TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2014-000083

En fecha 15 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº JSCA-201-0264 de fecha 1º de octubre de ese mismo año, procedente del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, por el ciudadano OMAR PATIÑO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.678.743, debidamente asistido por el Abogado Ángel J. Moreno Prada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 76.711, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMOZANAS.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 23 de septiembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en esa misma fecha, por el Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia publicada por el mencionado Juzgado, en fecha 18 de septiembre de 2014, que declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 16 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte de la presente causa y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 3 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Ángel Moreno, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Patiño.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

En fecha 7 de agosto de 2014, el ciudadano Omar Patiño Rodríguez, debidamente asistido por el Abogado Ángel J. Moreno Prada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar, contra la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amozanas, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que “El veintiocho de mayo de año dos mil trece (28/05/2013), (sic) previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la Contratación Colectiva de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Atures, fui beneficiada (sic) con el DERECHO A JUBILACIÓN, por parte del Municipio, mediante el respectivo Acto Administrativo, traducido en una RESOLUCIÓN DE JUBILACIÓN debidamente emanada de la más alta Autoridad Civil del municipio y legalmente Notificada (sic) a mi persona, para que comenzara a surtir efectos a partir de la primera quincena del mes de noviembre de ese mismo año…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el (17/02/2014) (sic), la Alcaldesa del municipio Atures tomó la determinación de designar una Comisión Sustanciadora que llevó adelante una averiguación a los fines de evaluar el procedimiento mediante el que fue otorgada la antes mencionada Jubilación, dado que, a decir de sus asesores y de la máxima instancia del despacho municipal, esta no había cumplido con los requisitos legalmente establecidos para su otorgamiento. Así las cosas, fui notificada (sic) del procedimiento o AUTO DE PROCEDER, como ellos mismos –LA ALCALDÍA- lo llamaron, que recién estaba iniciando la ya mencionada Comisión Sustanciadora…” (Mayúsculas de la cita).

Expuso, que “El procedimiento o AUTO DE PROCEDER impulsado a los fines de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal (sic) aquí in commento se encuentra viciado de desde su mismo nacimiento, dado que uno de los funcionarios- el Síndico Procurador Municipal- designado como integrante de la Comisión Sustanciadora, ya había adelantado opinión un mes antes, respecto de lo que él mismo iba a investigar pero ahora como integrante de esta comisión; lo que a todas luces lo colocó en una situación en la debió inhibirse de conocer nuevamente la causa en la que ya había dado su parecer mediante escrito denominado INFORME Nº 001/2014…” (Mayúsculas de la cita).

Alegó, que “El fundamento legal utilizado en la Resolución con la que se realizó tal designación -de los integrantes de la Comisión Sustanciadora y de la Comisión misma-, no se ajusta a la realidad de nuestro Ordenamiento Jurídico vigente, toda vez que al revisar cuidadosamente la base legal utilizada -citada por ellos mismos- observamos que no existe concordancia entre lo que aparentemente quiso hacer -o hizo- la Alcaldesa (…), con el contenido de las normas que cita para la configuración del acto administrativo de designación de la mencionada comisión, prueba de ello consta del Auto de Proceder en su aparte ‘DE LA COMPETENCIA’ donde hace alusión especifica a la Resolución de designación aquí in commento” (Mayúsculas de la cita).

Afirmó, que “Insiste la Alcaldesa en revisar el procedimiento aplicado para que se me otorgase la jubilación, con vista a la normativa legal vigente, siendo que me apegué a los derechos que para ese momento me brindaba la V CONVENCIÓN COLECTIVA EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA ALCALDÍA DE ATURES 2011-2012-2013, instrumento este que NO ha sido anulado y ni siquiera se ha solicitado su nulidad por parte de quien considere que su contenido es violatorio de alguna ley; razón más que suficiente para acogerme a los derechos ahí consagrados, cuya validez legal subsiste y así fue acordada por los representantes de los empleados y del patrono al momento de suscribirla” (Mayúsculas de la cita).

