JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000905
En fecha 11 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0842-14 de fecha 7 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo el cual remitió el expediente contentivo de la demanda por ejecución de hipoteca interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de secuestro por el Abogado Alejandro Garcia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº.99.310, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las empresas COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1930, bajo el Nº 387, Tomo 2, cuya última reforma de sus estatutos sociales quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 16 de junio de 2008 bajo el Nº 70, Tomo 67-A-Pro., y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. (MOVILNET) constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 24 de marzo de 1992, bajo el Nº 60, Tomo 127-A-Sgdo, cuya última reforma de sus estatutos quedó inscrita en el mencionado Registro Mercantil el 23 de mayo de 2000, bajo el Nº 119-A-Sgdo., contra la sociedad mercantil INVERSIONES ORO NEGRO, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Nº 16, Tomo 67-A en fecha 25 de junio de 2007.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de agosto de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2014, por el Abogado Alejandro García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Desistido el procedimiento en la demanda de ejecución de hipoteca conjuntamente con medida cautelar de embargo interpuesta.
En fecha 12 de agosto de 2014, se dio cuenta a la Corte, asimismo se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 29 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Abogada Ilda Osorio Gutiérrez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 90.832, en su carácter de Apoderada Judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y Telecomunicaciones Movilnet C.A. (MOVILNET), el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de octubre de 2014, se dejó constancia que ese día, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, por cuanto transcurrieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, así mismo el 22 de octubre de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de octubre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir lo conducente previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 7 de junio de 2012, el Abogado Alejandro García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de las empresas Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y Telecomunicaciones Movilnet, C.A. (MOVILNET), interpuso demanda de ejecución de hipoteca conjuntamente con medida cautelar de embargo contra la Sociedad Mercantil Inversiones Oro Negro, C.A., con base en las consideraciones siguientes:
Manifestó que, “En fecha 30 de octubre de 2007, mis representadas la sociedades mercantiles CANTV (sic) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., suscribió (sic) contrato de comisión con la sociedad ‘mercantil INVERSIONES ORO NEGRO, C.A., el cual quedó identificado con el No. 07-CJ-GCAL- 183/MO y- 183, y que consigno marcado con la letra ‘D’. En dicho contrato, la empresa Inversiones Oro Negro, C.A., denominado ‘El Comisionista’ ejecuta actos de comercio en su propio nombre y riesgo para la comercialización de los productos, conformado por Tarjetas Prepago y demás bienes o servicios de los Comitentes, es decir Telecomunicaciones Movilnet, C.A. y la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “Se estipula en la Cláusula Cuarta, que la sociedad Mercantil Inversiones Oro Negro, C.A., en su condición de Comisionista, goza de exclusividad en el territorio establecido para comercializar los productos y otros servicios de los Comitentes. También se estipula que, la sociedad mercantil Inversiones Oro Negro, C.A. deberá constituir hipoteca convencional de primer grado, según lo pautado en el Punto 6.1.11 de la Cláusula Sexta relativa a las Obligaciones del Comisionista, con el objeto de garantizar el cumplimiento de la obligación de pago del precio de los Productos, así como de cualquier otra obligación que se derive del Contrato y sus modificaciones. Con relación a la terminación de la relación contractual, la Cláusula Novena, de la Vigencia del Contrato y Terminación, se establece como tiempo de vigencia el término de tres (3) años, los cuales pudieran ser prorrogados por tiempos iguales por voluntad de las partes quienes deberán manifestarlo por escrito, por lo menos con treinta (30) días continuos de anticipación; igualmente se podrá dar por terminado, previa manifestación por escrito con por lo menos sesenta (60) días continuos de anticipación a la fecha efectiva de terminación; asimismo, se prevé que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones descritas en la Cláusula Sexta del Contrato, dará derecho a la parte afectada de dar por terminado el Contrato unilateralmente sin pronunciamiento judicial y la notificación podrá hacerse con por lo menos ocho (8) días continuos de anticipación a la fecha prevista para la terminación de la relación contractual; en caso de producirse la terminación unilateral y anticipada del Contrato, las Partes de mutuo acuerdo establecerán los términos para la conciliación de las cuentas pendientes al momento de la terminación. Además, establece la Cláusula Décima, referida a la Cláusula Penal, que el retraso de El Comisionista en el pago del precio de los Productos, dará derecho a Los Comitentes a exigir a El Comisionista la cantidad equivalente a cincuenta (50) Unidades Tributarias por cada día de retraso, hasta un máximo de quince (15) días, se considerará la Unidad Tributaria al momento del pago; en caso de pago parcial, la pena será calculada en proporción a la deuda pendiente de pago; si han transcurrido los quince (15) previamente referidos con persistencia del retraso, El Comisionista deberá pagar a Los Comitentes, adicionalmente, intereses de mora sobre el referido monto o cantidad adeudada, conforme con los cálculos realizados según la tasa activa de interés nominal promedio ponderada de los seis principales bancos comerciales y universales del país publicada por el Banco Central de Venezuela más 20 puntos porcentuales, en la fecha inmediata anterior a la fecha en que hubieren vencido los quince (15) días antes referidos; los intereses de mora serán calculados (i) desde la fecha en que hubieren transcurrido los quince (15) días antes referidos y hasta la fecha que El Comisionista realizare efectivamente el pago y/o la devolución de las cantidades que correspondan a los Comitentes; y (ii) para el número real de días transcurridos, sobre la bese de un (1) año de trescientos sesenta (360) días”.
