JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000240
En fecha 20 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCA-0143-2013 de fecha 8 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO BASTIDAS TERÁN, titular de la cédula de identidad Nº 4.240.614, debidamente asistido por el Abogado Dewel Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.674, contra la ALCALDÍA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Dicha remisión, se efectuó en virtud haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de febrero de 2013 , el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2013, por el Abogado Javier Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 59.749, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Ente recurrido, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 20 de diciembre de 2012, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de febrero de 2013, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 28 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Apoderado Judicial de la Alcaldía Metropolitana.
En fecha 13 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la apelación, presentado por el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, debidamente asistido por el Abogado Carlos Cuica inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 80.058.
En fecha 18 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 26 de marzo de 2013.
En fecha 17 de septiembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 12 de noviembre de 2013, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la manera siguiente: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín; Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 27 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente; Marisol Marín, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Transcurrido el lapso establecido en el auto de abocamiento de fecha 27 de enero de 2014, se dejó constancia que en fecha 26 de enero de 2014, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fechas 20 de marzo y 29 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Carlos Cuica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 80.058, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 5 de noviembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 28 de marzo de 2012, el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, debidamente asistido por el Abogado Dewel Márquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Expresó, que desde el 1º de octubre de 2011 hasta la fecha de interposición del presente recurso, se encontraba de reposo por presentar Síndrome obstructivo urinario bajo franco, así como también por ser operado de una litiasis renal izquierda y la apertura de la uretra para extraer cálculos renales obstructivos.
Que, estando de reposo médico lo excluyeron de la nómina en fecha 1º de enero de 2012, sin ser notificado, por lo que en fechas 16 de enero y 20 de enero de 2012, asistió a reuniones relacionadas con el aseguramiento de la flota de vehículos de la Alcaldía del Área Metropolitana, de la cual era responsable de acuerdo funciones que ejercía en el cargo de Coordinador de Transporte de la Dirección de Seguridad de la Alcaldía Metropolitana de Caracas.
Precisó, que su Jefe inmediato Carlos Luna, Director de Seguridad le informó respecto a la exigencia que realizó en cuanto al pago de su salario, que no se “…preocupara que era un error en el manejo de las nóminas de Recursos Humanos…” que en su caso sería resuelto lo más pronto posible que continuara con su reposo para su pronta recuperación.
Adujo, que posteriormente fue en cuatro (4) ocasiones al despacho de la Directora de Recursos Humanos para solicitar información sobre su situación laboral y en fecha 14 de marzo de 2012, fue atendida por la ciudadana Helen Fernández, designada por la Directora de ese despacho, la cual se limitó a ofrecerle un contrato de trabajo por tres (3) meses, cuando él se encontraba fijo desde 1º de enero de 2010, desempeñando el cargo de Coordinador de Transporte de la Alcaldía Metropolitana y como personal contratado desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de enero de 2009.
Manifestó, que dicha funcionaria le exigió que debía demostrar su antigüedad del 1º de enero de 2001, por cuanto en los archivos de la Alcaldía, aparece su ingreso desde el 1º de enero de 2010, toda vez que carecían de los archivos anteriores a la gestión del Alcalde Antonio Ledezma.
Afirmó, que sus funciones eran públicas y notorias ya que prestaba servicio de transporte a las comunidades organizadas, fundaciones y personal de la tercera edad, que concurría a solicitar los servicios de transporte de manera cotidiana.
Arguyó, que la ciudadana Helen Fernández, le informó que los cargos de Coordinadores habían sido eliminados y en su defecto habían creado la División de Transporte, donde fue transferido todo el personal bajo su cargo y que el nuevo jefe de ese personal era el ciudadano Romer Ramos, lo que a su decir, evidencia que fue destituido o reemplazado del cargo, mientras se encontraba de reposo médico, lo que constituye una fragante violación de los artículos 9, 33 literal d, 41, 59, 91, 93 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sostuvo, fue despedido sin ser notificado y encontrándose de reposo, por lo que consideró que la Alcaldía incurrió en exceso de poder y en consecuencia en una vía de hecho, por cuanto no consta actuación administrativa, produciéndose así una franca violación al principio de legalidad y los derechos constitucionales.
