA (sic) TERCERA ¿Es norma del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que su personal firme el Control de Asistencia Diario? Contesto (sic): Si (sic) en (sic) una Norma (sic).… (sic)’.

Una vez analizado las testimoniales rendidas por los testigos se puede concluir que si bien es cierto que los testigos pudieran dar fe de los hechos que motivaron las inasistencias no meno (sic) cierto es que resultan insuficiente (sic) para justificar la (sic) inasistencia (sic) a su lugar de trabajo y desvirtuar las pruebas que utilizo (sic) la administración (sic) para aplicar la medida sancionatoria de destitución, como lo era el registro de control de asistencia prueba por excelencia para constatar la asistencia de los funcionarios.

Entonces debemos concluir que las pruebas testimoniales rendidas en sede administrativa, silenciadas por la administración (sic) no inciden en la decisión final por cuanto la resolución dictaminada que sancionó con la destitución del hoy querellante no cambia, siendo esto así debe desecharse la denuncia planteada con fundamentos a la falta de valoración de las pruebas testimoniales. Así se decide.

Denuncio (sic) el Vicio (sic) de Abuso (sic) de Poder (sic) en virtud que los ciudadanos Roberto Nieto Sub-Director administrativo (sic) de la Clínica Maternidad Santa Ana y (sic) Irma Colmenares Sub-Directora de Personal de la mencionada Clínica, aprovechándose de la posición de poder ambos (sic) tienen en sus respectivos cargos solicitaron el inicio mediante auto de la apertura del procedimiento disciplinario, con la intención de perjudicarlo, aun (sic) a sabiendas de la verdad de los hechos alegados por su representados (sic), y de la ilegalidad y falsedad de las pruebas consignadas antes el Departamento de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales entre ellas actas de inasistencia (sic) y lista de asistencia en original, que a su decir son una falacia ya que las mismas no estaban ajustadas a derecho.

En relación al vicio de abuso de poder la representación judicial del organismo querellado alega que su representado aplico (sic) la norma sustantivas (sic) establecidas en el estatuto de la Función Publica (sic), las cuales son de carácter taxativo, por tanto, si en la verificación de los hechos se constato (sic) que el mencionado ciudadano no acudió a su lugar de trabajo durante los días 05 (sic) y 22 de noviembre de 2012, así como los días (sic), 05 (sic), 13 y 26 de diciembre de 2012, este nunca presento (sic) justificativo alguno que avalara dichas ausencias, lo cual encuadra en la causal de destitución contenidas en el articulo (sic) 86, numeral 9 en concordancia, con lo dispuesto en el articulo 33 numeral (sic) 1º (sic) y 2º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

Al analizar el caso concreto debe determinarse que no existe probanza alguna que demuestre (sic) las afirmaciones de la parte querellante en cuanto al abuso de poder cometido por las autoridades reseñadas anteriormente, por el contrario se detecta que las actuaciones realizadas por los superiores inmediatos del querellante, estuvieron ajustadas a los hechos. Visto lo anterior, este Tribunal desecha los presentes argumentos, por encontrarlos manifiestamente infundados. Y así se decide.

En relación a la vulneración del derecho al trabajo, tenemos que tal derecho se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 87, procurando garantizar al ciudadano una existencia digna, como un deber del Estado fomentar (sic) el empleo. Asimismo, el mencionado artículo limita la libertad al trabajo a las restricciones establecidas en la ley, por lo que se entiende que tal garantía no es absoluta sino que esto (sic) delimitada a lo establecido por el legislador, no solo en la Carta Magna sino en otras leyes que rijan la materia. En consecuencia visto que la separación del cargo se produjo como efecto de la imposición de la sanción de la medida disciplinaria de destitución del cargo y ante la falta de evidencia que permita presumir que el hoy querellante le fue limitado o menoscabado el derecho al trabajo que le asiste, este tribunal desestima la presente denuncia por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Visto que el querellante no presento (sic) justificativo alguno de las inasistencias que se le imputaron; que el querellante en sede administrativa con las pruebas promovidas no pudo desvirtuar los hechos increpados por la administración (sic) inasistencias a su lugar de trabajo durante los días 05 (sic) y 22 de noviembre de 2012 y los días 05 (sic), 13 y 26 de diciembre de 2012, y las pruebas que demostraran su responsabilidad que hizo procedente la aplicación de la sanción disciplinaria, ya que la administración (sic) con medios probatorios pertinentes demostró que los hechos en los cuales incurrió el querellante se encuentra enmarcados y contenidos en el numeral 9 del articulo (sic) 86, referida al abandono injustificado durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos y en concordancia, con lo dispuesto en el articulo 33 numeral (sic) 1º (sic) y 2º (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), razón por la cual, la sanción destitutoria impuesta al hoy querellante se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no pudo ser desvirtuada con pruebas fehacientes a lo largo del proceso, en consecuencia, se desestima los argumentos de la parte actora. Así se decide.