Señaló que, “... para garantizar el cumplimiento de El Contrato N° 07-CJ-GCAL-183/MOV-183, el Comisionista convino en constituir hipoteca convencional de primer grado sobre los siguientes inmuebles:
1) Un (1) apartamento ubicado en la Urbanización San Francisco Bloque 07, Edificio 01, signado con las siglas 00-O 1, Municipio San Francisco, Estado (sic) Zulia, registrado en fecha 31 de marzo de 2008, en la Oficina de Registro Público de San Francisco, Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia, bajo el No. 39, Protocolo 1°, Tomo 25°, Primer Trimestre y documento de aclaratoria, de fecha 31 de marzo de 2008, bajo el No. 40 Protocolo 1°, Tomo 25°, Primer Trimestre. Sobre el mismo existe Hipoteca de Primer Grado a favor de CANTV (sic) y MOVILNET (sic), de fecha 9 de abril de 2008, anotado bajo el No. 8, Protocolo 1°, Tomo 2° y su Ampliación por Ciento Veintiséis Mil Bolívares exactos (Bs. 126.000,00), de fecha 22 de agosto de 2008, bajo el No. 36, Tomo 16°. Se anexa documento registral marcado con la letra ‘E1’.
2) Un (1) apartamento ubicado en la Urbanización San Felipe, 1 Etapa, Edificio 03, Bloque 04, N° 01-04, Parroquia San Francisco, Municipio San Francisco, Estado (sic) Zulia, registrado en fecha 15 de enero de 2008, en la Oficina de Registro Público de San Francisco, Municipio San Francisco del Estado Zulia, bajo el No. 34, Protocolo 1°, Tomo 1°, Primer Trimestre. Sobre el mismo existe Hipoteca de Primer Grado a favor de CANTV (sic) y MOVILNET (sic), de fecha 24 de enero de 2008, anotado bajo el No. 22, Protocolo 1°, Tomo 4° y su Ampliación por Ciento Ochenta y Cuatro Mil Bolívares exactos (Bs. 184.000,00), de fecha 15 de agosto de 2008, bajo el No. 1, Tomo 15°. Se anexa documento registral marcado con la letra ‘E2’.