Expuso, que la alcaldesa afirmó que “…existe ‘Omissis memo sin s/n al expediente en el cual se informaba que en la Ordenanza de Presupuesto del año 2013 ni en la del año 2014 de la Alcaldía del Municipio Atures del Estado (sic) Amazonas no se había previsto presupuestariamente el otorgamiento y pago de los beneficios de Jubilación… Omissis’, Siendo (sic) esto completamente FALSO, toda vez que para el momento de suscribirse la Contratación Colectiva antes mencionada, en la oficina de la Inpsectoría del Trabajo, el ejecutivo Municipal presento un Estudio Técnico Financiero que avalo todos los compromisos económicos que estaba asumiendo con la firma de una nueva contratación colectiva.- Aunado a esto es conocido por las actuales autoridades municipales que existe la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el ejercicio Fiscal 2014, que en Sesión Ordinaria del 29/11/2013 (sic) y por UNANIMIDAD, fue aprobada por el honorable Concejo Municipal de Atures - Ordenanza esta donde entre otras muchas cosas puede evidenciarse que por ejemplo, para el Ejercicio Fiscal 2012, existían 256 JUBILADOS, (…) y para el Ejercicio Fiscal 2013, el número de personas beneficiadas con el derecho de jubilación ascendió a 396, habiendo presupuestado para ellos la cantidad de Bs. 12.820.350,56. Siendo que para el Ejercicio Fiscal en ejecución año 2014- el Alcalde tomó la previsión presupuestar (…) la cantidad de Bs. 17.166.409,44esto solo a los fines de pagar las pensiones de jubilación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “En el ejercicio de mi legítimo derecho a la defensa informé a la Comisión Sustanciadora mediante un escrito, (…) sobre todos los errores que se estaban cometiendo en el ya mencionado procedimiento; (…) cite casos similares de ex funcionarios que en igualdad de condiciones fueron beneficiados con su Jubilación,…”.

Que, “…en una única ocasión se permitió que tuviese acceso al Expediente Administrativo que estaban instruyendo, que no era otro que mi Expediente personal que reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Atures; donde a su decir (…) evacuaron pruebas, y ‘declararon desiertos’ los actos que ellos mismos (…) abrió y cerró a su antojo, sin permitir (…), el acceso como interesado y afectado directo (…)”.

Que, “…la Resolución que me otorgó válidamente mi Jubilación, quedó firme desde el mismo momento en que fue notificada a mi persona como beneficiaria, siendo ratificada esta condición, con el pago de la primera pensión y las posteriores que se me hizo ya como Jubilada (sic)”.

Alegó, error en el procedimiento “…al desarrollar todo un procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Público; ya que el jubilado NO pierde su condición de Funcionario al obtener su ‘pase a retiro’ sino que la mantiene pero en condición pasiva, tanto así, que pasa a formar parte de la NÓMINA DEL PERSONAL JUBILADO de la Alcaldía;…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…nuestra Carta Magna que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, pero puede evidenciarse que ninguno de estos valores está siendo resaltado y ni siquiera respetado por la actual administración, de la Alcaldía de Atures, cuando irrespetando el debido procedimiento y mediante una PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA el Ejecutivo Municipal decidió ANULAR UNA RESOLUCIÓN DE JUBILACIÓN, con la consecuente suspensión del pago de mi pensión de jubilación” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, expreso que; “…he decidido incoar la presente Querella Funcionarial, conjuntamente con una Acción Cautelar de Amparo contra el Acto Administrativo tipo PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, identificada con el N° 005/2014 mediante la que se RECONOCIÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo tipo RESOLUCIÓN identificada con el N° JUB-040-2013...” (Mayúsculas de la cita).

Del amparo Cautelar

Esgrimió, que “…la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas mediante un acto administrativo tipo PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, ha violentado mi derecho a la igualdad y a tener el mismo trato que el resto de los Jubilados; con lo que ha incurrido en un acto de discriminación, dando como resultado el menoscabo, el desconocimiento, la imposibilidad de goce y ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos que me asisten como Jubilado de esta Alcaldía, con lo que el municipio se coloca al margen del Ordenamiento Jurídico y permanece en franca violación del Principio Constitucional previsto en el Artículo 21 de nuestra Cada Magna, ya que (…), mantiene suspendido el pago de mi pensión de jubilación, lo que atenta contra el ejercicio del derecho a la alimentación y el derecho a la salud, (…) en conformidad con lo pasmado en el Artículo 25 Constitucional.- Asimismo estoy convencido que la identificada PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, violenta el orden jerárquico de los actos administrativos, por cuanto sin tomar en cuenta lo establecido en los Articulas 13 y 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el municipio configuró sus propios actos que arrojaron como consecuencia que fuera excluido de la Nomina de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía de Atures del estado Amazonas” (Mayúsculas de la cita).

