TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000078

En fecha 23 de octubre de 2014, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado integrado por copias certificadas del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Andrea Rondón García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 117.971 y 97.684, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, siendo reformados dichos estatutos ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 14 de octubre de 2014, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó la apertura del presente cuaderno separado para tramitar lo conducente a la solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar de suspensión de efectos y acordó su remisión a esta Instancia para el correspondiente pronunciamiento.

En fecha 27 de octubre de 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el cuaderno de medidas para que dictara la decisión pertinente. En la misma fecha, se pasaron las actuaciones conforme a lo ordenado, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de junio de 2014, los Abogados Juan Carlos Oliveira y Andrea Rondón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe Banco Universal, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Señalaron como antecedentes al acto impugnado lo siguiente:

Que en fecha 7 de junio de 2012, la Junta Directiva de su representada aprobó la mudanza o traslado de una de sus oficinas (concretamente la Nº 307) ubicada en la Avenida Lara con Avenida Los Leones, en el Municipio Iribarren de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara.

En fecha 9 de noviembre de 2012, su representada consignó ante la parte demandada una solicitud de traslado de la citada oficina a la Avenida Lara con calle 8, frente al colegio San Vicente de Paul, Centro Comercial Churún Merú, Locales B1, B5 y B7 del citado Municipio siendo esta obligación establecida en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario; el cual fue autorizado por la parte accionada en fecha 6 de diciembre de ese mismo año.

Que en fecha 15 de febrero de 2013, su poderdante consignó ante el Organismo demandado una comunicación mediante la cual le expresó: 1) que para la referida fecha no se había materializado el traslado de la oficina del banco a su nueva dirección por lo que el inmueble donde se encontraba operando la Oficina en la Avenida Lara continuaba en la categoría contable de bienes en uso; 2) que su representada había recibido comunicaciones de personas manifestando su interés en adquirir el inmueble ubicado en la Avenida Lara, donde funcionaba la oficina Nº 307; 3) que a fin de cumplir con las formalidades previstas en la regulación sectorial, solicitaba a esa Superintendencia la necesaria autorización para vender dicho inmueble, adjuntando la información del potencial comprador del bien y la información de una eventual compra venta.

Indicaron, que fecha 6 de marzo de 2013, su representada informó a la parte demandada que en fecha 4 de marzo de 2013, había completado el traslado de la Oficina Avenida Lara Nº 307 a su nueva sede, cuyo acuse de recibo data del 16 de abril de 2013.

Expresaron, que con motivo del traslado de la Oficina Nº 307 a un nuevo inmueble, el local donde se encontraba dicha agencia dejó de ser un bien en uso y no se le asignó un nuevo destino, por lo que se procedió a reclasificarlo contablemente pasándolo a la cuenta bienes fuera de uso.

Señalaron, que para el momento de la reclasificación contable del bien, aún se mantenía el interés de algunas personas en adquirirlo y en particular un ofrecimiento de compra en el mes de febrero del cual la demandada tenía conocimiento, por lo cual se le peticionó dejar sin efecto la solicitud de autorización formulada por el Banco pues no se requería autorización del organismo toda vez que por el destino dado al inmueble, este pasó a la categoría de bien fuera de uso procediendo su mandante a aceptar la oferta de compra recibida.

Afirmaron, que “…la venta del inmueble, un BIEN FUERA DE USO desde el 4/3/2013 (sic) se efectuó el 29/5/2013, (sic) en los términos informados a esa Superintendencia el 15/2/2013, (sic) tal como consta en documento que fue protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado (sic) Lara, Barquisimeto, inscrito bajo el N° 2013.906 Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el N° 362.11.2.3.5070 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013...” (Mayúsculas del original).

Adujeron, que en fecha 16 de septiembre de 2013, el organismo demandado decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a su representada con fundamento en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley Orgánica de las Instituciones del Sector Bancario y por haber incurrido en el supuesto sancionatorio establecido en el numeral 12 del artículo 203 ejusdem.