Solicitó, medida cautelar preventiva, a los fines de que se le restituya sus salarios caídos, los cestaticket y el bono vacacional, así mismo una vez vencido su reposo, disfrutar de sus vacaciones pendientes en virtud de su estado delicado de salud.
Destacó, que dicha medida cautelar es procedente en virtud de la presunción de buen derecho que se deriva de los alegatos del presente escrito recursivo y el periculum in mora deviene del estado de salud en que se encontraba, por lo que urge que en base a la tutela judicial efectiva se dicte medida cautelar ya que en caso de no acordarse ésta, se vería vulnerado su derecho a la vida, a la salud y su derechos laborales.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente acción de vía de hecho, se restablezca la situación jurídica infringida en su contra y se ordene a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, el pago de los salarios caídos a partir de su retiro de nómina hasta la fecha de presentación del presente recurso, así como el pago del bono vacacional y las cesta ticket.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 1º de enero de 2012, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Este Tribunal observa que el objeto de la presente querella funcionarial, lo constituye la reclamación incoada por el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, a propósito de una supuesta vía de hecho increpada por la Administración Municipal consistente en su exclusión de la nómina del personal activo del Organismo Querellado, para el cual venía desempeñando sus labores profesionales como Coordinador de Transporte, posterior a un periodo de reposo concedido a causa de la práctica de una intervención quirúrgica.
Este hecho fue reconocido expresamente por el Organismo Querellado, justificando así el retiro de nómina del hoy querellante, por los efectos de un proceso de reestructuración que se escenificaba en dicho Organismo, el cual estaría amparado en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual todo el personal activo de la Institución habría sido retirado de la nómina, y simultáneamente por la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción, por considerarlo de confianza, y así se demuestra del contenido del escrito de contestación, donde se expone y amplían las razones justificatorias.
Sin embargo, debe determinarse que la implementación del presunto proceso de de cambio de la estructura y la calificación del cargo, en nada justifica la actuación lesiva del Organismo, consistente en la exclusión de nómina del ciudadano querellado.
Por tanto, este Tribunal debe arribar ineludiblemente a la conclusión que la actuación administrativa bajo análisis, constituyó una vía de hecho al no haberse cumplido los requisitos necesarios para que dicha actuación estuviese amparada por el ordenamiento jurídico, pues para formalizar dicho retiro por las causales invocadas, el Organismo Querellado debió emitir un acto administrativo contentivo de todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el primero de los casos precedido por el cumplimiento de los actos constitutivos del procedimiento de reestructuración, y el segundo luego del análisis de las actividades del cargo . Así se establece.
Visto lo anterior, queda demostrada la vía de hecho increpada por el Organismo contra el hoy querellante que suprimió ilegalmente su salario, circunstancia que vulnera flagrantemente los derechos que el ordenamiento jurídico le acuerda, especialmente su derecho al salario el cual constituye una contraprestación monetaria por la prestación de un servicio al patrono -en este caso la Alcaldía Metropolitana de Caracas-, y que resulta importante en orden a la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, más aún las de naturaleza médica y los gastos propios, que generó la afectación renal que padecía el querellante y que ameritó múltiples intervenciones quirúrgicas, circunstancia que se evidencia del expediente administrativo, donde cursa certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -vid. folio 19-, el cual corrobora la situación descrita; siendo esto así este Tribunal debe declarar forzosamente con lugar el recurso contencioso funcionarial por vía de hecho incoado, lo cual hará de forma precisa, positiva y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.
(…)
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 4.240.614, representado judicialmente por el ciudadano abogado Dewel Márquez, titular de la cédula de identidad número V- 15.838.045 e inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 123.674, contra la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la ilegalidad de la vía de hecho ejecutada en contra del ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán.
SEGUNDO: Se ordena su reincorporación inmediata al cargo que ostentaba el ciudadano querellante al momento de haber sido ilegalmente retirado del servicio activo en el Organismo Querellado, o a otro similar según la estructura organizativa de dicho Organismo.