Que, “DEL FUMUS BONIS IURIS (DETENTACIÓN DEL BUEN DERECHO). Ciertamente soy un Funcionario en condición de Jubilado (…), tal cualidad que emano legal y válidamente del Despacho de la Primera Autoridad Civil del municipio para la fecha; sin que hasta el momento exista una Sentencia Judicial definitivamente firme que declare la nulidad o improcedencia de la ya mencionada Resolución, por lo que es completamente válida y su contenido es de obligatorio acatamiento para las actuales Autoridades Municipales, quienes se encuentran violentando mi derecho a la Seguridad Social, enmarcado en los Artículos 80, 86 y 144 de la vigente Constitución Nacional, referido a la obligación que tiene el Estado de garantizar a sus ciudadanos el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, lo que incluye la garantía en la atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida; así como el derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure su protección y la garantía del respeto a la Ley que establece el estatuto de la función publica (sic) que contiene normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública donde también se establece nuestra incorporación a la seguridad social, y así lo denuncio” (Mayúsculas de la cita).
Indico, que, “Es bien sabido que el amparo cautelar es otorgada (sic) por el Juez sobre las bases de un juicio probabilístico y no de certeza; probado como está el fumus bonís iurís; o apariencia de detentar un buen derecho con las pruebas aportadas; restaría demostrar el periculum in mora, que procede cuando existe el peligro —cierto- de ocasionarme un daño por la demora del proceso en sí, lo que a decir de nuestra Jurisprudencia Patria introduce un tercer requisito o elemento conocido como periculum in danni, que consiste en el que el daño sea realmente irreparable o de difícil reparación con la sentencia definitiva”.

Que, “La ausencia de pago de las pensiones de jubilación que legalmente me corresponden, se encuentra demostrada en la respectiva Nómina de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía de Atures, (…) lo que vulnera el legitimo derecho a la crianza y alimentación de nuestros hijo (sic), previsto en el Artículo 76 de nuestra Carta Magna; así como el derecho a la salud, contenido en el Articulo 83 y siguientes de la Constitución Nacional, lo que ocasiona daños tal vez irreversibles a la salud que, eventualmente pudiera degenerar en la muerte de cualquiera de los familiares, con lo que ya sería demasiado tarde para ejercer el reclamo que con justicia hoy se hace”.

-II-
LA SENTENCIA APELADA

En fecha 18 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, publicó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada por el ciudadano Omar Patiño Rodríguez, con base en las consideraciones siguientes:

“Declarada la competencia de este Juzgado Superior para conocer la demanda interpuesta, es la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda, se observa que, el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:

‘(...) Artículo 36.- Si el tribunal constata que el escrito no se encuentra incurso en los supuestos previstos en el artículo anterior y cumple con los requisitos del artículo 33, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. (....)
La decisión que inadmita la demanda será apelable libremente dentro de los tres días de despacho siguientes ante el tribunal de alzada, el cual deberá decidir con los elementos cursantes en autos dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la que admita será apelable en un solo efecto (…)’.

Del artículo parcialmente transcrito, se colige que el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no sean contrarias al orden público a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Así de una lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en la norma supra indicada, asimismo, debe examinarse si la demanda presentada cubre con los extremos indicados en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en tal sentido se observa, que la misma no es de las prohibidas su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de la misma; la acción no ha caducado, no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión de la presente demanda; el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada.

Así las cosas, por cuanto se observa que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la presente Querella Funcionarial, incoada por el ciudadano, OMAR PATIÑO RODRIGUEZ (sic), titular de la Cédula de Identidad N° V-7.678.743, conjuntamente con su apoderado judicial Abogado, ANGEL JAVIER MORENO PRADA. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, debe precisar esta instancia Jurisdiccional que, en su escrito libelar la parte demandante señala que el presente Recurso Administrativo Funcionarial va en, ’…contra el Acto Administrativo tipo PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, identificada con el N° 005/2014 mediante la que se RECONOCIÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo tipo RESOLUCIÓN identificada con el N° JUB-040-2013...’. Ahora bien, de la revisión exhaustiva de los recaudos que acompañan la querella en cuestión, se observa que la Resolución que anula la Jubilación del querellante, no es la signada con el número 005/2014, sino la marcada con el número 003/2014, al igual que el acto administrativo que otorga la Jubilación al demandante, puesto que indica que el mismo corresponde a la Resolución número JUB-040-2013, pero de lo anexado en la querella se evidencia que fue la Resolución marcada con el número JUB-041- 2013, a través de la cual se concedió la Jubilación al aquí querellante.