Alegaron, que su poderdante presentó descargos señalando que la norma invocada por la demandada no impone a los bancos la obligación de solicitar autorización para la enajenación de los inmuebles catalogados como bienes fuera de uso y que la autorización establecida en el numeral 2 del artículo 99 ejusdem únicamente corresponde a los bienes catalogados como bienes en uso.

Que, en fecha 29 de noviembre de 2013, la accionada mediante Resolución Nº 184.13 decidió sancionar a su representada con multa por la cantidad de quinientos sesenta y dos mil bolívares (Bs. 562.000,00), en virtud del incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 2 del artículo 99, de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, por cuanto su mandante presuntamente incumplió la supuesta y negada obligación de solicitar la autorización de venta del inmueble y que con anterioridad a la fecha en la que esa Superintendencia autorizó la mudanza de la sucursal del banco éste ya habría aceptado parte del precio de venta del referido inmueble.

Alegaron, que contra ese acto su poderdante ejerció recurso de reconsideración en el cual manifestó que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, de una detenida lectura del artículo presuntamente infringido se evidencia que la sanción sólo puede ser impuesta sí se enajenan bienes inmuebles que para ese momento en ellos funcionen agencias, oficinas o sucursales.

Que, si el legislador hubiese querido ampliar la prohibición a bienes que fueron asiento de una agencia hubiera empleado otras palabras para construir el artículo, de modo pues que la prohibición no se refiere a inmuebles ya desincorporados de esa red, por lo cual su representada no vendió un inmueble de uso porque para el momento de su enajenación ya no se hallaba incorporado a su red de agencias.

Indicaron, con relación a la aceptación de parte del precio de la venta por parte de su representada, que para la fecha en que recibió el cheque (16 de enero de 2013) las partes aún no habían suscrito un contrato de compra venta lo cual se realizó el 29 de mayo de 2013.

Que, en respuesta al referido recurso el organismo demandado produjo la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, en la cual ratificó lo decidido en la Resolución primigenia y confirmó la multa impuesta por la violación a lo establecido en el numeral 2 del artículo 99 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual constituye el objeto de la presente acción.

Solicitó como punto previo la desaplicación por control difuso del último aparte del artículo 234 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario por cuanto “…dicha norma impone una limitación indebida del derecho constitucional de acceso a la justicia, al exigir la presentación de una fianza o caución conjuntamente con la acción de nulidad de los actos administrativos de naturaleza sancionatoria emanados de la SUDEBAN. (sic). En todo caso, también solicitamos de manera supletoria la interpretación constitucional de esa norma, para el caso que se considere que, bajo su interpretación a favor del derecho de acceso a la justicia, la misma no limita el ejercicio de ese derecho a la previa constitución de una fianza” (Mayúsculas del original).

Adujeron, que la mencionada norma establece que a los fines de demandar la nulidad de los actos administrativos emanados de la Superintendencia accionada que impongan una sanción pecuniaria, debe presentarse una fianza que asegure el pago de la multa impuesta, lo cual de no cumplirse acarrearía la inadmisibilidad de la demanda lo cual -a su decir- limita el derecho de acceso a la justicia establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que, dicha disposición establece el principio solve et repete el cual condiciona el acceso a la justicia y limita el derecho a la defensa así como resulta discriminatoria y violatoria al derecho a la igualdad lo cual ha sido establecido por la jurisprudencia.