(…Omissis…)

En consecuencia, al no haber prosperado el argumento de la parte querellante y al no observarse vulneración alguna de derechos o garantías constitucionales que hagan nulo el acto administrativo, el mismo deberá conservar su validez y deberá declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
-III –
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de julio de 2014, el Abogado Luís Ramón Bermúdez Rada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Narró, que “La sentencia proferida por el juez Adquo (sic) se encuentra inmersa en vicios de nulidad e inconstitucional [por cuanto insiste en] que no se cumplieron los requisitos formales [del acto administrativo impugnado y que a su decir] el juez Adquo (sic) no tomo (sic) en consideración lo solicitado y el acervo probatorio presentado y consignado por esta representación judicial”. (Corchetes de esta Corte).
Reiteró, que existió el vicio de incompetencia en la evaluación practicada por la Sud-Directora de la Clínica Maternidad “Santa Ana”, puesto que ella no era su Jefe Inmediato y que dicha documental fue utilizada con el único objeto de afectarlo, toda vez que la misma se promovió en la fase de sustanciación del procedimiento disciplinario y, que a su decir, tuvo peso probatorio en la oportunidad en que la Administración decidió.
Agregó, que la Juez de Instancia desestimó el vicio de incompetencia sin apreciar que “…la planilla de evaluación es una demostración fehaciente de colusión y combinación de un grupo de personas que tenían un interés manifiesto de prescindir de los servicios [del querellante]”. (Corchetes de esta Corte).
Resaltó, que la Juez de Instancia al haber desestimado el vicio de incompetencia vulneró el orden público constitucional previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.
Disintió de la postura asumida por la Juez de Instancia, en cuanto al vicio de falso supuesto, pues en su consideración, la Administración cuando tomó la decisión de destituirlo “…no utilizó, ni argument[ó] los hechos realmente ocurridos [mientras que el querellante sí logró demostrar haber trabajado los días reputados como inasistente]”, en razón de lo cual estima que la Juez de Instancia vulneró lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12 y 206 del Código de Procedimiento Civil.
Arguyó, que la sentencia apelada incurrió en “silencio de pruebas”, toda vez que el acervo probatorio promovido por esa representación en especial las testimoniales, fueron desestimadas del proceso pese a que eran determinantes para la resolución del caso, dejando en estado de indefensión al querellante.
Ahondó, con respecto a este punto que, las testimoniales demostraban que el querellante trabajó horas extraordinarias para compensar la inasistencia del día 22 de noviembre de 2012; mientras que el 26 de diciembre de 2012 fue un día obsequiado internamente por su Jefe Inmediato dada la época decembrina, al tiempo que con los comprobantes de pago de las quincenas de los meses noviembre y diciembre demostró a su decir, que hubo prestación del servicio con sobretiempo, por lo que consideró que la sentencia apelada vulneró el derecho a probar, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Precisó, que la Representación Judicial del organismo querellado promovió pruebas fuera del lapso legalmente establecido, no aportando los documentos requeridos por el querellante para poder desvirtuar las inasistencias imputadas.
Adujo, que el Juez de Instancia no celebró la “audiencia oral conclusiva”, puesto que no le permitió el acceso a la celebración de la misma, cercenándole el derecho a la defensa, el derecho a probar y el debido proceso, tal como lo estipula el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Recalcó, que la sentencia apelada confirmó el vicio de inmotivación al considerar que el no firmar el control de asistencia por error involuntario y al no apreciar que las otras faltas fueron justificadas, aplicó una consecuencia jurídica distinta a la señalada por la norma, toda vez que el incumplimiento de horario no es causal de destitución.
Ratificó, el vicio de abuso de poder contra las autoridades que iniciaron la apertura de la investigación disciplinaria, porque considera que éstas estaban en conocimiento de la realidad de los hechos.
Por último, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación incoado y como consecuencia de ello, se declare igualmente Con Lugar la querella interpuesta.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de agosto de 2014, la Abogada Mirian Ruiz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del organismo querellado, dio contestación a la fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Afianzó la postura de la Administración, de sancionar al querellante con destitución por las causales establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 33 y numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionadas con abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos y el cumplimiento de horario con la eficiencia requerida.
Apoyó dicha sanción, en la existencia del expediente administrativo del cual se desprenden elementos probatorios que permiten constatar la veracidad de los hechos.