TERCERO: Se ordena el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, es decir, desde el 1 de enero de 2012, hasta su efectiva reincorporación al Organismo Querellado (Mayúsculas y negrillas de la cita).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 28 de febrero de 2013, la Representación Judicial de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Expresó, que “El ciudadano Luis Alberto Bastidas ostentaba un cargo de los denominados de CONFIANZA y según el propio decir del actor era el de COORDINADOR, que a los efectos del Registro de Asignación de Cargos (RAC) de la Alcaldía Metropolitana es un cargo de Confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción (de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y para mayor abundamiento a este argumento tenemos que el mismo Sr. Bastidas habla de donde fue transferido todo el personal bajo mi mando’ (sic), es decir que tenía alta responsabilidad en su empleo (confianza) y tenía personal bajo su mando; 2) El otro argumento que puedo argüir es el de la Reorganización Administrativa de las distintas dependencias de la Alcaldía Metropolitana, las cuales se realizaron a partir del mes de Enero (sic) del año 2012, como una forma de optimizar los servicios y competencias adecuadas a las Leyes, y en ese orden se procedió a Suprimir la División de Transporte, la cual estaba adscrita a la Dirección de Transporte, la cual estaba adscrita a la Dirección de Seguridad y fue reubicada en la Dirección General de Servicios Generales, por lo tanto el ente al cual estaba adscrito cesó en sus funciones y paso (sic) a formar parte de la referida estructura, de allí y aunado a que el funcionario ostentaba un cargo de confianza, se procedió al egreso de la administración Metropolitana, todo de conformidad con el artículo 78 numeral 5to de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 21 ejusdem” (Mayúsculas del texto original).
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la presente apelación.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de marzo de 2013, el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, debidamente asistido por el Abogado Carlos Cuica, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Indicó, que la decisión del Juzgado A quo “…cumple con todos y cada uno de los parámetros jurídicos señalados en dicha sentencia, toda vez que se desprende de autos y así quedó evidenciado que Querellante el Ciudadano LUIS ALBERO BASTIDAS TERAN (…) fue destituido del cargo si un procedimiento previo, por lo cual llevo al tribunal A-quo a arribar que, ineludiblemente a la conclusión que la actuación administrativa bajo análisis, constituyó una Vía de hecho a no haberse cumplido con los requisitos necesarios para que dicha actuación estuvieses amparada por el ordenamiento jurídico. Cabe destacar que el Juez A-quo en su decisión actuó adherido a la ley, protegiendo el derecho al trabajo que es un derecho constitucional irrenunciable”.
Rechazó y contradijo el escrito de fundamentación a la apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Alcaldía Metropolitana.
Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar la apelación interpuesta.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra la sentencia dictada por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido, vale la pena destacar que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Del escrito recursivo de la presente causa, se desprende que objeto de la reclamación se circunscribe a las supuestas vías de hecho en que incurrió la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas, al excluir de la nómina al ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, quien desempeñaba el cargo de Coordinador de Transporte, estando de reposo por haber sido intervenido quirúrgicamente.
Ello así, siendo que el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la Representación Judicial de la Alcaldía recurrida, apeló de la decisión señalando que el cargo desempeñado por el recurrente era de confianza por ende de libre nombramiento y remoción, aunado a que en dicho Ente se realizó en el mes de enero de 2012, una reorganización administrativa en las distintas dependencias, donde se acordó suprimir la División de Transporte, donde se encontraba adscrita la Dirección de Seguridad, la cual estaba a cargo del recurrente, motivo por el cual se procedió al egreso del ciudadano Luis Alberto Bastidas.
En ese sentido, puede apreciar este Órgano Jurisdiccional que el escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del recurrente en modo alguno señala los vicios de la sentencia del Juzgado A quo que pretende rebatir con la apelación interpuesta, ni expresa los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen ante esta Corte la apelación interpuesta contra la sentencia.
Por lo que es importante para esta Corte precisar que el escrito de fundamentación de la apelación debe estar dirigido a los vicios en que incurrió la sentencia emitida en Primera Instancia, en virtud de ello, mal puede considerarse que el apelante realizó la debida formalización de la apelación interpuesta, por cuanto del escrito analizado se desprende, que el Apoderado Judicial del Actor sólo se limita a señalar que como funcionario de carrera tenía derecho a conservar las remuneraciones que de manera permanente venía percibiendo, así mismo señala que su representado tuvo un ascenso constituyendo esto un hecho o un alegato nuevo no expuesto en el recurso interpuesto.
En este sentido, considera necesario esta Corte hacer referencia a la sentencia N° 1144 de fecha 31 de agosto de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Representaciones Dekema C.A., contra Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), la cual señala lo siguiente:
“…Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…”.