3) Una (1) casa ubicada en la Urbanización La Alhambra, Sector Sierra Maestra, Avenida 8 con Calle 9-A, Casa N° 9-5 1, Parroquia Francisco Ochoa, Municipio San Francisco, Estado (sic) Zulia, registrado en fecha 4 de mayo de 2007, en la Oficina de Registro Público de San Francisco, Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia, bajo el No 32, Protocolo 1°, Tomo 13°, Segundo Trimestre Sobre el mismo existe Hipoteca de Primer Grado a favor de CANTV (sic) y MOVILNET (sic), de fecha 26 de octubre de 2007, anotado bajo el No 44, Protocolo 1°, Tomo No 13° y su Ampliación por Setecientos Setenta Mil Bolívares exactos (Bs 770 000,00), de fecha 15 de agosto de 2008, bajo el No 2, Tomo 15° Se anexa documento registral marcado con la letra ‘E3’…” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “Es el caso ciudadano Juez, que mis representadas en fecha 3 de diciembre de 2009, dirigió (sic) comunicación, la que denominó Notificación de Auditoría No. 1 Mediante la cual se le informa a la sociedad mercantil Inversiones Oro Negro, C.A., ampliamente identificada, que al 21 de noviembre de 2009 se arrojó una diferencia significativa de Un Millón Cuarenta y Nueve Mil Ochocientos Sesenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.049.869,55); Notificación No. 2 de fecha 1 de febrero de 2010, marcada con la letra ‘F2’ donde se informa a El Comisionista que a esa fecha 1 de febrero de 2010 mantenía una diferencia de Un Millón Cuatrocientos Ocho Mil Once Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.408.011,54) y; Notificación No. 3 de fecha 12 de mayo de 2010, marcada con la letra ‘F3’, donde se ratifica el contenido de la Cláusula Décima de El Contrato de Comisión N° 07-CJ-GCAL-183/MOV-183, que establece el derecho que tienen Los Comitentes de exigir a El Comisionista el pago por concepto cláusula penal e intereses, generados por la cesación de pagos de los productos”.
Finalmente, solicitó “…que se declare competente para conocer, tramitar y decidir la presente demanda por ejecución de hipoteca…que la presente demanda sea ADMITIDA en cuanto a trámite se refiere y posteriormente sea declarada CON LUGAR, en consecuencia, se declare la ejecución de hipoteca sobre los bienes propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Oro Negro, C.A., compuesto por los tres (3) inmuebles ampliamente identificados ut supra…que se ordene la experticia complementaria del fallo…que la presente demanda sea notificada a la sociedad mercantil Inversiones Oro Negro, C.A. por medio de la correspondiente citación” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de julio de 2014, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la declaró Desistido el procedimiento en la demanda de ejecución de hipoteca conjuntamente con medida cautelar de embargo, con base en las siguientes consideraciones:
“Ahora bien, revisadas como se encuentran las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
‘Artículo 60. Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar, se declarará desistido el procedimiento.
El desistimiento del procedimiento sólo extingue la instancia y el demandante podrá volver a proponer nueva demanda inmediatamente.
Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, la causa seguirá su curso.’
En ese orden de ideas, visto el contenido del artículo anteriormente trascrito concatenado con lo asentado en el acta de fecha 10 de julio de 2014, la cual riela al folio 159, de la pieza principal del expediente judicial, donde se dejó expresa constancia que la parte demandante no asistió a la celebración de la audiencia preliminar. Ahora bien el artículo 57 ejusdem prevé que la audiencia preliminar tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la hora que fije el tribunal, no previendo dicha norma a partir de qué acto ha de computarse el inicio para establecerse el décimo día. Por ello el Tribunal al momento de admitir la presente demanda de contenido patrimonial fue expreso en el auto de admisión al establecer que la audiencia preliminar tendría lugar el décimo día de despacho contados a partir de la última de las notificaciones, fijándose como hora las 09:00 horas de la mañana, siendo que en este caso específico el acto que ha de computarse el inicio para establecer el décimo día fue el día 19 de junio de 2014, fecha en la cual la defensora judicial de la parte demandada aceptó el cargo y juró cumplir con el mismo, tal como riela al folio 158 del expediente judicial, por ello al no acudir la representación judicial de la parte demandante a la realización del acto de la audiencia preliminar, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO en la presente demanda, y así se decide.
Ahora bien, observa este Tribunal que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no prevé norma alguna en la que establezca la obligación a los órganos jurisdiccionales de enviar en consulta obligatoria la presente decisión, por el hecho de que los representantes legales de Ente demandante dieran lugar a la declaratoria de DESISTIMIENTO del presente procedimiento por no haber actuado diligentemente en la defensa de los derechos del accionante al no acudir al acto de la celebración de la audiencia preliminar. En ese sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión o defensa de la República, debe ser consultada al tribunal Superior competente.
En el presente caso, si bien es cierto que quien demanda en forma directa no es la República Bolivariana de Venezuela, ya que los co-demandantes son Empresas del Estado que tienen atribuidas personalidades jurídica propia y posee un patrimonio propio distinto a la República, no menos cierto es, que cualquier decisión contrario (sic) a su pretensión incide de forma indirecta contra la República, puesto que dicho Ente forma parte de la Administración Pública Nacional. Por consiguiente no tratándose de una sentencia definitiva que resuelve el fondo del asunto, mas si de una interlocutoria con fuerza definitiva ya que pone fin al presente proceso jurisdiccional y la misma es contraria a la pretensión de las empresas Demandantes, considera este Tribunal que ha de enviarse en consulta obligatoria al Tribunal superior competente, y así se decide (…)”.