Negó, que se haya vulnerado el derecho a la defensa y debido proceso pues el querellante fue notificado de la apertura del procedimiento disciplinario instaurado en su contra y la Administración cumplió a cabalidad con el resto de las fases procedimentales.
Contradijo, que existiese el vicio de inmotivación del acto pues a su decir, el querellante conocía los hechos concretos por los que se le investigaba y tales constaban en el expediente administrativo.
Rechazó, que el recibo de pago de las quincenas del querellante constituya prueba fidedigna de su asistencia a las labores habituales de trabajo, toda vez que sólo por vía excepcional se puede suspender el sueldo a un funcionario.
Refutó, el silencio de pruebas denunciado por el apelante, toda vez que las testimoniales resultaron ser medios insuficientes para justificar las inasistencias, quedando por valorar como única prueba por excelencia, el control de asistencia, siendo el caso que el querellante no presentó justificativos para aclarar sus faltas al trabajo los días 5 y 22 de noviembre de 2012 y 5, 13 y 26 de diciembre de 2012, razón por la cual solicitó se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 0000087 de fecha 23 de julio de 2013, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que resolvió su destitución del cargo de “Contador IV”, adscrito a la Clínica Maternidad “Santa Ana” por encontrarlo incurso en las causales establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 33 y numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionadas con abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos y el cumplimiento del horario de trabajo con la eficacia requerida, respectivamente.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Sin Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 28 de mayo de 2014, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
Ello así, por razones de practicidad esta Corte pasa seguidamente a resolver el recurso de apelación subvirtiendo en algunos casos el orden de las denuncias explanadas ante esta Alzada, en los términos siguientes:
(i) Punto previo.
De la celebración de la audiencia oral conclusiva
Adujo la parte querellante, que la Juez de Instancia no celebró la “audiencia oral conclusiva”, puesto que no le permitió el acceso a la misma, cercenándole el derecho a la defensa, el derecho a probar y el debido proceso, tal como lo estipula el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sobre esta denuncia, debe recordar esta Corte que la presente causa gira en torno a un recurso contencioso administrativo funcionarial, cuya tramitación encuentra cabida en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto, el procedimiento para su sustanciación tiene carácter especial en razón de la materia.
Ello así, se advierte que la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla la celebración de dos (2) actos orales: una audiencia preliminar y una audiencia definitiva (Arts. 103, 104 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); estos actos, son distintos a la denominada audiencia conclusiva prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Arts. 63 eiusdem), que se lleva a cabo en el marco de las demandas de contenido patrimonial ante esta Jurisdicción.
Así las cosas, revisadas las actas procesales se advierte al folio noventa y uno (91) de la primera pieza del expediente judicial, el acta levantada el 7 de marzo de 2014, mediante el cual se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, a cuyo acto comparecieron ambas partes y donde se dio apertura al lapso probatorio, constatándose igualmente, que el querellante hizo uso de su derecho a la promoción de pruebas.
De igual modo, se advirtió al folio doscientos treinta y uno (231) de la primera pieza del expediente judicial, el acta levantada el 29 de abril de 2014, mediante el cual se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, a cuyo acto comparecieron ambas partes.
Visto lo anterior, esta Corte considera infundada la denuncia sostenida en cuanto a que el recurrente no tuvo acceso a tales eventos, pues ambas actas están debidamente suscritas por la parte querellante en prueba de haber asistido a su celebración, motivo por el que debe forzosamente desecharse la denuncia expuesta. Así se declara.
(ii) Del error de juzgamiento
Esclarecido lo anterior, se advierte que la parte apelante, denunció que “La sentencia proferida por el juez Adquo (sic) se encuentra inmersa en vicios de nulidad e inconstitucional [por cuanto insiste en] que no se cumplieron los requisitos formales [del acto administrativo impugnado y que a su decir] el juez Adquo (sic) no tomo (sic) en consideración lo solicitado [refiriéndose a los vicios de incompetencia, abuso de poder, falso supuesto e inmotivación]…”. (Corchetes y negrillas de esta Corte).
Al respecto, se observa que el querellante esgrimió en su escrito de fundamentación de la apelación, que la Juez de Instancia no tomó en consideración sus alegaciones refiriéndose a los vicios delatados contra el acto administrativo impugnado (énfasis en la incompetencia, abuso de poder, falso supuesto e inmotivación), lo que pareciera haber dado lugar al vicio de incongruencia del fallo. Sin embargo, en forma contradictoria, sustentó su denuncia en la inconformidad con el pronunciamiento dado sobre tales vicios y no propiamente sobre la omisión de pronunciamiento.
Partiendo de lo anterior, debe esta Corte examinar el vicio delatado contra el fallo apelado, desde la óptica de un error de juzgamiento y no desde la incongruencia del fallo.