DEL AMPARO CAUTELAR

De igual forma, debe este órgano Jurisdiccional emitir Pronunciamiento Sobre la Solicitud Amparo Cautelar solicitado por la parte Querellante, en el presente Asunto donde señalo al respecto, que solicita la ‘…restitución de un derecho constitucional infringido, vale decir, el pago inmediato de mis pensiones de jubilación dejadas de percibir y las que en derecho me corresponde seguir recibiendo; por lo que puede afirmarse con toda seguridad que el amparo cautelar solicitado es homogéneo al juicio que debe iniciarse con este Escrito, pero no es idéntico al petitorio de fondo (...)’.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, este Órgano de Administración de Justicia, observa que el ciudadano Omar Patiño antes identificado, pretende su reincorporación a la nómina de jubilados de la alcaldía del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, así como la cancelación de las pensiones dejadas de percibir Sin embargo debe esta instancia Jurisdiccional, examinar si la pretensión cautelar aducida muestra o no identidad con las pretensiones de la acción Principal.

A propósito de lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 05 de Agosto (sic) de 2005, caso: INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Señalo:

‘…Una de las notas características de la cautela innominada, así como de toda medida cautelar, está en que la misma no puede constituir un adelanto anticipado de lo que será la sentencia de mérito, es decir, la cautela debe tener ‘homogeneidad’ con la pretensión principal (solo así es posible la revisión de su ‘adecuación’ y ‘pertinencia’) pero no puede tener ‘identidad’ con ella, pues, en tal caso, el juez de la cautelar estaría resolviendo in limite litis lo que debe ser objeto de la sentencia de merito…’.

El criterio Jurisprudencial anterior, es claro al indicar que las medidas cautelares en general, deben ser declaradas improcedentes en caso de que la pretensión de misma sea idéntica a la de la acción principal. En este sentido señala la parte querellante que,‘…la querella funcionarial persigue un objetivo, cual es de la nulidad de un PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA que anulo írritamente una RESOLUCIÓN; mientras que el amparo cautelar aquí solicitado, dama por la restitución de un derecho constitucional infringido, vale decir, el pago de mis pensiones de jubilación dejadas de percibir y las que en derecho me corresponden seguir recibiendo; por lo que puede afirmarse con toda seguridad que el amparo cautelar solicitado es homogéneo al juicio que debe iniciarse con este Escrito pero no es idéntico al petitorio de fondo...’ (Negrillas y Subrayados de este Juzgado).

Dada la aseveración realizada por la parte demandante pasa este Juzgador de seguidas a contrastar lo peticionado cautelarmente con lo solicitado en el asunto principal. En ese sentido se observa en el Capitulo IV del escrito Libelar denominado ‘DE LA PRETENSION’, lo siguiente, ‘…he decidido incoar la presente Querella Funcionarial, conjuntamente con una Acción Cautelar de Amparo contra el Acto Administrativo tipo PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, identificada con el N° 005/20 14 mediante la que se RECONOCIÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo tipo RESOLUCIÓN identificada con el N° JUB10402013…’.

Ahora bien, de lo anterior puede constatarse que la pretensión aducida cautelarmente guarda homogeneidad con la acción principal, tal como lo afirma el solicitante. Sin embargo, la eventual declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa N° 005/2014, mantendría los efectos de la Resolución N° JUB-040- 2013, esto es el beneficio del pago de la Jubilación al ciudadano Omar Patiño, y tal situación coincide plenamente con lo pretendido cautelarmente, por lo que no puede afirmarse que tales peticiones son distintas. Por que de lo contrario se estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal, razón por la cual debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la presente solicitud de Amparo Cautelar. Así se Decide” (Mayúsculas, negrillas y subrayados de la cita).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN.

En fecha 3 de noviembre de 2014, el Abogado Ángel Moreno, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, ejerció recurso de apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Argumento, que “…la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación, o como medio de atacar un gravamen. Y así se ha considerado que, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene, ya que en sede contencioso administrativa no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico - procesales propias del recurso de casación.- Con lo cual, efectivamente existe una carga en cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino también y conjuntivamente, de expresar por lo menos, su disconformidad con el fallo de la primera instancia.- Sin embargo considero importante mencionar que el Juez a quo no valoró en lo absoluto las pruebas que le fueron adjuntadas al Escrito de la Querella, siendo la más relevante de estas, la Resolución de Jubilación, debidamente emanada de la máxima autoridad municipal, que le fuera legalmente notificada y que se le pagaran sus pensiones de jubilación desde el pasado mes de noviembre del año 2013; la misma que revisó en la causa que admitió y cuya acción cautelar de amparo, fuera declarada procedente, el pasado mes de enero; con lo que vulnera el principio de aplicación del derecho de manera uniforme, porque no se justifica que para casos idénticos, decida de manera completamente diferente”.

