TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-001075

En fecha 17 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1871/2014 de fecha 9 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JOSYBEL DE LOS ANGELES MARÍN TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.453.633, asistida por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.575, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 9 de octubre de 2014, la apelación ejercida en fecha 1º de octubre de 2014, por el Abogado Eliécer Francisco Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 196.249, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 20 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte, mediante auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron dos (2) día correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 11 de noviembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juez Ponente y que se practicara el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó, que “…desde el día veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 27, 28, 29 y 30 de octubre de dos mil catorce (2014) y los días 3, 4, 5, 6 y 10 de noviembre de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (02) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21 y 22 de octubre de dos mil catorce (2014)…”.

En esa misma fecha se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 24 de mayo de 2013, ciudadana Josybel de los Ángeles Marín Torrealba, asistida por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes alegatos:

Que “…ingresó a prestar servicios en la Alcaldía Bolivariana de San Sebastián de los Reyes, en fecha 15 de Noviembre (sic) de 2011, como CONSEJERA DE PROTENCIÓN PRINCIPAL, del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, devengando el monto de Dos (sic) Mil (sic) Novecientos (sic) ochenta Bolívares (sic) con 76/100 (Bs. 2.980,76); como salario mensual” (Negritas y mayúsculas del original)

Indicó “…que en fecha 02 de Enero (sic) del (sic) 2014 fue notificada del despido al cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN PRINCIPAL, del referido Municipio, a través de la Resolución Nº 121/2013, fechada 27 de Diciembre (sic) de 2013; donde se resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03 de Noviembre (sic) de 2011, sin ‘causa’ ni ‘motivo’ para separarme del cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN PRINCIPAL, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución”. (Negritas y mayúsculas del original)

Sostuvo que “…se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso (…) consagrados en el articulo (sic) 49 ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se me lesiona la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por lo cual interpongo formal Querella Funcionarial de Nulidad contra la Resolución Nº 121/2013, fechada 27 de Diciembre (sic) de 2.013 (sic)”.

Sostuvo que “…se encontraba de Reposo Médico, desde el día 11 de Diciembre (sic) de 2.013 (sic) hasta el 31 de Diciembre (sic) de 2.013 (sic), no obstante en fecha 27 de de Diciembre (sic) de 2.013 (sic) fue realizada dicha Resolución, motivo por el cual, fue en fecha 02 de Enero (sic) de 2.014 (sic), que se llevo a cabo mi notificación”.