Ello así, esta Corte debe señalar que el recurso de apelación, como medio de gravamen típico, está relacionado con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que el examen de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al ejercer dicho recurso de apelación se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la sentencia dictada por el Tribunal A quo; de otra parte, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Así pues, con el recurso de apelación se busca una revisión del fallo cuestionado y sólo si el referido fallo resulta anulado o revocado es que se revisa el fondo de la controversia. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí podrá argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aún cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que el Apoderado Judicial del Ente querellado no formuló denuncias concretas respecto de la sentencia apelada, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se examine dicha decisión, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado. Así se declara.
Al respecto es menester traer a colación lo señalado por el Juzgado A quo, donde señaló lo siguiente “Este Tribunal observa que el objeto de la presente querella funcionarial, lo constituye la reclamación incoada por el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, a propósito de una supuesta vía de hecho increpada por la Administración Municipal consistente en su exclusión de la nómina del personal activo del Organismo Querellado, para el cual venía desempeñando sus labores profesionales como Coordinador de Transporte, posterior a un periodo de reposo concedido a causa de la práctica de una intervención quirúrgica. Este hecho fue reconocido expresamente por el Organismo Querellado, justificando así el retiro de nómina del hoy querellante, por los efectos de un proceso de reestructuración que se escenificaba en dicho Organismo, el cual estaría amparado en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual todo el personal activo de la Institución habría sido retirado de la nómina, y simultáneamente por la calificación del cargo como de libre nombramiento y remoción, por considerarlo de confianza, y así se demuestra del contenido del escrito de contestación, donde se expone y amplían las razones justificatorias.
Sin embargo, debe determinarse que la implementación del presunto proceso de de cambio de la estructura y la calificación del cargo, en nada justifica la actuación lesiva del Organismo, consistente en la exclusión de nómina del ciudadano querellado.
Por tanto, este Tribunal debe arribar ineludiblemente a la conclusión que la actuación administrativa bajo análisis, constituyó una vía de hecho al no haberse cumplido los requisitos necesarios para que dicha actuación estuviese amparada por el ordenamiento jurídico, pues para formalizar dicho retiro por las causales invocadas, el Organismo Querellado debió emitir un acto administrativo contentivo de todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el primero de los casos precedido por el cumplimiento de los actos constitutivos del procedimiento de reestructuración, y el segundo luego del análisis de las actividades del cargo”.
De la transcripción parcial del la sentencia apelada, se observa que el Juzgado A quo declara Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto, con fundamento en que la Administración incurrió en una vía de hecho toda vez que no emitió un acto administrativo conforme a los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para retirarlo, independientemente del proceso de Reorganización Administrativa y la calificación del cargo, en nada justifica la actuación lesiva del Organismo, consistente en la exclusión de nómina del ciudadano querellado.
Por su parte, la Representación Judicial de la parte recurrida señaló en su escrito de apelación que el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, ejercía un cargo de confianza, por lo que podía ser removido, y además manifestó que la Alcaldía Metropolitana sufrió un proceso de Reorganización Administrativa en el cual se suprimió la División donde se encontraba adscrito el funcionario, por lo que se procedió a su egreso de la Administración.
En ese sentido, esta Corte observa lo siguiente:
Riela al folio veintiocho (28) del expediente judicial “Cuenta Nº 095”, de fecha 22 de febrero de 2010, suscrita por la Directora de Recursos Humanos y el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual someten a consideración y aprobación del ciudadano Gerente de los Recursos Humanos de la Alcaldía metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, el Ingreso del ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, para ocupar el Cargo de Coordinador de Transporte adscrito a la Dirección de Seguridad “De conformidad con las siguientes especificaciones: Código de Nómina: 13014, Código de Clase: 00015, Grado: 99, Sueldo Básico Mensual: 4.838,00. El cual es considerado como un cargo de Confianza por lo tanto, de libre nombramiento y remoción…”.
Riela al folio veinticinco (25) del expediente administrativo, el oficio Nº 001102 de fecha 22 abril de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Área Metropolitana, mediante el cual se aprobó el ingreso del ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, en el cargo de Coordinador, adscrito a la Coordinación de Transporte en la División de Transporte de la Dirección Seguridad, código nómina Nº 13014.