Finalmente, señaló que quedo demostrada “…la condición de funcionario en condición de egresado de la Administración Pública Municipal, con la cualidad de jubilado. SEGUNDA: Se encuentra igualmente demostrado que forma parte de la Nómina de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del municipio Atures, por haber sido debidamente notificado de ello y por haber estado cobrando desde el mes de noviembre de 2013 sus respectivas pensiones de jubilación. TERCERA: Queda asimismo probado el fumus bonis iuris o detentación de un buen derecho, al demostrar su condición de Jubilado. CUARTA: De igual manera queda demostrado el periculum in mora o peligro en la demora, por el daño irreparable que ocasiona la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de amparo, puesto que el mismo hecho de ser jubilado y depender de la pensión de jubilación como único ingreso económico, pone en riesgo su salud y hasta su vida. QUINTA: El Tribunal a quo violentó el ordenamiento jurídico vigente y actuó en contravención a lo dispuesto en los Artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, números; 80, referido a la seguridad social, en virtud de la exclusión de nomina de jubilados y pensionados de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, no garantizándole con esta negativa a ampararle la atención integral y los beneficios de seguridad social que elevan y aseguran la calidad de vida, y el Artículo 86 referente a la salud, puesto que al vulnerase el derecho a la seguridad social, se estaría atentando directamente con el derecho a la salud, en virtud que la seguridad social garantiza directamente la salud, vejez y otras cargas derivadas de la vida familiar”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, de fecha 18 de septiembre de 2014, la cual declaró Improcedente el amparo cautelar ejercido y al respecto, se observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional autónomo o de manera cautelar dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Aunado a lo anterior, cabe destacar la sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), mediante la cual ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de la mencionada Sala, de fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes), indicando que, “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Lo anterior, se ratificó en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativa hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.

En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la referida apelación. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a conocer de la misma sobre la base de las siguientes consideraciones:

Observa esta Corte que en el presente caso, el Juzgado A quo declaro improcedente la medida de amparo cautelar solicitada por la representación judicial del ciudadano Omar Patiño Rodríguez, fundamentándose en el siguiente argumento:

“Ahora bien, de lo anterior puede constatarse que la pretensión aducida cautelarmente guarda homogeneidad con la acción principal, tal como lo afirma el solicitante. Sin embargo, la eventual declaratoria de nulidad de la Providencia Administrativa N° 005/2014, mantendría los efectos de la Resolución N° JUB-040- 2013, esto es el beneficio del pago de la Jubilación al ciudadano Omar Patiño, y tal situación coincide plenamente con lo pretendido cautelarmente, por lo que no puede afirmarse que tales peticiones son distintas. Por que de lo contrario se estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal, razón por la cual debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la presente solicitud de Amparo Cautelar” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Conforme a lo expuesto, debe señalar esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo interpuesto en forma conjunta con la acción principal, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia. Dicha sentencia estableció lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos (2) condiciones de procedencia en materia de amparo cautelar: la existencia del fumus boni iuris constitucional y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Ahora bien, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar previstos en el ordenamiento jurídico.

Respecto del segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

No obstante, es necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Ahora bien, dicho lo anterior aprecia esta Corte que el Juzgado A quo negó la acción de amparo cautelar solicitada por la parte actora, alegando que su examen implicaría un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), estableció lo siguiente:

“La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.

Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
(…)
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.
(…)
En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.

Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo.

Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara” (Resaltado de la Corte).

En colofón de lo anterior, es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, pues abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría como en el presente caso, denegación de justicia. En virtud de ello, esta Corte considera que el pronunciamiento del Juzgado A quo no se ajustó a derecho, razón por la que debe forzosamente REVOCAR parcialmente, solo en lo referente a la medida cautelar de amparo y en consecuencia declararse CON LUGAR el recurso de apelación intentado contra el fallo de fecha 18 de septiembre de 2014, dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. Así se decide.

Ello así, siendo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto al amparo cautelar, se observa de la lectura del escrito recursivo, se aprecia que la impugnante pretende por medio de la solicitud del amparo cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo 005/2014 por las presuntas violaciones constitucionales efectuadas al recurrente por parte de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, que anuló el beneficio de jubilación.