Sostuvieron, que la interpretación constitucional de la norma consistiría en establecer que la exigencia de fianza lo es sólo a los fines de la obtención de una medida cautelar y no como un presupuesto de admisibilidad de la acción tal como según sus dichos ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Con relación a los vicios de nulidad de la Resolución impugnada alegaron y denunciaron los siguientes:

Solicitaron, la desaplicación por control difuso del numeral 12 del artículo 203 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario que sirvió de base para la sanción impuesta, pues dicha norma “…al establecer como criterio para determinar la multa ‘el capital social’ de la institución bancaria infractora, genera una discriminación contraria al artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues por la infracción de una misma previsión legal – esto es, el supuesto y negado incumplimiento de la obligación de obtener la autorización de SUDEBAN (sic) para la venta del inmueble se imponen sanciones dispares, incluso cuando el incumplimiento es idéntico. Así, por ejemplo, piénsense (sic) en dos (2) bancos, uno grande y otro pequeño –medidos en términos de capital social, claro está- que incumplieron con la norma antes citada. En este caso ¿Cómo podría justificarse, constitucionalmente, que (sic), medidas en dinero, la multa impuesta a la institución bancaria con menor capital pagado sea siempre menor que la impuesta, por el mismo ilícito, a la impuesta a la institución bancaria con mayor capital pagado? ¿O que (sic) decir de las sanciones dispares o desiguales impuestas a dos (2) entidades bancarias, una grande y otra mas (sic) pequeña, so pretexto de que cada una de ellas dejó de proporcionar exactamente la misma información? (…) ello no podría ser así sin que se incurriese en una grave discriminación, pues en materia sancionatoria lo que realmente importa es la determinación objetiva de una conducta (dolosa o culposa) tipificada como una infracción en protección de algún bien jurídico, y no la condición o potencia económica de quien comete la infracción” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señalaron, que “…la obligación cuyo incumplimiento ha sido juzgado en nada está vinculada con el capital social de la institución sino con el cumplimiento de una obligación de obtener autorización para la venta de un específico bien del banco; de modo que el capital social no constituye medida idónea de los daños que pudieran haberse derivado de la infracción” (Negrillas del original).

Que por lo tanto y por violar la garantía de razonabilidad solicitan la desaplicación del numeral 12 del artículo 203 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario y visto que la resolución impugnada fue dictada con base en dicha norma solicitaron sea declarada su nulidad por ausencia de base legal.

Denunciaron, la violación del principio de participación ciudadana por la omisión de la consulta obligatoria prevista en la Ley Orgánica de la Administración Pública, por cuanto la Ley de las Instituciones del Sector Bancario “…instrumento que sirvió de base a SUDEBAN (sic) para dictar el acto impugnado, no fue debidamente consultado con las comunidades organizadas, y en especial con la banca, violando así lo establecido en las disposiciones legales antes mencionadas. Sobre este punto recuérdese que las instituciones bancarias son sujetos absolutamente identificables y debidamente inscritos ante la SUDEBAN (sic) por lo que no habría sido necesario para llevar a cabo la consulta omitida, convocar actos o procedimientos extraordinarios de consulta” (Mayúsculas y negrillas del original).

Esgrimieron, que la multa impuesta dictada con base en la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, la cual no fue sometida a consulta con sus destinatarios lo cual -a su decir- resultaba necesario al tratarse de un sector técnico y especializado cercena el derecho a la participación y a la intervención en los asuntos públicos de su representada, es violatoria de lo previsto en el artículo 139 de la Ley Orgánica de la Administración Pública lo cual se constituye en un vicio de nulidad absoluta.

Denunciaron el vicio de falso supuesto por cuanto en el acto de primer grado dictado por la Superintendencia demandada “…al interpretar que la obligación de solicitar autorización para la venta de bienes inmuebles era exigible respecto de las operaciones de venta de bienes que hayan servido originalmente de asiento de oficinas, sucursales o agencias bancarias, aun cuanto estos no tengan ese destino específico para el momento de la venta…” criterio este que según sus dichos se reproduce en el acto impugnado.

Que la parte demandada, “…insiste en la aplicación de un control administrativo especial (primero autorización y luego notificación) sobre los pactos de enajenación de bienes inmuebles que hubieran servido de asiento a las agencias, sucursales y oficinas bancarias aunque para el momento de la venta ya no tengan esa finalidad o uso específico, todo lo cual configura un falso supuesto que vicia de nulidad absoluta el acto impugnado”.