En ese mismo orden de ideas, visto que este Tribunal Superior se vio en la obligación de declarar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo es el Desistimiento del Procedimiento, y aunque las empresas demandantes pueden interponer nuevamente la acción judicial inmediatamente tal como de forma expresa lo prescribe dicha norma, a tenor de lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación tanto del Presidente de las Empresas del Estado demandantes y a la Procuraduría General de la República, a fin de que si lo consideran procedente ejercer las acciones administrativas disciplinarias en contra de los funcionarios encargados del presente proceso judicial.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO en la demanda por ejecución de hipoteca interpuesta por el abogado Alejandro García, actuando en su condición de apoderado judicial de las empresas COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. (MOVILNET), contra la sociedad mercantil INVERSIONES ORO NEGRO, C.A.
SEGUNDO: Se ORDENA la notificación de los Presidentes de las Empresas del Estado demandantes y de la Procuraduría General de la República, a fin de que si lo consideran procedente ejerzan las acciones administrativas disciplinarias en contra de los funcionarios encargados del presente proceso judicial…”.
CUARTO: Se ordena oficiar al Registro Inmobiliario de San Francisco, Municipio San Francisco del estado Zulia, a los fines de que realice las acciones pertinentes en el presente caso”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACIÓN
En fecha 29 de septiembre de 2014 la Abogada Ilda Osorio Gutiérrez actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente presentó, escrito de fundamentación a la apelación basado en las siguientes consideraciones
Manifestó que “La sentencia apelada incurre en violación flagrante al orden público, por cuanto: De la falta de firma del Juez de la diligencia de aceptación y juramentación del cargo de la defensora ad lítem. Se evidencia del folio 323 del presente expediente que la diligencia estampada por la abogada ANA RAQUEL RODRÍGUEZ CARNEVALI, en fecha 19 de junio de 2014, que constituye el acto solemne de juramentación de ésta, fue suscrita solamente por la ciudadana secretaria del Juzgado tanto en el espacio asignado a la rúbrica del Juez como en donde si correspondía que la secretaria firmara, lo cual es evidente al analizar la aludida diligencia y cotejar ambas firmas.”
Que, “Por consiguiente de la lectura y examen detallado de la diligencia antes mencionada, se evidencia que la mencionada Abogado, acepta el cargo de Defensora Ad litem de la parte demandada anteriormente mencionada, y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al mismo.
Que, “Igualmente, se puede observar, que efectivamente, dicha juramentación fue realizada solamente ante la Secretaria (sic) del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, lo cual se evidencia con la firma estampada por la mencionada funcionaria en la referida diligencia, y en la misma, no consta ni la presencia ni la firma del Juez Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el mencionado juramento”.
Que, “Es menester acotar que la juramentación y aceptación del cargo del defensor judicial constituye una de las formas mediante la cual se hace eficaz el derecho a la defensa, y atañe al orden público”.
Que, “En ese sentido cabe hacer mención a lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil”.
Que “En el supuesto negado que esta honorable Corte considerase debidamente juramentada a la abogada ANA R. RODRÍGUEZ C., esta representación se permite señalar que en el presente asunto se han violado flagrantemente normas de orden público, en razón de que la defensora sólo fue notificada de su designación, a fin de que manifestara su aceptación o no al cargo recaído en su persona, y en el primero de los casos prestara el juramento de ley (Ver folio 321), y en modo alguno se le citaba, y como consecuencia de ello emplazaba, para que tuviera lugar la audiencia, por lo que mal podía considerarse a derecho y celebrar la misma, en total ausencia de la parte actora, a quien se le perjudicaba con tal conducta, toda vez que el acto subsecuente debía consistir en la citación de la defensora; máxime cuando ni en el auto que acordó su notificación, así como la boleta se establece que se llevará a cabo la audiencia una vez juramentado, por lo que ha de ordenarse la reposición al estado que el defensor se juramente, y proseguir con la citación, o en su defecto sea citado ordenándose su emplazamiento para llevar a cabo la audiencia. Adicional a lo anterior, es de advertir la violación al debido proceso y derecho a la defensa de la demandada, toda vez que, estando domiciliada la demandada en el estado Zulia, no le fue otorgado término de distancia, lo cual contraviene flagrantemente el orden público”.