En este sentido, a los fines de esclarecer la denuncia, se observa que en el escrito libelar, el querellante reseñó que el acto administrativo impugnado estuvo plagado de irregularidades en su conformación desde el inicio, puesto que a su decir, existió un contubernio de autoridades que buscaban su salida de la Administración, quienes en efecto, lograron resolver destituirle del cargo tergiversando la realidad de los hechos.
Ahora bien, se advierte que el apelante disintió de los pronunciamientos que hiciere la Juez de Instancia sobre los vicios de incompetencia, inmotivación (por silencio de prueba) y falso supuesto y, abuso de poder; el primero, porque a su decir, quien practicó la evaluación de desempeño promovida y utilizada en la fase de sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario, no era su Superior Inmediato y por tanto era incompetente para ello; el segundo, por cuanto a su decir, la Administración no logró probar los abandonos imputados, mientras que él sí logró desvirtuarlos; el tercero, porque se incurrió en un error en la valoración de los hechos y el derecho expresado en ella y, el último, porque quienes solicitaron la apertura del procedimiento de destitución, conocían la realidad de los hechos y actuando en ejercicio de sus cargos, tergiversaron esa realidad de manera de engranarla con las normas previstas para la destitución.
Sobre la base de lo anterior, esta Corte pasa a determinar si hubo o no error de juzgamiento en cuanto a las conclusiones abordadas por el Iudex A quo, lo cual realiza en los términos siguientes:
(a) Del vicio de incompetencia
Se advierte que la Juez de Instancia desestimó, en primer lugar, el vicio de incompetencia, expresando que había sido alegado contra una evaluación de desempeño y no contra el acto impugnado.
Ello así, advierte esta Corte que efectivamente las pretensiones del querellante estuvieron circunscritas en enervar la legalidad del acto administrativo de destitución, cuyo resuelto se sustentó en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que consagra como causal de destitución de cargo, el abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso treinta (30) días continuos, supuesto concordado con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 33 eiusdem, relacionado con los deberes que se imponen al servidor público de prestar sus servicios con la eficiencia requerida y el cumplimiento del horario de trabajo establecido.
Por tanto, dado que la litis quedó centrada en la legalidad del acto de destitución y siendo que éste se fundamentó en la causal referida al abandono al trabajo y no en la evaluación de desempeño –aún cuando pudo formar parte del cúmulo de actuaciones cursantes en el expediente administrativo-, esta Corte estima acertado el pronunciamiento efectuado por el Iudex A quo tendente a desestimar el vicio de incompetencia denunciado, pues es lo cierto, que el acto administrativo cuya nulidad se persigue, no se apoya en esa documental sino en el control de asistencia y en las actas levantadas para dejar constancias del abandono al lugar de trabajo. En definitiva, dado que no guarda relación con los hechos que sustentaron el proceder de la Administración para aplicar la causal sancionatoria, esta Corte desestima la denuncia expuesta, tal como lo hizo el Iudex A quo. Así se declara.
(b) De la inmotivación por silencio de pruebas
Con respecto a este vicio, se advierte que el hoy querellante, alegó que la Administración no logró probar los abandonos imputados, mientras que él logró desvirtuarlos. No obstante, se constató que el Juzgado de Instancia, se pronunció sobre el acervo probatorio promovido a tales fines, concluyendo lo siguiente:
“Una vez analizado las testimoniales rendidas por los testigos se puede concluir que si bien es cierto que los testigos pudieran dar fe de los hechos que motivaron las inasistencias no meno (sic) cierto es que resultan insuficiente (sic) para justificar la (sic) inasistencia (sic) a su lugar de trabajo y desvirtuar las pruebas que utilizo (sic) la administración (sic) para aplicar la medida sancionatoria de destitución, como lo era el registro de control de asistencia prueba por excelencia para constatar la asistencia de los funcionarios.

Entonces debemos concluir que las pruebas testimoniales rendidas en sede administrativa, silenciadas por la administración (sic) no inciden en la decisión final por cuanto la resolución dictaminada que sancionó con la destitución del hoy querellante no cambia, siendo esto así debe desecharse la denuncia planteada con fundamentos a la falta de valoración de las pruebas testimoniales. Así se decide” (Negrillas del original).
Sobre la base de tales consideraciones, esta Instancia Judicial advierte que los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, surgieron como consecuencia de las presuntos abandonos al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) continuos, en los que habría incurrido el querellante por presuntamente haber inasistido a su lugar de trabajo en los días 5 y 22 de noviembre, 5, 13 y 26 de diciembre de 2012. (Ver expediente administrativo, folios 3 al 12).