Que, la naturaleza de la norma aplicada a su representada no se refiere a inmuebles fuera de uso, pues la misma no posee gramaticalmente un sentido más amplio del que se le atribuye, lo cual evidencia que si el legislador hubiese querido ampliar el alcance de la misma hubiera establecido que la autorización también se requería para los bienes fuera de uso.

Que, a su representada le fue autorizada la desincorporación del inmueble de la red de agencias, de modo que no vendió un inmueble de uso, porque para el momento de su enajenación ya no se hallaba incorporado a su red de agencias.

En cuanto a la aceptación de parte del precio pagado a su representada por parte de quien sería posteriormente el comprador del inmueble en fecha 16 de enero de 2013, debe decirse que la venta o transferencia de la propiedad del bien inmueble donde funcionaba la oficina de su representada no se concretó sino hasta el día 29 de mayo de 2013, fecha en la cual se suscribió el acuerdo o contrato de compraventa entre el banco y el comprador, pues previamente a dicho acto las partes no habían celebrado acuerdo alguno sobre la materia.

Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.474 del Código Civil el contrato de venta se configura cuando confluyen tres elementos específicos a saber: consentimiento, objeto y precio puesto que al no haber acuerdo específico para la transferencia del bien no se concretó el requisito relativo al objeto y no hubo acuerdo alguno en relación al precio por lo que jurídicamente no puede hablarse de la existencia de un contrato de compraventa por la sola recepción de parte del precio, lo cual constituyó solamente la primera opción de venta al comprador, lo cual hace que la demandada haya incurrido en el vicio de falso supuesto en este punto.

Indicaron, que el cruce de asentimientos que pudo haber originado la aceptación de parte del precio por parte de su mandante no puede constituirse como una compraventa al ser el referido contrato un contrato solemne, pues para nacer a la vida jurídica, el mismo necesita una autorización por parte de la Superintendencia demandada, por lo cual resulta difícil sostener que la venta de un inmueble que está siendo utilizado como agencia bancaria pueda concretarse por el simple acuerdo verbal entre las partes, si dicha operación está sometida a un control expresamente contenido en la Ley.

Señalaron, que “…no existe en la Ley una obligación específica de notificar la venta de bienes cuyo uso originario haya sido el de oficinas, agencias o sucursales, y este vale decirlo, tampoco podría desprenderse, como sostiene la SUDEBAN, (sic) de encuadramiento o sometimiento de la Banca un régimen especial o sectorial, pues, tal como lo indica la jurisprudencia del Máximo Tribunal, las obligaciones, cargas, restricciones y prohibiciones deben ser de texto expreso (…) y de acuerdo con el principio ‘favores ampliandi, odia restringenda’, las normas que las contemplan, además de ser expresas, deben interpretarse restrictivamente (…). En este sentido, pues, a falta de previsión clara, expresa y categórica sobre la supuesta obligación de notificar la operación de enajenación, no es posible considerar que en el presente caso se ha infringido alguna disposición legal o sublegal en la materia, y así solicitamos que sea declarado” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “…en el supuesto negado que existiese un deber de notificación de cualquier interés o pretensión de venta de un bien no sometido al control autorizatorio establecido en el artículo 99.2 de la LISB, (sic) en ese caso, habría que destacar que el mismo fue cumplido por nuestra representada el 15/2/2013, (sic) fecha en la cual BANCARIBE (sic) notificó a la SUDEBAN (sic) que para esa fecha no se había concretado aún el traslado de la Agencia y que existía el interés de parte de terceros de adquirir el bien, por lo que ‘para cumplir con las formalidades legales se solicitaba a ese organismo la necesaria autorización para vender el inmueble’” (Mayúsculas del original).