Consta, al folio veintiséis (26) del expediente administrativo, comunicación de fecha 18 de marzo de 2010, dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán, solicitó la suspensión temporal del pago mensual por concepto del derecho de jubilación, por cuanto aceptó el cargo de Coordinador de Transporte del Despacho del Alcalde Metropolitano.
Asimismo, se observa riela al folio doce (12) del expediente administrativo, comunicación de fecha 5 de mayo de 2010, suscrita por el recurrente dirigida al Licenciado Fernando Pérez, Subsecretario de Gestión Humana del Gobierno del Distrito Capital, mediante el cual solicitó la suspensión temporal del pago mensual por concepto del derecho de jubilación, por cuanto aceptó el cargo de Coordinador de Transporte del Despacho del Alcalde Metropolitano.
Riela al folio catorce (14) del expediente administrativo, oficio Nº DSCT-S/N-2011, de fecha 19 diciembre de 2011, suscrito por el ciudadano Luis Alberto Bastidas Terán en su condición de Coordinador de Transporte, dirigido Com. (J) Carlos Luna Gómez, mediante el cual pone su cargo a la orden, lo cual “…obedece la presente a órdenes tacitas de la Dirección de Seguridad para dar cumplimiento a instrucciones superiores”.
Asimismo, se observa que el recurrente en fecha 19 de diciembre de 2010, colocó su cargo a la orden, no obstante, no se evidencia de las actas que reposan en el expediente, comunicación mediante el cual se acepte dicha manifestación.
En atención a lo anterior, resulta necesario para esta Corte determinar que debe entenderse por vía de hecho tal como lo determinó el Juzgado A quo, y a tal efecto se observa:
Una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídico subjetiva del particular.
En términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho; es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).
Ahora bien, considera pertinente esta Corte destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha mantenido el criterio de utilizar los recursos contenciosos administrativos contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, puede cualquier administrado pretender del juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la lesión a sus derechos por una actuación material de la Administración. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en diversas oportunidades, entre las que destaca la sentencia N° 925 del 5 de mayo de 2006 (caso: Diageo Venezuela C.A.), donde se expuso que:
“… Ello así, las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto de recurso contencioso-administrativo, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa”.
Así, la acción contencioso administrativa estaría igualmente dirigida contra un “acto administrativo inexistente”, esto es, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas.
Ahora bien, observa esta Alzada que, luego de una revisión exhaustiva y detallada de todas las actas procesales que conforman el expediente, la parte querellada no consignó elemento alguno que permitiera al Juez determinar que el motivo de la suspensión del sueldo fue notificado al recurrente, vale decir, no se identificó acto administrativo alguno, ni el funcionario del cual emana tal decisión de suspensión de sueldo y mucho menos una expresión sucinta de los hechos o razones que motivaron a tal decisión de la Administración, sino simplemente se limitó a señalar en su escrito de apelación, el cual riela a los folios ciento dieciocho (118) al ciento veinte (120) del expediente judicial, que “...El ciudadano Luis Alberto Bastidas ostentaba un cargo de los denominados de CONFIANZA (…) El otro argumento que puedo argüir es el de la Reorganización Administrativa de las distintas dependencias de la Alcaldía Metropolitana, las cuales se realizaron a partir del mes de Enero (sic) del año 2012, como una forma de optimizar los servicios y competencias adecuadas a las Leyes…” (Mayúsculas del texto original).
En ese sentido, aun cuando el cargo desempeñado por el recurrente fuera de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, no consta en autos acto administrativo mediante el cual se le haya notificado de su remoción, por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, observa esta Corte que visto los alegatos y documentos que rielan en el expediente se evidencia que la hoy querellante fue retirada de hecho o lo que en doctrina denomina vía de hecho, sin haber cumplido con el requerimiento de notificación de la apertura del procedimiento disciplinario sancionatorio que culminara con destitución o un acto de remoción y posteriormente de retiro, lo que impidió a la querellante ejercer su defensa, con lo cual se configuró la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de Región Capital en fecha 20 de diciembre de 2012, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2013, por la Representación Judicial del Ente recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO BASTIDAS TERÁN contra la ALCALDÍA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese y déjese copia de la presente decisión.
Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAME. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2013-000240
MEM/
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