En esa dirección, se advierte que a los folios trece (13), catorce (14) y diecisiete (17) del expediente administrativo, rielan insertos el auto de apertura, el oficio Nº 000438 del 19 de febrero de 2013 y el oficio S/N del 1º de marzo de 2013, respectivamente, dirigidos contra el hoy querellante informándole que sería objeto de una averiguación disciplinaria y que se realizaría la formulación de cargos conforme al procedimiento disciplinario, todos ellos relacionados con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al abandono injustificado durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos.
Es importante acotar, que la Administración apoyó su investigación en los controles de asistencia de esos días y en las actas levantadas por unos testigos. (Ver folios 3 al 11 del expediente administrativo).
A los fines de esclarecer el punto en cuestión, es menester contrastar los elementos probatorios utilizados por la Administración, con aquellos referidos por el recurrente, que a su decir, desvirtúan el supuesto de hecho imputado en su contra.
(b.1) Justificación del 5 de noviembre de 2012.
A tal efecto, se observa que el 5 de noviembre de 2012, los ciudadanos Anabella Palacios, Álida Díaz, Yadiris Villar y Jorkfran Capote, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.146.042, 4.440.137, 12.483.567 y 17.587.013, respectivamente, quienes en calidad de testigos levantaron un acta a las once y cuarenta y cinco antes meridiem (11:45 am.), en la sede del Departamento de Contabilidad y Presupuesto del organismo querellado, dejando constancia que el hoy querellante “…no asistió a su jornada laboral, retardando así las tareas asignadas y rendición de Cuentas Contables (…) sin justificar dicha ausencia…” (Ver folio 8 del expediente administrativo).
Sin embargo, se observa al folio ciento once (111) del expediente judicial, comunicación de fecha 5 de noviembre de 2012, emitida por la “Clínica Maternidad Santa Ana – Subdirección Administrativa” dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), dirigida al Licenciado Douglas Landaez de la Torre Financiera Provincial, la cual se encuentra suscrita por la Directora General Dra. María Marczuk, el Subdirector Administrativo Licenciado Roberto Nieto y el hoy querellante, de cuyo contenido se lee: “Tenemos bien a dirigirnos a usted en la oportunidad de solicitar los estados de cuenta desde el 01-10-2012 (sic) hasta el 30-10-2012 (sic) debidamente sellado y certificado por usted, de la maternidad Santa Ana…”.
Esta comunicación, permite desvirtuar con meridiana claridad, el “acta” levantada en esa misma fecha por los compañeros de trabajo en calidad de testigos, pues contrariamente a lo allí sostenido el querellante aparentemente laboró en esa oportunidad, de lo contrario no hubiera podido suscribir la comunicación dirigida al Licenciado Douglas Landaez de la Torre Financiera Provincial. Pues de ella se desprende, que el querellante prestó sus servicios en esa fecha. En consecuencia, esta Corte estima que debió descartarse de los días imputados, el correspondiente al 5 de noviembre de 2012, al quedar enervada la presunta inasistencia del recurrente a su sitio de trabajo. Así se decide.
(b.2) Justificación del 22 de noviembre de 2012
Delimitado lo anterior, se advierte igualmente que el 22 de noviembre de 2012, los ciudadanos Anabella Palacios, Álida Díaz, Yadiris Villar y Jorkfran Capote, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.146.042, 4.440.137, 12.483.567 y 17.587.013, respectivamente, quienes en calidad de testigos levantaron un acta a las a las dos y veinte post meridiem (2:20 pm.), en la sede del Departamento de Contabilidad y Presupuesto del organismo querellado, dejando constancia que el hoy querellante, “…no asistió a su jornada laboral, retardando así las tareas asignadas y rendición de Cuentas Contables (…) sin justificar dicha ausencia…” (Ver folio 9 del expediente administrativo).
En efecto, se observa que el querellante reconoció haber faltado a su sitio de trabajo, alegando que en esa fecha, sufrió un accidente en la moto en la que se trasladaba, recalcando que tal vicisitud, fue comunicada al Analista de Personal (Edgar Luna), para que este a su vez, lo informara al Supervisor Inmediato Edgar Nieto. (Ver escrito de descargo, vuelto del folio 24 del expediente administrativo).
Además de ello, expresó que laboró horas extras y fines de semanas compensatorios, para que no le fuera descontada la remuneración ni el ticket de alimentación correspondiente a esa jornada, indicando que ello, podía comprobarse de los recibos de pagos del mes de noviembre de 2012, en los que demuestra haber percibido sus asignaciones íntegramente y no haber sido objeto de descuento alguno.