Manifestaron, que “En el supuesto hipotético de que la Administración hubiere interpretado que la sanción prevista en el artículo 203.12 de la LISB (sic) comprendía o abarcaba no sólo la falta de autorización (en los supuestos que fuese requerida) sino además el supuesto y negado deber de notificación mencionado por la SUDEBAN (sic) en el acto impugnado, habría que indicar en ese caso que la analogía y cualquier otro recurso para la integración o complementación de tipos sancionatorios, bajo ningún supuesto puede implicar el mayor perjuicio para el sujeto afectado” (Mayúsculas del original).

Que “…SUDEBAN (sic) quebrantó la prohibición de la analogía in peius al haber ampliado, bien por vía de una interpretación extensiva, o bien por vía de la analogía, el alcance de un tipo sancionador aplicable exclusivamente a supuestos de incumplimientos expresamente previstos en los artículos 99 y 103 de la LISB, (sic) los cuales, vale decirlo: no aluden, establecen o hacen referencia al deber de notificación mencionado por la SUDEBAN (sic) en su acto sancionatorio” (Mayúsculas del original).

Manifestaron, que el organismo demandado sancionó a su representada sin demostrar su culpabilidad “Pues bien, la simple lectura del acto impugnado evidencia que SUDEBAN (sic) en ningún momento demostró el dolo o la culpa en la supuesta infracción imputada a nuestra representada, quien, en cambio, actuando de buena fe, mantuvo en todo momento informada a la SUDEBAN (sic) sobre su pretensión de venta del bien y los demás aspectos relacionados con la operación, razón por la cual no existió ni pudo existir la determinación de una infracción a título de culpa y, en consecuencia, se violó el principio de culpabilidad de las sanciones” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron que “…la sanción impuesta a BANCARIBE (sic) no se enmarca dentro de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia del Máximo Tribunal (…) porque al aplicar (injustamente) la sanción a nuestra representada, SUDEBAN (sic) dejó de ponderar una serie de elementos que forzosamente la hubieran llevado a la conclusión de que BANCARIBE (sic) no podía ser sancionada” (Mayúsculas del original).

Que, “…habría que aclarar que de acuerdo con la doctrina mayoritariamente aceptada, las sanciones administrativas expresan un mero derecho subjetivo que, en cuanto tal, puede ser o no ejercitado. Como explica BORSI, el nombre técnico más usual para designar el ejercicio facultativo de la potestad es el de la oportunidad. Así, pues, frente al principio de la legalidad, que implica el deber de perseguir y sancionar las infracciones, el principio de oportunidad establece la posibilidad o permisibilidad de poner en marcha tales consecuencias jurídicas, según explica Alejandro Nieto en su obra Derecho Administrativo Sancionador” (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que “…habría que indicar que, aún en el supuesto negado que nuestra representada hubiere incurrido en la infracción que le ha sido imputada, la ratio o fin último de la norma que impone la obligación de obtener autorización para la venta del bien inmuebles es, como se indicó antes, la necesidad de asegurar o garantizar que los servicios bancarios continúen siendo prestados a través de la red de oficinas, agencias y sucursales existentes y, por tanto, operativas para el momento de la enajenación, en este sentido, pues, pareciera lógico considerar contrario o violatorio de esa normativa solamente aquellas operaciones que conlleven, supongan o impliquen efectivamente la suspensión de las operaciones en la agencia, cuestión que no sucedió en el presente caso, por cuanto, la oficina continuó funcionando hasta la fecha de su traslado efectivo, garantizándose el acceso de los usuarios a los servicios bancarios. Este elemento, vale decirlo, es otro de los que confirma que el acto de recepción del cheque de gerencia emitido por quien compraría el inmueble, en modo alguno configuró un acuerdo de compraventa o enajenación del bien”.
Aseveraron, que “…no hubo daño o lesión sobre interés jurídico alguno, y porque ante dicha situación luce inadecuado y desproporcionado aplicar el poder sancionador del Estado, que, reiteramos, es de ejercicio facultativo y no obligatorio que respetuosamente pedimos a estas Cortes declarar la nulidad del acto impugnado, toda vez que el mismo rebasó el umbral de proporcionalidad, razonabilidad y congruencia aplicable en materia sancionatoria y, en consecuencia, resulta un acto contrario a derecho. Así pedimos que sea declarado” (Negrillas del original).