Por consiguiente, es necesario para este Órgano Jurisdiccional verificar si la situación de hecho en el presente caso escapa del análisis del amparo cautelar y este sentido se observa que la parte recurrente a los fines de fundamentar el amparo cautelar argumentó que “…la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas mediante un acto administrativo tipo PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, ha violentado mi derecho a la igualdad y a tener el mismo trato que el resto de los Jubilados; con lo que ha incurrido en un acto de discriminación, dando como resultado el menoscabo, el desconocimiento, la imposibilidad de goce y ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos que me asisten como Jubilado de esta Alcaldía, con lo que el municipio se coloca al margen del Ordenamiento Jurídico y permanece en franca violación del Principio Constitucional previsto en el Artículo 21 de nuestra Cada Magna, ya que (…), mantiene suspendido el pago de mi pensión de jubilación, lo que atenta contra el ejercicio del derecho a la alimentación y el derecho a la salud, (…) en conformidad con lo pasmado en el Artículo 25 Constitucional.- Asimismo estoy convencido que la identificada PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, violenta el orden jerárquico de los actos administrativos, por cuanto sin tomar en cuenta lo establecido en los Articulas 13 y 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el municipio configuró sus propios actos que arrojaron como consecuencia que fuera excluido de la Nomina de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía de Atures del estado Amazonas”.

En relación al fumus bonis iuris expreso que, “Ciertamente soy un Funcionario en condición de Jubilado (…), tal cualidad que emano legal y válidamente del Despacho de la Primera Autoridad Civil del municipio para la fecha; sin que hasta el momento exista una Sentencia Judicial definitivamente firme que declare la nulidad o improcedencia de la ya mencionada Resolución, por lo que s completamente válida y su contenido es de obligatorio acatamiento para las actuales Autoridades Municipales, quienes se encuentran violentando mi derecho a la Seguridad Social, enmarcado en los Artículos (sic) 80, 86 y 144 de la vigente Constitución Nacional, referido a la obligación que tiene el Estado de garantizar a sus ciudadanos el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, lo que incluye la garantía en la atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida; así como el derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice La salud y asegure su protección y la garantía del respeto a la Ley que establece el estatuto de la función publica (sic) que contiene normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública donde también se establece nuestra incorporación a la seguridad social, y así lo denuncio”.

Agregó que, “Es bien sabido que el amparo cautelar es otorgada por el Juez sobre las bases de un juicio probabilístico y no de certeza; probado como está el fumus bonís iurís; o apariencia de detentar un buen derecho con las pruebas aportadas; restaría demostrar el periculum in mora, que procede cuando existe el peligro —cierto- de ocasionarme un daño por la demora del proceso en sí, lo que a decir de nuestra Jurisprudencia Patria introduce un tercer requisito o elemento conocido como periculum in danni, que consiste en el que el daño sea realmente irreparable o de difícil reparación con la sentencia definitiva”.

Que, “La ausencia de pago de las pensiones de jubilación que legalmente me corresponden, se encuentra demostrada en la respectiva Nómina de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía de Atures, (…) lo que vulnera el legitimo derecho a la crianza y alimentación de nuestros hijo, previsto en el Artículo 76 de nuestra Carta Magna; así como el derecho a la salud, contenido en el Articulo 83 y siguientes de la Constitución Nacional, lo que ocasiona daños tal vez irreversibles a la salud que, eventualmente pudiera degenerar en la muerte de cualquiera de los familiares, con lo que ya sería demasiado tarde para ejercer el reclamo que con justicia hoy se hace”.

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional una presunta violación del derecho a la defensa ya que a su decir “…en una única ocasión se permitió que tuviese acceso al Expediente Administrativo que estaban instruyendo, que no era otro que mi Expediente personal que reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Atures; donde a su decir (…) evacuaron pruebas, y ‘declararon desiertos’ los actos que ellos mismos (…) abrió y cerró a su antojo, sin permitir (…), el acceso como interesado y afectado directo (…)”.

Que, la parte recurrida desarrolló un procedimiento “(…) utilizando para ello la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando es bien sabido que debió hacer uso del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que el Jubilado NO pierde su condición de Funcionario al obtener su ‘pase a retiro’ sino que la mantiene pero en condición pasiva, tanto así que pasa a formar parte de la NOMINA DE PERSONAL JUBILADO (…)”.

Ahora bien, debe señalarse que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

En tal sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Resaltado de esta Corte).

Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.

Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

Ello así y a los fines de proveer en relación al argumento antes indicado, esta Corte observa de una revisión de las actas que corren insertas en el presente cuaderno separado y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en Primera Instancia, lo siguiente:

Riela, inserto a los folios19 al 25, AUTO DE PROCEDER, dictado con ocasión al procedimiento administrativo llevado a cabo en la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas con el objeto de revisar las jubilaciones otorgadas por dicha Alcaldía durante el año 2013, del cual se desprende lo siguiente: “ el ex Alcalde ciudadano Omar Patiño Rodriguez , C.I.V.-7.678.743, de cincuenta y ocho (58) años de edad, con veintiún (21) años de servicio en la Administración Pública, para el momento de otorgársele el beneficio de jubilación con el 100% de su sueldo base, se observa la no procedencia de la misma por no llenar los extremos que establece el artículo 3 ordinales 1º, 2 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensionados de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, para su otorgamiento…”.