Es importante destacar con este respecto, que a los folios ciento diecinueve (119), ciento veinte (120), cuatrocientos cincuenta y tres (453) y cuatrocientos cincuenta y cuatro 8454) del expediente judicial, rielan insertas las declaraciones dadas por el Analista de Personal Edgar Luna, quien reconoció que el querellante reportó el incidente de la moto y que a su vez, le fue notificado al Supervisor Inmediato, además de confirmar, que efectivamente el recurrente laboró tiempo compensatorio.
Por tanto, no resulta un hecho controvertido que el querellante faltó a su lugar de trabajo el 22 de noviembre de 2012, aún cuando reportó el inconveniente que le impidió cumplir su jornada; información, que por sí sola no justifica su ausencia, puesto que posterior a esa fecha, el querellante no trajo consigo ningún certificado, constancia o informe médico avalando lo dicho.
Por otra parte, es preciso referir que aún cuando el querellante haya laborado horas extras o fines de semanas complementarios o haya recibido el pago integral de las asignaciones correspondientes al mes de noviembre de 2012 –tal como lo alegó en su escrito de fundamentación-, no es suficiente para enervar la ausencia ocurrida el 22 de noviembre de 2012, pues se reitera, no demostró que su inasistencia al trabajo haya devenido de un accidente de moto o, que tal acontecimiento le haya impedido presentarse –aún tardíamente- a su sitio de labores, por lo que debe reputarse insuficiente la probanza hecha valer en este sentido y por consiguiente, computable para el supuesto disciplinario increpado en su contra. Así se declara.
(b.3) Justificación del 5 de diciembre de 2012
Seguidamente, se advierte que el 5 de diciembre de 2012, los ciudadanos Anabella Palacios, Yadiris Villar y Jorkfran Capote, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.146.042, 12.483.567 y 17.587.013, respectivamente, quienes en calidad de testigos levantaron un acta a las diez y treinta antes meridiem (10:30 am.), dejando constancia que el hoy querellante “…no asistió a su jornada laboral, retardando así las tareas asignadas y rendición de Cuentas Contables (…) sin justificar dicha ausencia…” (Ver folio 10 del expediente administrativo).
Sobre esta fecha, el recurrente afirmó que su moto sufrió un desperfecto mecánico en su neumático, recibiendo el socorro de uno de los empleados de la Clínica (motorizado de nombre Manuel Linares), quien lo comunicó a la Jefa de Recursos Humanos Licenciada Irma Colmenares, y a su Superior Inmediato Licenciado Roberto Nieto, pero que a pesar de ese acontecimiento, se presentó a su lugar de trabajo a la una y treinta post meridiem (1:30 p.m.), olvidando firmar el control de asistencia. (Ver escrito de descargo, vuelto del folio 24 del expediente administrativo).
Al respecto, se observa que al folio cincuenta y seis (56) del expediente administrativo, consta la declaración dada el 26 de abril de 2013, por el ciudadano Manuel Linares, quien para esa fecha se desempeñaba como “Aseador” cumpliendo funciones de mensajero en el organismo querellado. En su testimonio, aseveró no recordar con exactitud que haya sido el día 5 de diciembre de 2012, cuando auxilió al recurrente en la Autopista Valle Coche, por encontrarse accidentado con la moto, pero reconoce haberlo socorrido hasta la Avenida Nueva Granada.
Igualmente, se advirtió a los folios ciento treinta y seis (136), ciento cuarenta y ocho (148) y ciento sesenta y cuatro (164) del expediente judicial, documentales intituladas “COMPROBANTE DE RETENCIÓN IVA RETENIDO 75%”, número de comprobantes 201212-0000504, 201212-0000604 y 201212-0000605, respectivamente, elaborados por el hoy querellante en fecha 5 de diciembre de 2012, avalados conjuntamente por el Subdirector Administrativo Roberto Nieto y por la Directora María Marczuk; instrumentos que permiten evidenciar que el hoy recurrente prestó sus servicios el 5 de diciembre de 2012.
En consecuencia, queda enervada la presunta ausencia del querellante a su sitio de trabajo para el 5 de diciembre de 2012, pues de los autos se desprendió que para esa fecha prestó sus servicios, los cuales según afirmó el propio querellante, fueron en horas de la tarde en razón de haberse accidentado con su moto en horas de la mañana y ser socorrido por un compañero de trabajo, que en efecto, así lo corroboró a través de su testimonial, por consiguiente, la Administración debió descartar la presente fecha de los días imputados para la destitución por no haberse materializado la inasistencia cuestionada. Así se decide.
(b.4) Justificación del 13 de diciembre de 2012
Igualmente, se advirtió que el 13 de diciembre de 2012, los ciudadanos Anabella Palacios, Yadiris Villar y Jorkfran Capote, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.146.042, 12.483.567 y 17.587.013, respectivamente, quienes en calidad de testigos levantaron un acta a las diez y treinta antes meridiem (10:30 am.), dejando constancia que el hoy querellante “…no asistió a su jornada laboral, retardando así las tareas asignadas y rendición de Cuentas Contables (…) sin justificar dicha ausencia…” (Ver folio 11 del expediente administrativo).