Fundamentó la presente querella funcionarial en los numerales 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el articulo (sic) 87, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Finalmente solicitó, que se “…declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes según RESOLUCIÓN Nº 121/2013, fechada 27 de diciembre de 2.011, así mismo se ordene mi reincorporación al Cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN PRINCIPAL de la Alcaldía de San Sebastián de los Reyes, el pago de los salarios dejados de percibir y demás emolumentos o conceptos salariales derivados de la relación de trabajo incluyendo los Cesta Ticket”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por la ciudadana JOSYBEL DE LOS ANGELES MARIN TORREALBA, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.453.633, contra la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, por motivo de la Resolución N° 121/2013, de fecha 27 de Diciembre (sic) de 2013, mediante la cual se dejó sin efecto su designación y por ende resolvió el retiro definitivo del cargo de Consejera de Protección, adscrita a la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes.
Establecido lo anterior, puede este Órgano Jurisdiccional advertir la discrepancia que existe entre el fundamento utilizado por la Administración en el acto administrativo impugnado y el argüido por su Representación Judicial en el escrito de contestación presentado en el presente expediente. En tal sentido, en el acto administrativo impugnado la Administración procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación de la ciudadana Margarita (sic) Gregoria (sic) Parra (sic) De (sic) Castillo (sic) en el cargo de Defensora (sic) del Niño, Niña y Adolescente (sic), por cuanto su ingreso se había efectuado ‘sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública’
Luego, la Representación Judicial del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, basó su defensa argumentando en resumidas cuentas, que el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva, concluyendo que la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Partiendo de lo anterior, puede concluir este Tribunal Superior que la motivación expresada por la Administración en el acto administrativo impugnado y los argumentos utilizados por la Representación Judicial del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua en su defensa, distan uno de otro y en todo caso, no guardan la debida correspondencia entre ellos. Sin embargo, ante la evidente argumentación discordante, estima este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir ambos argumentos expuestos en la presente causa. Así se declara.
Punto previo al fondo del asunto debatido:
De la regulación del cargo de Consejera de Protección prevista en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
La Parte Recurrente en su escrito de demanda esgrime: Omissis... en fecha 02 de Enero (sic) de 2014, fui notificada del despido al cargo de Consejera de Protección Principal, del Municipio Bolivariano San Sebastián de los Reyes, a través de la Resolución Nº 121/2013, fechada el 27 de Diciembre (sic) de 2013; donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha [03 de Noviembre (sic) de 2011] sin causa, ni motivo para separarme del cargo de Consejera de Protección, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución […] además de no estar incursa en ninguna de las causales de destitución consagradas en el Artículo 86 …’
En tal sentido, resulta oportuno traer a colocación lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, del tenor siguiente:
(Omissis)
De la Notificación del Acto Administrativo y su Eficacia.
Entre otros aspectos preliminares, la parte actora arguye que al momento de haber sido notificada del acto administrativo, Resolución 077/2013, de fecha 19 de Diciembre (sic) de 2013, mientras se encontraba de reposo médico. Es posible evidencia de las actas procesales, específicamente al folio sesenta y dos (62) del expediente administrativo, el Certificado de Incapacidad, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 13 de Diciembre (sic) de 2013, a favor de la ciudadana Marin Josybel, V.- 14.453.633, vigente desde el día 11 de Diciembre (sic) de 2013 hasta el día 31 de Diciembre (sic) de 2013, ambas fechas inclusive; el cual consta el sello de recepción de la Dirección de Recursos Humanos, en fecha 16 de Diciembre (sic) de 2013, es decir el día hábil inmediato después de haber sido emitido por el organismo competente.
(Omissis)
De lo anterior, se precisa que los efectos del acto impugnado causaron sus efectos a partir del día siguiente al vencimiento del período de la incapacidad, o desde que su notificación sea válida, desencadenando todos sus efectos la decisión suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes. Así se declara.
Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del asunto debatido, debe este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones respecto a lo expresado por la actora y su abogado asistente en el escrito libelar, cuando señala: ‘que en fecha 02 de Enero (sic) de 2014, fui notificada del despido al cargo de Consejera de Protección Principal, del Municipio Bolivariano de San Sebastián (…)’
(Omissis)
Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho termino no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:
Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.
(Omissis)
En el caso de autos, la Administración emitió una notificación mediante la cual informó a la hoy recurrente la decisión de ‘dejar sin efecto su designación’, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es decir, la Administración dio por terminada la relación funcionarial al estimar que su ingreso a la Administración Pública Municipal no había sido por medio de la figura del concurso público, sino que fue designada por la Administración, no cumpliendo ésta con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Carta Magna, aunado al hecho de que consideró que el cargo ejercido por la actora era un cargo de Libre (sic) nombramiento y remoción. De modo que, en ningún momento la Administración efectuó un ‘despido’ como lo expresara la actora, sino que por el contrario, se trató de una de las situaciones administrativas antes señaladas, otorgándosele el trato como funcionario público, al considerar la Administración que el cargo que ostentaba la querellante es un cargo de Libre (sic) nombramiento y Remoción (sic), razón por la cual perfectamente puede derivarse alguna de las figuras jurídicas supra invocadas; como es el Retiro, sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, para determinar si efectivamente se trata de un funcionario público y especialmente, funcionario de carrera tal como lo aduce la actora, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse en lo (sic) términos siguientes:
*AL FONDO DE LA CONTROVERSIA:
i) De la condición de funcionaria de carrera alegada.
Arguye la querellante que ‘Omissis... en fecha 02 de Enero (sic) de 2014, fui notificada del despido al cargo de Consejera de Protección Principal, del Municipio Bolivariano San Sebastián de los Reyes, a través de la Resolución Nº 121/2013, fechada el 27 de Diciembre (sic) de 2013; donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha [03 de Noviembre (sic) de 2011] sin causa, ni motivo para separarme del cargo de Consejera de Protección, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución […] además de no estar incursa en ninguna de las causales de destitución consagradas en el Artículo 86 …’
La representación judicial del Municipio Recurrido al momento de dar contestación expresó que ‘... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo, su vinculación con el jefe de la Dirección y la discrecionalidad inherente al mismo…’
Que ‘omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con la Jefatura de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva…’
Con vista a lo supra transcrito, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la condición de funcionario público de carrera alegada por la querellante, y al efecto se observan las siguientes consideraciones:
Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:
(Omissis)
Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa -nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.
(…omissis…)
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
(…omissis…)