Que, “Como se deduce de la norma que antecede, una vez, cumplida las formalidades referidas a la citación y transcurridos los quince (15) días a los que se refiere el artículo 223 eiusdem sin que se haya verificado en actas la comparecencia del demandado, el Tribunal procederá a la designación de un defensor ad litem con quien -como la misma ley lo expresa- se entenderá la citación del demandado siendo así, se requiere que una vez designado el defensor ad litem, y que éste ha aceptado el cargo y ha prestado el juramento de ley, ante el juez, se procederá a su citación personal, a los efectos del cómputo del lapso para la contestación de la demanda, en respeto al principio de preclusión de los lapsos, y a los fines de garantizar el derecho a la defensa del demandado. De esta manera, no puede admitirse la citación tácita o presunta del defensor ad litem por el solo hecho de haber comparecido al acto de juramentación”.
Que en “... la práctica de una citación válida es uno de los pilares fundamentales del proceso, ya que, con ella se garantizan el derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, porque a partir de ella comienza a existir litigio y las partes procesales están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la demanda en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; por lo cual en circunstancia alguna, puede ser excusada ni substituida su ausencia, ni nadie puede derivar derechos de un proceso cumplido sin que haya sido practicada la misma, máxime en el caso de marras, cuando el acto subsecuente está constituido por la audiencia preliminar”.
Arguyó que en “...razón de lo anterior, comoquiera que ha quedado demostrado que efectivamente se han violado normas de estricto orden público es por lo que solicito se declare con lugar la apelación ejercida por mi representación y en consecuencia de ello se debe reponer la causa al estado de que la mencionada Defensora ad litem designada, preste su juramento de ley, luego de lo cual deberá citársele conforme a la ley, declarándose expresamente nulas las actuaciones posteriores a la írrita juramentación, debiéndose por tanto notificar de la decisión que resuelva la presente apelación, al Registro Inmobiliario de San Francisco, Municipio San Francisco del estado Zulia, toda vez que la medida de prohibición de enajenar y gravar se mantiene y así solicito sea decidido por esta Alzada”.
Finalmente solicitó que “Por todas las razones de hecho y de derecho suficientemente expuestas, solicitamos que el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sea declarado CON LUGAR en virtud de estar viciada dicha decisión, se ANULE tanto el fallo aludido como todas las actuaciones posteriores a la juramentación de la Defensora ad litem, se NOTIFIQUE de la decisión que resuelva la presente apelación, al Registro Inmobiliario de San Francisco, Municipio San Francisco del estado Zulia, toda vez que la medida de prohibición de enajenar y gravar se mantiene vigente...”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de julio de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
En el presente caso, el Juzgado A quo declaró Desistido el procedimiento en virtud de “...el contenido del artículo anteriormente trascrito concatenado con lo asentado en el acta de fecha 10 de julio de 2014, la cual riela al folio 159, de la pieza principal del expediente judicial, donde se dejó expresa constancia que la parte demandante no asistió a la celebración de la audiencia preliminar. Ahora bien el artículo 57 ejusdem prevé que la audiencia preliminar tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la hora que fije el tribunal, no previendo dicha norma a partir de qué acto ha de computarse el inicio para establecerse el décimo día. Por ello el Tribunal al momento de admitir la presente demanda de contenido patrimonial fue expreso en el auto de admisión al establecer que la audiencia preliminar tendría lugar el décimo día de despacho contados a partir de la última de las notificaciones, fijándose como hora las 09:00 horas de la mañana, siendo que en este caso específico el acto que ha de computarse el inicio para establecer el décimo día fue el día 19 de junio de 2014, fecha en la cual la defensora judicial de la parte demandada aceptó el cargo y juró cumplir con el mismo (...) por ello al no acudir la representación judicial de la parte demandante a la realización del acto de la audiencia preliminar, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO en la presente demanda” (mayúsculas del original).