Solicitaron amparo cautelar consistente en que mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad se suspendan los efectos del acto impugnado esto es, la multa impuesta a su representada por un monto de quinientos sesenta y dos mil bolívares (Bs. 562.000) equivalentes al cero como dos por ciento (0,2%) de su capital social.

Precisaron, que “…se satisface ampliamente el primero de ambos requisitos, pues la presunción de buen derecho o fumus boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos” (Negrillas del original).

Que, “…resulta evidente la violación a diversas normas constitucionales, que vician de nulidad absoluta el acto impugnado y confirman la presunción de buen derecho que opera a favor de nuestra representada, a saber: (i) Violación a la prohibición de analogía in peius, ya que la sanción prevista en el artículo 203.12 de la LISB (sic) solamente es aplicable al incumplimiento del deber de solicitar autorización para la enajenación de bienes y no al supuesto y negado deber de notificar la venta de los bienes; (ii) Violación al principio de culpabilidad, toda vez que SUDEBAN (sic) nunca demostró que la conducta por la cual se sancionó a nuestra representada se hubiese materializado a título de dolo o culpa; (iii) violación al principio constitucional de participación ciudadana, ya que las normas que sirvieron de base para aplicar la sanción nunca fueron sometidas a consulta ciudadana; y (v) Violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad, al pretender exigir y sancionar a nuestra representada por una supuesta y negada infracción que, en el supuesto hipotético de haberse verificado, en ningún caso podría haber puesto en peligro el bien jurídico tutelado no la norma supuestamente infringida” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, subsidiariamente solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos tomando los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestos en la presente demanda.

Que “En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”.

Adujeron, que “Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del original).

Que, “…si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que SUDEBAN (sic) devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, (sic) valor (sic) y fuerza (sic) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la (sic) multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de SUDEBAN (sic) para que la devolución sea efectiva” (Mayúsculas del original).

Que, “Ciertamente, y de allí la importancia de revisión del referido criterio jurisprudencial, y además de la objetiva imposibilidad legislativa de garantizar un reintegro adecuado e integral de lo pagado, la realidad revela que cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que las multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: (i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse in natura y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (v) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene por qué pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración...”.

Por todo lo anterior, solicitaron que la presente acción sea admitida y tramitada conforme a la ley, que se acuerde la medida de amparo cautelar y subsidiariamente para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos y en la sentencia definitiva se declare Con Lugar la acción y en consecuencia se anule la resolución impugnada.

-II-
MOTIVOS PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, mediante decisión dictada en fecha 10 de julio de 2014, pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los Abogados Juan Carlos Oliveira y Andrea Rondón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caribe, C.A., Banco Universal.
Ahora bien, la presente demanda se circunscribe en la pretensión de nulidad expuesta por la Representación Judicial de la parte demandante contra la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) notificada el 6 de ese mismo mes y año, en el cual se le sancionó a su mandate con una “multa por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (562.000,00), por el presunto -y negado- incumplimiento de la obligación prevista en el parágrafo único del numeral 2 del artículo 99 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario”, en ese sentido, y hasta que se dictara sentencia definitiva, solicitaron la suspensión de los efectos de la referida Resolución. (Mayúsculas y subrayado del original).

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:

Este Órgano Jurisdiccional, para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la mencionada Resolución, debe partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

De esta forma, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.

Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, p. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contemplada en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así, extraídos como han sido los alegatos de la requirente de la protección cautelar, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 ejusdem, el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Así pues, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

En cuanto al fumus boni iuris, los Representantes Judiciales de la parte actora alegaron que “…el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”.