Por su parte, el querellante refirió que el 13 de diciembre de 2012, asistió a su jornada de trabajo, pero debió ausentarse inmediatamente a los fines de solucionar un problema relacionado con la remesa especial contraída con la empresa “Praxay de Venezuela” correspondiente al año 2010, ingresando nuevamente a su oficina a las once y treinta ante meridiem (11:30 a.m.), olvidando firmar el control de asistencia correspondiente, teniendo como testigo de esa situación, al Administrador Roberto Nieto y al Analista de Presupuesto Edgar Luna. (Ver escrito de descargo, folio 25 del expediente administrativo).
Sobre ello, observa esta Corte al folio cuarenta y ocho (48) del expediente administrativo, la testimonial rendida el 26 de abril de 2013, por el ciudadano Juan Carlos Sayago, titular de la cédula de identidad Nº 19.739.418, en su condición de Asistente Administrativo III, adscrito al organismo recurrido, quien manifestó que el querellante para el 13 de diciembre de 2012, asistió al Departamento de Registro Contable del referido Ente con la finalidad de resolver un problema suscitado con una de las remesas, pues de no hacerlo, no le serían aceptadas sus rendiciones, aún cuando reconoce que no se dejó constancia de ello por escrito.
Asimismo, se constató a los folios ciento treinta y cinco (135), ciento cuarenta y siete (147), ciento sesenta y tres (163), ciento ochenta y uno (181), doscientos doce (212) y doscientos veintiséis (226) del expediente judicial, documentales intituladas “COMPROBANTE DE RETENCIÓN IVA RETENIDO 75%”, número de comprobantes 201210-0000574, 201210-0000575 y 201210-0000577, 201210-0000578 y 201210-0000586, respectivamente, elaborados por el hoy querellante en fecha 13 de diciembre de 2012, avalados conjuntamente por el Subdirector Administrativo Roberto Nieto y por la Directora María Marczuk; instrumentos que permiten evidenciar que el hoy recurrente prestó sus servicios el 13 de diciembre de 2012.
En consecuencia, queda enervada la presunta ausencia del querellante a su sitio de trabajo para el 13 de diciembre de 2012, pues de los autos se desprendió que para esa fecha prestó sus servicios, y también realizó diligencias tendentes a solventar un inconveniente generado con una de las remesas cuyas retenciones debía elaborar, por lo que ese día debe excluirse del cómputo que realizó la Administración para sancionar al querellante con destitución del cargo. Así se decide.
(b.5) Justificación del 26 de diciembre de 2012
De igual modo, se advirtió que el 26 de diciembre de 2012, los ciudadanos Anabella Palacios, Álida Díaz y Jorkfran Capote, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.146.042, 4.440.137 y 17.587.013, respectivamente, quienes en calidad de testigos levantaron un acta a las once antes meridiem (11:00 am.), dejando constancia que el hoy querellante “…no asistió a su jornada laboral, retardando así las tareas asignadas y rendición de Cuentas Contables (…) sin justificar dicha ausencia…” (Ver folio 12 del expediente administrativo).
En relación a ello, el recurrente alegó haber disfrutado un día libre por la semana navideña que otorgan internamente a los trabajadores de la Clínica “Santa Ana”. (Ver escrito de descargo, vuelto del folio 25 del expediente administrativo).
No obstante de la revisión efectuada a las presentes actuaciones, esta Corte no pudo constatar ningún elemento que genere la convicción de que para esa fecha, el organismo recurrido haya obsequiado al querellante el disfrute del día, en razón de lo cual debe reputarse insuficiente sus dichos en este sentido y por consiguiente, computable para el supuesto disciplinario increpado en su contra. Así se declara.
Delimitado lo anterior, esta Corte infiere que de los cinco (5) días imputados al querellante con causal de abandono para su destitución del cargo de “Contador IV”, quedaron enervados los días 5 de noviembre, 5 y 13 de diciembre de 2012, no así, con respecto a los días 22 de noviembre y 26 de diciembre de 2012, respectivamente.
Es importante destacar que, ciertamente el control de asistencia constituye un medio de prueba por escrito con el que se pueden acumular indicios en cuanto a la hora de entrada y salida del funcionario, pero no es por excelencia el único medio probatorio, como erróneamente lo señalara el A quo, pues de considerarlo de tal manera, estaríamos obviando circunstancias en las que el funcionario olvidando firmar el registro de asistencia, presta sus servicios para el organismo. Por tanto, sin que esto justifique las razones por las que el hoy querellante dejó de firmar el control de asistencia, tal como lo reconoció durante todo el proceso –judicial y administrativo-, es lo cierto que se debe ahondar y adminicular el material probatorio recabado, para comprobar y determinar válidamente de manera certera la responsabilidad disciplinaria.