Ello así, la actora en el escrito de fundamentación de la apelación arguyó que el Juzgado A quo incurrió al vicio de violación de orden público a los folios del fallo apelado argumentando que “Se evidencia del folio 323 del presente expediente que la diligencia estampada por la abogada ANA RAQUEL RODRÍGUEZ CARNEVALI, en fecha 19 de junio de 2014, que constituye el acto solemne de juramentación de ésta, fue suscrita solamente por la ciudadana secretaria del Juzgado tanto en el espacio asignado a la rúbrica del Juez como en donde si correspondía que la secretaria firmara, lo cual es evidente al analizar la aludida diligencia y cotejar ambas firmas”
Al respecto, observa esta Corte que cursa a los folios trescientos veintiuno (321) y trescientos veintidós (322) de la primera pieza del expediente judicial, la boleta de notificación de fecha 21 de mayo de 2014 y la diligencia de fecha 16 de junio de 2014, efectuada por el ciudadano Alguacil del Juzgado A quo, mediante la cual dejó constancia haber practicado la notificación la designación como defensor ad-litem, de la Abogada Ana Raquel Rodríguez Carnevalli.
Igualmente, corre inserto en el folio trescientos veintitrés (323) de la primera pieza del expediente judicial, la diligencia de fecha 19 de junio de 2014, presentada por la Abogada Ana Raquel Rodríguez Carnevalli, antes identificada, mediante la cual acepta el cargo y juró el cumplimiento fiel a sus obligaciones inherentes a su designación.
Ahora bien, ante lo expuesto resulta conveniente para este Órgano Jurisdiccional, señalar el fallo emanado de la Sala de Casación Civil en fecha 5 de noviembre de 2010, en donde se pronunció respecto a la figura del defensor ad litem estableciendo lo siguiente:
“...la institución de la defensoría privada opera bajo la figura del defensor ad litem, quien es la persona llamada y designada para representar al demandado no presente que no ha sido localizado para su defensa en el proceso. La doctrina de este Alto Tribunal ha establecido que la institución de la defensoría privada tiene un doble propósito: Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado a través de este defensor privado, formándose con él y en representación del no presente la relación jurídica procesal que permite la continuación del proceso y que el demandado que no ha sido emplazado o citado, pueda defenderse mediante la representación de un defensor privado designado por el tribunal. En ninguno de estos casos el defensor obra como un mandatario del accionado sino como un auxiliar de justicia designado por el tribunal para su exclusiva defensa Junto a las señaladas, existen otras funciones importantes destinadas a la labor del defensor ad litem, entre ellas, exige la doctrina precedente, que este auxiliar de justicia debe en todo proceso, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para lograr recabar la información necesaria para su defensa en el juicio, así como para obtener los medios de prueba que permitan contradecir lo alegado por el demandante en el libelo.”
Ahora bien observa esta Corte que se ha sostenido en la doctrina, que el defensor ad-litem tiene los mismos poderes de un Apoderado Judicial, con excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:
“El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa.”
Por otra parte, la casación venezolana en sentencia de fecha 22 de marzo de 1961, en relación con la función del defensor judicial, estableció el siguiente criterio:
“El cargo de defensor ad-litem es un cargo que el legislador ha previsto en una doble finalidad: colaborar en la recta administración de justicia al representar y defender los intereses del no presente e impedir que la acción en justicia pueda ser burlada en detrimento de los derechos de las partes.”
Del análisis exhaustivo de las actas que conforman el referido expediente judicial corre inserto en el folio trescientos veintitrés (323) diligencia de la Abogada Ana Raquel Rodríguez Carnevali mediante la cual aceptó el cargo encomendado por el Juzgado A quo, sin embargo, esta Corte observa que no consta en la referida diligencia la firma del Juez ni acta de juramentación de la Abogada al cargo de defensora ad litem, cabe destacar que el defensor ad-litem tiene el deber de juramentarse ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, que en su Único Aparte, dispone:
“Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado”.
Tal como prevé la norma transcrita supra, el defensor ad-litem como funcionario judicial accidental que, debe prestar juramento ante el Juez y no ante la Secretaria solamente, como sucedió en el caso de autos.
Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 976, de fecha 28 de mayo de 2002, con respecto al nombramiento, aceptación y juramentación de los defensores ad litem, ha establecido:
“…Así, la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado...”