En relación al periculum in mora arguyeron, que “…debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de dicho criterio y, así, insistir en que la actuación de SUDEBAN (sic) obliga a nuestra representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que, además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma integral” (Mayúsculas del original).

Que, “…si nuestra representada resultase victoriosa en el juicio, el proceso para que SUDEBAN (sic) devuelva la multa impuesta resulta enormemente engorroso ya que, según el Decreto con rango, (sic) valor (sic) y fuerza (sic) de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, puede llegar a durar incluso hasta sesenta (60) días luego de emitida la decisión del tribunal en la cual se ordenaría de la devolución de la (sic) multa. Inclusive, podría presentarse la situación en la cual haya que esperar los próximos dos ejercicios fiscales de SUDEBAN (sic) para que la devolución sea efectiva” (Mayúsculas del original y negrillas de esta Corte).

Que, “Ciertamente, y de allí la importancia de revisión del referido criterio jurisprudencial, y además de la objetiva imposibilidad legislativa de garantizar un reintegro adecuado e integral de lo pagado, la realidad revela que cuando el particular paga la multa y luego gana el juicio, es pura ficción el argumento de que la Administración procederá a devolver de inmediato e ‘integralmente’ el dinero. Muy respetuosamente consideramos que, desde toda perspectiva -jurídica, técnica y práctica- es impropio sostener que las multas monetarias no pueden suspenderse por la posibilidad de reintegro, ello, entre otras razones: (i) porque, como hemos visto, la estructura legislativa está configurada para que tal reintegro no sea integral y actualizado, por lo que el reintegro integral no es posible ni siquiera teóricamente; (ii) porque en la práctica es conocido que la Administración venezolana no siempre cumple con su deber de reintegrar inmediatamente el dinero; (iii) porque los procedimientos de reintegros son engorrosos, difíciles y largos; (iv) porque los derechos deben protegerse in natura y no supeditarse a un futuro y eventual reintegro o indemnización; (v) porque de ordinario el pago de multas causa verdaderos daños irreparables paralelos o colaterales; (vi) porque una empresa no tiene por qué pagar una multa -incluso de baja cuantía- aun cuando la misma no afecte su giro comercial, si resulta que dicha multa es manifiestamente ilegal o inconstitucional, pues ello, además, puede estimular la imposición de multas injustificadas; (vii) porque tal como lo ha destacado la doctrina el parámetro o requisito más importante para decretar o no la suspensión de una multa debe consistir en el estudio del fumus boni iuris y no el periculum in mora; (viii) porque, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de presunción de inocencia, el derecho de igualdad y el derecho de propiedad y a la integridad patrimonial postulan una tesis o tendencia favorable a la protección cautelar, pro-suspensiva de multas, y no, como postula el referido criterio del cual se solicita revisión, una tendencia contra cuatelam y pro-Administración...” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, sobre el argumento expuesto por los Apoderados Judiciales de la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, pues la parte actora sólo proporcionó a esta Corte : i) escrito de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los Apoderados Judiciales de Banco Caribe Banco C.A., Banco Universal contra la Superintendencia para las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y, ii) acto administrativo impugnado, no consignando documentación alguna que haga presumir que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado) fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances, estados de cuenta, o cualquier otro documento que evidenciara el presunto perjuicio económico que pudiera sufrir el banco recurrente todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

Es por tales motivos, y -se reitera- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

A mayor abundamiento, resulta oportuno destacar que como ha determinado la Jurisprudencia en reiteradas oportunidades, que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa que pagase la accionante no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, considera que, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. (Vid. sentencia de la N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú vs. Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC).

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse Improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.

Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de Ley. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los Abogados Juan Carlos Oliveira Bonomi y Andrea Rondón García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058.14 de fecha 5 de mayo de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, constitutiva del expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-G-2014-000232.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Nº Exp. AW41-X-2014-000078
MB/18

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,