Consta, al folio 20 del referido cuaderno separado, la notificación de dicho auto de proceder a la parte actora “por ser interesada legítima” en el cual se le concedieron diez (10) días hábiles para exponer sus argumentos y proveer las pruebas que tuviere a bien presentar, notificación recibida en fecha 27 de febrero de 2014.

Cursa, a los folios 41 al 39 de dicho cuaderno separado, el escrito de alegatos presentado por la parte recurrente ante la Administración Pública Municipal.

Riela, a los folios 51 al 72, el acto administrativo Nº 003/2014 de fecha 18 de junio de 2014 (hoy impugnado) y su notificación. De dicho acto se extrae lo siguiente:

“este Despacho reconoce, en conformidad con el contenido del artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad absoluta del acto administrativo tipo Resolución signada con el Nro. JUB-041-2013 de fecha 28 de mayo de 2013, con fundamento a los numerales 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se ordena el reintegro de todas las cantidades de dinero que han sido recibidas por el referido ciudadano por concepto de pago de la pensión de jubilación que ha sido declara (sic) nula (…)”.

De lo anterior se observa que la parte querellada, de conformidad con lo establecido en los artículos 47, 48, 48, 49, 50, 75 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a revisar las jubilaciones otorgadas en el año 2013 por la Alcaldía recurrida, en virtud de considerar que existían irregularidades en el otorgamiento de las mismas, entre la cuales se encontraba la jubilación de la recurrente.

En tal sentido, tal como fue señalado ut supra la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, por lo cual, la parte querellada, consideró que el aplicable al presente caso era el previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos según lo prevé el artículo 47.

Así, de las actas procesales que cursan en el cuaderno separado constata esta Corte prima facie, que la parte recurrida garantizó a la parte recurrente la existencia de un procedimiento administrativo que aseguró su derecho a la defensa y al debido proceso al notificársele del mismo (vid., folio 19 del cuaderno separado), al permitírsele tener acceso al expediente (vid., folios 41 al 49) y al presentar sus respectivos descargos, tal como se estableció ut supra.

Por lo cual, esta Corte considera sin que dicha consideración prejuzgue sobre el fondo del presente asunto, la cual podría desestimarse en el decurso del proceso principal, que en el presente caso, no se transgredió el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Ahora bien, en lo referente al principio de igualdad esta Corte debe señalar que el mismo se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (Negrillas de la Corte).

De la norma transcrita se desprende, que el principio de igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas a que no se establezcan privilegios que favorezcan a unos y excluyan a otros, a través de un trato desigual y discriminatorio.

En ese sentido, esta Corte considera pertinente hacer mención al criterio fijado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 213, de fecha 18 de febrero de 2009 (caso: La Oriental de Seguros, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), con relación al principio de igualdad, el cual es del tenor siguiente:

“A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad contemplados en el artículo 21 de la Constitución:
‘(…), resulta menester señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado la jurisprudencia que la discriminación también existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Es por ello, que se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual’. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 51, 587, 1.450 del 15 de enero de 2003, 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente).
Siendo así, se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico, la Administración le dio un tratamiento diferente” (Destacado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración, si se comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

En ese sentido, aprecia esta Corte de la revisión de las actas que conforman el expediente, la parte recurrente se limito a denunciar la violación del derecho a la igualdad, omitiendo consignar en los autos algún elemento probatorio demostrativo de que situaciones similares a la suya hayan sido resueltas de manera distinta, no pudiendo realizarse en consecuencia un análisis minucioso de las características particulares de las otras personas que fueron jubiladas en sus mismas condiciones, las cuales, a decir de la parte recurrente, gozan de un trato preferencial por parte de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas. En virtud de lo anterior, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la parte accionante, referido a la presunta violación del principio de igualdad. Así se decide.
Asimismo, en cuanto a la denuncia de violación a los derechos a la salud y la alimentación, integrados en el artículo 83 de nuestra Carta Magna, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 1.286 de fecha 12 de junio de 2002 (caso: Francisco José Pérez Trujillo), que:

“…el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal [sic] a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la [sic] fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso” (Negrillas y subrayados de la Corte).