A este respecto, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de mayo de 1966, estableció textualmente lo siguiente:
“La juramentación del defensor ad-litem es materia de orden público y su omisión o irregularidad hace nulas e inválidas sus actuaciones.
En el caso se puede constatar de las actuaciones del abogado designado como defensor ad-litem, que éste aceptó el cargo y prestó juramento ante el Secretario del Tribunal, de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Juramento, el defensor ad-litem como funcionario judicial que es, debió prestar juramento ante el Juez y no ante el Secretario” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, la Sala de Casación Civil en sentencia del 8 de febrero de 1995, reiterada en decisión del 23 de octubre de 1996, reiteró el siguiente criterio:
“En efecto, el aparte único del artículo 7 de la Ley de Juramento, el cual se refiere a los auxiliares de justicia, como el defensor ad-litem, textualmente ordena: ‘Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado’.
En sintonía con el texto legal antes trascrito, el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, dispone: ‘El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos, resoluciones y sentencias. El Secretario suscribirá también con el Juez los actos de contestación, recusación, declaraciones, aceptaciones, experticias y demás a que deban concurrir las partes o terceros llamados por la ley’.
En consecuencia, no hay dudas para la Sala, que las disposiciones legales antes citadas, son de eminente orden público, y (no orden público secundario, como desatinadamente lo califica la recurrida), dada la solemnidad con que el legislador ha rodeado la aceptación de los funcionarios auxiliares, tanto permanentes como accidentales del Poder Judicial…
…Del análisis de las actas del proceso, se evidencia, que el abogado, aceptó el cargo de defensor ad-litem y juró cumplirlo bien y fielmente ante el Tribunal de la diligencia suscrita el 14 de noviembre de 1989, no consta que estuviese presente el Juez, porque la misma actuación solamente está suscrita por el exponente y el Secretario Accidental del Tribunal de la causa, y no por el Juez.
Por consiguiente, como quiera que el juramento es un acto que la ley reviste de solemnidad, de eminente orden público, y en el caso de especie, no se cumplieron los requisitos de los artículos 7 de la Ley de Juramento y 104 del Código de Procedimiento Civil, la Sala declara nula la aceptación del defensor nombrado, y la infracción, por la recurrida, del artículo 208 eiusdem, por la falta de aplicación, habida cuenta que debió y no lo hizo, declarar la nulidad de lo actuado y ordenar la reposición de la causa al estado de que se efectuara con las solemnidades del caso, la aceptación y juramentación del defensor ad-litem designado…”.
En conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Civil, que esta Corte acoge, para el momento de la juramentación del llamado auxiliar de justicia o defensor ad-litem, el juez debe aplicar lo previsto en los artículos 7º de la Ley de Juramento en concordancia con el 104 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:
“El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos, resoluciones y sentencias. El Secretario suscribirá también con el Juez los actos de contestación, recusación, declaraciones, aceptaciones, experticias y demás a que deban concurrir las partes o terceros llamados por la ley”. (Destacado de esta Corte).
De acuerdo con la doctrina imperante, la juramentación del defensor ad-litem es materia relacionada con el orden público, por lo que su omisión vicia de nulidad el juramento del referido funcionario.
Así las cosas y conforme a la doctrina imperante del Tribunal Supremo de Justicia, la juramentación del defensor ad litem es materia relacionada al orden publico por lo que su omisión o defecto en el mismo vicia de nulidad el juramento de dicho funcionario, en virtud de lo anterior queda demostrado el argumento expuesto por la parte apelante y, en virtud que se causó una inestabilidad en el juicio y una inseguridad en cuanto a las garantías que tienen las partes dentro del proceso, esta Corte estima pertinente declarar CON LUGAR el recurso de apelación intentado y por consiguiente, ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de julio de 2014, que declaró el desistimiento en la presente causa. Así se declara.
En mérito de las consideraciones precedentes, esta Corte ordena REPONER la causa al estado procesal en que el Juzgado A quo, efectué las solemnidades del caso en cuanto a la juramentación del defensor ad-litem designado. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de julio de 2014, por el Abogado Alejandro García, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), y Telecomunicaciones Movilnet, C.A. (MOVILNET), contra la sociedad mercantil Inversiones Oro Negro, C.A
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto
4.- ANULA el fallo apelado.
5.- REPONE la causa al estado procesal en que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, efectué la juramentación del defensor ad-litem designado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2014-000905
EN/.-
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario,
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