En efecto, esta Corte en casos similares al presente, ha señalado que no se puede destituir a un funcionario ateniéndose únicamente en los controles de asistencia, pues “…no constituye prueba plena alguna para demostrar la efectiva presencia del funcionario (…) a sus labores de trabajo…”, menos aún cuando de los autos quedó evidenciado que el querellante en alguno de los días imputados, realizó “COMPROBANTE DE RETENCIÓN IVA RETENIDO 75%”, como parte de sus funciones dentro del organismo y cuando algunas de las testimoniales evacuadas lograron dar fe de ello.
Igual consideración merecen las actas levantadas por los ciudadanos Anabella Palacios, Yadiris Villar, Álida Díaz y Jorkfran Capote, quienes en calidad de testigos levantaron actas en el Departamento de Contabilidad y Presupuesto, pues aún cuando de ellas se advierten presuntas inasistencias del querellante a su sitio de trabajo, es lo cierto, que tales actuaciones quedaron contradichas con el material probatorio presentado por el recurrente, y además tales testimonios no fueron ratificados en el procedimiento administrativo disciplinario.
En razón de ello, esta Corte estima que la Juez de Instancia erró en las conclusiones abordadas con respecto al material probatorio cursante a los autos, restando valor al acervo hecho valer por el querellante que enervaba el supuesto fáctico que dio lugar a la sanción, motivo por el cual esta Corte estima procedente la denuncia formulada por el apelante, resultando forzoso REVOCAR el fallo apelado. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte conociendo del fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de la Contencioso Administrativa, y dada las consideraciones expuestas precedentemente, donde se enervaron tres (3) de los cinco (5) días imputados como supuesto fáctico para la sanción impugnada, es por lo que resulta cónsono declarar la nulidad del acto impugnado, en razón que para que aplique la consecuencia jurídica disciplinaria, era necesario computarse tres (3) días hábiles dentro de treinta (30) días continuos, lo cual no ocurrió en la presente causa. Así se declara.
Consecuente con lo anterior, debe ordenarse la reincorporación del querellante al cargo del que fue destituido o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectivo el írrito acto impugnado, así como la correspondiente bonificación de fin de año (aguinaldo), hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara.
Asimismo, esta Corte considera procedente acordar los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (2012). Así se decide.
En relación con la indexación monetaria, debe indicar esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 391 del 14 de mayo de 2014, caso: Mayerling Castellano Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con relación al referido concepto señaló lo siguiente:
“En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.

Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, esta Corte actuando en armonía con el criterio recientemente establecido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, y a los fines de brindar mayor grado de justicia social y garantizar un nivel de vida al justiciable, acuerda la indexación monetaria solicitada, a partir de la fecha en que se registró la admisión de la querella. Así se decide.
A los fines de que se realicen los cálculos correspondientes se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En cuanto al pago pretendido por la parte querellante referido a las demás bonificaciones, esta Corte los niega por genéricos e infundados de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Con respecto al pago de las evaluaciones y tickets de alimentación reclamados, esta Corte los niega por corresponder a conceptos que requieren la prestación efectiva del servicio. Así se declara.
Sobre los honorarios profesionales reclamados, esta Corte los niega por cuanto no es posible aplicar tal consecuencia, a casos donde se discute reclamaciones derivada de una relación de empleo público, es decir, procedimientos funcionariales como el de autos, sino en aquellos de contenido patrimonial y cuando la parte demandada resulte totalmente vencida, cuestión que tampoco ocurre en la presente causa. Así se declara.
En cuanto a la pretensión subsidiaria concerniente a las prestaciones sociales, esta Corte considera INOFICIOSO pronunciarse sobre ella, en razón de haberse acordado la pretensión principal y al haberse ordenado la reincorporación del querellante. Igual pronunciamiento merecen las demás alegaciones efectuadas por la parte querellante en su escrito libelar, tendentes a enervan el acto administrativo impugnado, dado que no tiene sentido práctico seguir analizando las denuncias formuladas contra el acto, al haber dado la razón al recurrente con el examen de uno de los principales alegatos (las pruebas). Así se decide.
Con fuerza en las consideraciones expuesta, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación intentado y, como consecuencia de ello, PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio del mismo año, por el Abogado Luís Ramón Bermúdez Rada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JHONNY ABIL GONZÁLEZ OJEDA, contra la decisión dictada el 28 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte querellante.
3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2014-000748
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,