En virtud del criterio jurisprudencial expuesto, se observa que la tutela judicial de los derechos a la salud y a la alimentación, sólo será posible cuando quien alegue la violación demuestre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por el presunto hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado. Ello así, visto que del análisis de las actas procesales no se evidencia que en el presente caso se materialice situación alguna, que evidencie la violación de la garantía a los derechos a la salud y a la alimentación a causa del ejercicio de la actividad del Estado, dado que no se acompañaron a la presente demanda, medios de prueba o algún tipo de indicio que soportara sus argumentos, esta Corte debe desechar la presente denuncia. Así se decide.
Por último, se observa que el Apoderado Judicial de la parte recurrente, denunció que el acto administrativo Nº 003/2014 de fecha 18 de junio de 2014, la cual declaró la nulidad absoluta de la resolución Nº JUB 041-2013, violenta el derecho a la jubilación de los miembros de la Alcaldía del Municipio Artures del estado Amazonas, previsto en los artículos 80, 86 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Corte observa:

El sistema de seguridad social consagrado en nuestra Carta Magna debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público, al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los titulares del derecho a pensiones y jubilaciones y de obligatoria aplicación a los diferentes organismos de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales.

Así, la seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República y a los extranjeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las diferentes Leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela. Es así, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su artículo 86, lo que a continuación se expone:

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De la norma transcrita, se evidencia que el Legislador ha establecido constitucionalmente el derecho a la seguridad social, como servicio público no lucrativo, mediante un sistema prestacional, otorgado a todos los venezolanos, con el propósito de recompensarlos por el servicio prestado y garantizarles un sustento permanente que cubra sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, a los fines de mantener una calidad de vida digna y decorosa.
En efecto, el derecho constitucional a la seguridad social incluye el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, para que el beneficiario quien cesó en la prestación de servicio, mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que provengan de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge la Carta Magna en su artículo 80, el cual reza:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida…”.

En atención a los expuesto, se observa claramente que la Constitución de 1999, consolidó al Estado Venezolano como garante en cuanto a seguridad social se refiere, ello así, el artículo 2 de la Carta Magna, dispone “…Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…”, en consecuencia “…se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad…”. (Vid. Sentencia Nº 85 de fecha 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ASODEVIPRILARA).

Así, la Carta Magna reserva expresamente al poder Legislativo Nacional, la legislación de la materia de seguridad social, en la cual se incluye lo relativo al beneficio de jubilación de los funcionarios o empleados públicos, al servicio de la Nación, de los Estados y de los Municipios. En efectos, las disposiciones que prevé el artículo 156, ordinales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional
(…)
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(…)
32. La legislación en materia (…) del trabajo y seguridad sociales”.

De la norma antes transcrita se evidencia, que es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de la seguridad social, siendo ésta una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo (Asamblea Nacional) como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulen este tipo de materias.

Ahora bien, observa esta Corte que el último cargo desempañado por el ciudadano Omar Patiño Rodríguez, era de Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, el cual tomó posesión en fecha 5 de diciembre de 2008.

Ello así, el régimen de jubilaciones y pensiones de los Altos funcionarios y cargo de elección popular se rigió por el decreto de la Asamblea Nacional Constituyente sobre el Régimen Transitorio de Remuneración de los más altos Funcionarios de los estados y Municipios de fecha 28 de enero de 2000, hasta que entro en vigencia la Ley Orgánica sobre Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y municipios del 26 de marzo de 2002, la cual perdió vigencia al ser derogada por la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y jubilaciones de los Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público publicada en Gaceta Oficial Nº 39592 del 12 de enero de 2011.

La prenombrada ley establece en su artículo 22, lo siguiente:

“artículo 22. Las jubilaciones y pensiones de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de Dirección Poder Público y de elección popular se rige por los principios de universalidad, integralidad, eficiencia, financiamiento solidario, contributivo y unitario, estando integrados al Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas del Sistema de Seguridad Social”.

En este sentido, cabe señalar que la resolución Nº JUB 041-2013 de fecha 28 de mayo de 2013, donde se le otorga el derecho a la jubilación a la parte accionante, no se encuentra consignada en las actas procesales del expediente, razón por la cual no se puede evidenciar los parámetros y circunstancias en las que fueron otorgada, ello así, estima esta Corte prima facie sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato señalado por la parte actora, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se evidencia elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo el beneficio de jubilación, ni que el acto impugnado vaya en detrimento del referido beneficio o impidiendo su goce en cualquier otra circunstancia, desechando este Órgano Jurisdiccional el alegato propuesto por el solicitante como parte del fundamento del amparo cautelar. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se estima cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos.

En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha23 de septiembre de 2014, por el Abogado Ángel J. Moreno Prada, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OMAR PATIÑO RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 18 de septiembre de 2014, que declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS.

2. CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA parcialmente el fallo apelado.

4.- IMPROCEDENTE, el amparo cautelar solicitado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2014-000083
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,