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).
Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Editorial Martín Biachi Altuna. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).
Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó:
(…omissis…)
Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos especialmente en los artículos 163 y 164 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y en general para desempeñar determinado destino público como funcionario de carrera. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.
De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:
a) Riela al folio cincuenta y uno (51) del expediente judicial Acta de Vacaciones, la cual indica la fecha de ingreso desde el día 15 de Noviembre (sic) de 2011.
b) Riela al folio veinticinco (25) Constancia de Trabajo de fecha 04 de Junio (sic) de 2012, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante la cual hace constar que la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, prestaba servicios como Consejera adscrita al Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente, desde el 15 de Noviembre (sic) de 2011.
c) Riela al folio sesenta y tres (63) Constancia de Trabajo de fecha 19 de Febrero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante la cual hace constar que la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, prestaba servicios como Consejera adscrita al Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente, desde el 15 de Noviembre (sic) de 2011 hasta el 16 de Diciembre (sic) de 2013.
c) Al folio sesenta y dos (62) del expediente administrativo, así como en el folio sesenta y cinco (65) del expediente judicial, cursa el Certificado de Incapacidad, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, vigente desde el 11 de Diciembre (sic) de 2013 al 31 de Diciembre (sic) de 2013, ambas fechas inclusive.
Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana Josybel De Los Ángeles Marin (sic) Torrealba, supra identificada, ingresó a la Administración Municipal en fecha 15 de Noviembre (sic) de 2011, en el cargo de Consejera adscrita al Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.
De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, i) ingresó el 15 de Noviembre (sic) de 2011, en el cargo de Consejera adscrita al Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes; lo cual no es un hecho controvertido, aunque no se evidencia a los autos el acto administrativo mediante la cual fue designada a dicho cargo; y ii) que no ingresó como Consejera de Protección del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con los Artículos 163 y 164 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide.

(…omissis…)

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
(…omissis…)

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública’
La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.
Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba:, mas (sic) allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación.
(…omissis…)

Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Consejera de Protección, desempeñado por la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la simple aseveración efectuada por el representación judicial del Municipio recurrido; toda vez que la Administración no logró demostrar que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, no pudiéndose convalidar la confidencialidad del mismo, y así se decide.
De seguidas, arguye la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la base de lo precedentemente expuesto y conforme a las consideraciones establecidas en los párrafos anteriores, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).
Ahora bien, considera esta sentenciadora si bien es cierto que el Artículo 146 Constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

(…omissis…)
Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:
‘[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]’.
Así pues, ratifica una vez mas (sic) este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…omissis…)
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.
De manera que, dado que el ingreso de la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Consejera de Protección, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide.
iii) De la Violación del Derecho al Trabajo.
Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)

De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.
Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ‘tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia’. (vid., Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).
Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de retiro corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley.
Al respecto, se observa que en el caso de marras no se evidencia la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida impuesta por el órgano llamado a aplicarla a los funcionarios bajo su tutela. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad. En razón de lo expuesto se declara Improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.
iv) De la Violación al debido proceso, derecho a la defensa y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.
Arguye la parte recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, por lo que al no existir causa ni motivo para que se le separara del cargo de Consejera de Protección, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso.
(…omissis…)
Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).
En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.
No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.
En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:
(…omissis…)
Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
(…omissis…)
Dentro de esta perspectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo por esta vía impugnado, el cual es del tenor siguiente:

‘REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO ARAGUA
ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIAN (sic) DE LOS REYES
DESPACHO DEL ALCALDE
RESOLUCIÓN Nº 121/2013
DE FECHA 27 /12/ 2013 (sic)
Quien suscribe, CARLOS GUILLERMO MIRANDA ESCOBAR, venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio , según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.
CONSIDERANDO
Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al personal a su servicio
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.
CONSIDERANDO
Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley
CONSIDERANDO
Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.
CONSIDERANDO
Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.
CONSIDERANDO
Que uno de los casos es el de la ciudadana Josibel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, resultaba, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 14.453.633, quien desde el día 15/11/2011 (sic), se ha venido desempeñando en el cargo de Consejera de Protección, adscrita a esta Alcaldía, sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.
RESUELVE
Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 15/11/2011 (sic).
Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana Josibel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº 14.453.633, quien desde el día [15 de Noviembre (sic) de 2011] se ha venido desempeñando en el cargo de Consejera de Protección, y en consecuencia, ordenar igualmente iniciar los tramites (sic) correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley. (...omissis...)’ (Mayúsculas y negrillas del original)
Del estudio del acto administrativo supra transcrito, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Secretaria, por cuanto su ingreso se había efectuado ‘sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública’, sin realizar las gestiones necesarias tendientes al cumplimiento de la protección constitucional consagrada en el Artículo 49 Constitucional, a los fines de proceder progresivamente a su retiro definitivo, en tanto y en cuanto, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, resultaba acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, pudiendo ser retirada de la Administración sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del Municipio recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.
Es decir, que cuando el Municipio San Sebastián de Los Reyes del Estado (sic) Aragua en fecha 27 de Diciembre (sic) de 2013, mediante Resolución Nº 121/2013, procedió al retiro de la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba del cargo de carrera ostentado por ésta, por una causal distinta de las previstas en el Articulo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 78 de la Ley del Estatuto Función Publica (sic), y en todo caso, sin iniciar y tramitar un procedimiento administrativo previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
De esta manera, siendo que la Administración procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación efectuada a la querellante en el cargo de Consejera de Protección, y a su retiro definitivo, sin verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de su retiro, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 121-2013 de fecha 27 de Diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la ciudadana JOSYBEL DE LOS ANGELES (sic) MARIN (sic) TORREALBA, en el cargo de Consejera de Protección, y ORDENA la consecuente reincorporación de la ciudadana JOSYBEL DE LOS ANGELES (sic) MARIN (sic) TORREALBA al cargo de Consejera de Protección que venía desempeñando en el Municipio San Sebastián de Los Reyes del estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
v) De la cancelación de todos los sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir, incluyendo Cesta Ticket.
Atendiendo al pedimento efectuado por la recurrente en su escrito libelar, es menester precisar qué debe entenderse por ‘sueldos dejados de percibir’, a los efectos de que el experto pueda determinar cuáles fueron las variaciones o aumentos que aquellos pudieron sufrir desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su efectiva reincorporación, según lo ordena la aclaratoria transcrita.
En este contexto tenemos que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha venido interpretando pacíficamente el expresado concepto en los siguientes términos:
…‘la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, o la realización de una labor determinada...’ Sentencia CPCA 27.04.00, caso Belkis Maricela Labrador vs INSETRA).
Siguiendo esta orientación jurisprudencial, es indudable entonces que ‘los sueldos dejados de percibir’ están compuestos por aquellos bonos o beneficios que integran el sueldo del funcionario, con exclusión de los que impliquen prestación efectiva del servicio, para aportar adicional fundamento a lo expresado en los párrafos que anteceden, se hace necesario reiterar lo que ha establecido salvo aquellas situaciones extraordinarias en las cuales la ley ordena la cancelación del salario aun cuando no se dé la prestación misma del servicio.
De este modo, los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización, y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio, esto es, con ‘las variaciones o aumentos que se ocasionó en los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…’, es indudable que debe realizarse el calculo (sic) de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la querellante y aquellos bonos o beneficios que lo integren y que no impliquen prestación efectiva del servicio, tal como efectivamente lo ordenó a cancelar este Órgano Jurisdiccional en el acápite anterior. Así se establece,
Ahora bien en cuanto al pago del Cesta Ticket, observa esta juzgadora que al respecto el artículo 2 de la Ley de Alimentación establece:
‘Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo’.

Es evidente, que el legislador nacional procuró garantizar una alimentación adecuada a los trabajadores, que presten servicios en empresas en las cuales presten servicios veinte 20 o más trabajadores, con la intención de propender a un mejor desempeño laboral y a proteger la salud de los empleados.
Por otra parte, el mismo cuerpo normativo señala, en su artículo 4 que dicha obligación podría cumplirse mediante, entre otras modalidades, la entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; método éste utilizado por el organismo querellado para dar cumplimiento a su obligación.
De lo anterior, se observa claramente que, en efecto, existe una obligación de proveer de alimento, o como en el caso de autos de tickets de alimentación, a los trabajadores que presten servicio efectivo durante la jornada de trabajo, constituyéndose dicho requisito -la prestación efectiva de servicio- en condición sine qua non para que se acceda al derecho in comento.
En efecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores regulan y propician el cumplimiento del beneficio del otorgamiento de una comida balanceada a cada trabajadora o trabajador para la protección y mejoramiento de su estado nutricional general propendiendo, a la disminución de enfermedades derivadas de deficiencias nutricionales, así como también de las enfermedades ocupacionales; no obstante, establece la obligación en cabeza de ese trabajador de prestar servicios efectivos durante la jornada de trabajo, lo cual, se constituye en la causa de la obligación del patrono de pagar el cesta ticket.
De modo pues que, en vista de que la ciudadana Josybel De Los Angeles (sic) Marin (sic) Torrealba, no prestó servicios al Municipio querellado durante el período que pretende le sea reconocido el referido beneficio, y en vista de que dicha prestación de servicio es, como se indicó supra, requisito indispensable para que se genere la obligación de pagar el beneficio in comento, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud efectuada por la parte querellante. Así se decide.
En virtud de las anteriores precisiones, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana JOSYBEL DE LOS ANGELES MARIN TORREALBA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, y así se declara.
VII. DECISIÓN

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha en fecha 1º de octubre de 2014, por el Abogado Eliéser Francisco Rojas, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 30 de septiembre de 2014. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 20 de octubre de 2014, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 10 de noviembre de 2014, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 27, 28, 29 y 30 de octubre de 2014 y los días 3, 4, 5, 6 y 10 de noviembre de 2014. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron dos (02) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21 y 22 de octubre de 2014; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2014, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2014, por el Abogado Elieser Francisco Rojas, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta por la ciudadana JOSYBEL DE LOS ANGELES MARÍN TORREALBA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2014-001075

En fecha ________________________ ( ) de
___________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________

El Secretario,