TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001089

En fecha 17 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1862-2014 de fecha 9 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DULCE ALEGRÍA VELÁSQUEZ MONTERO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.448.312, debidamente asistida por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.575, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 9 de octubre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de ese mismo mes y año, por el Abogado Elieser Francisco Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 196.249, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio San Sebastián del estado Aragua, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 30 de septiembre de 2014, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de octubre de 2014, se dio cuenta esta Corte.

En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; concediéndose dos (2) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 11 de noviembre de 2014, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 20 de octubre de 2014, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma de fecha, el Secretario de esta Corte certificó que “… desde el día veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 27, 28, 29 y 30 de octubre de dos mil catorce (2014) y a los días 3, 4, 5, 6 y 10 de noviembre de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (02) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21 y 22 de octubre de dos mil catorce (2014)”, igualmente, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 18 de marzo de 2014, la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, debidamente asistida por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano de San Sebastián de Los Reyes del estado Aragua, en base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que en fecha 15 de octubre de 2001 ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Bolivariano de San Sebastián de Los Reyes, en el cargo de Obrera de la Dirección de Servicio Público devengando un salario, mensual de ciento cincuenta y ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs. 158,04).

Que, en fecha 1º de septiembre de 2013, fue nombrada mediante Resolución Nº 038, para ejercer el cargo de Secretaria de la Dirección de Desarrollo Social Comunitario y Participación Ciudadana de la referida Alcaldía, devengando un salario, mensual de dos mil novecientos setenta y siete bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 2.977,45), asimismo, destacó que “…cuando me dieron mi nombramiento no me arreglaron mi tiempo de servicio como obrera”.

Señaló, que fue notificada mediante Resolución Nº 098/2013 del 19 diciembre de 2013, que se había resuelto dejar sin efecto la designación realizada en fecha 1º de septiembre de 2013 al cargo de Secretaria de la referida Alcaldía, vulnerándole así su derecho su derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma argumenta que se lesiona su estabilidad en el cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 985/2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano de San Sebastián de Los Reyes del estado Aragua, y que en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Secretaria de la Dirección de Desarrollo Social Comunitario y Participación Ciudadana de la Alcaldía de San Sebastián de Los Reyes, o a un cargo de similares condiciones y bajo los criterios de mis conocimientos profesionales y mi condición humana, que le sea pagados los sueldos y demás conceptos salariales dejados de percibir, derivados de la relación de trabajo, incluyendo los tickets de alimentación, desde la fecha de la Resolución objeto de la presente impugnación hasta su efectiva reincorporación.

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:

“Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por la ciudadana DULCE ALEGRÍA VELÁSQUEZ MONTERO, (…) contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 098//2013, de fecha 19 de Diciembre de 2013, dictado por el Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, mediante la cual dejó sin efecto su designación y por ende resolvió su retiro definitivo del cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes.

Puntos previos al fondo del asunto debatido:
*Del fundamento utilizado por la representación del municipio (sic) querellado
Establecido lo anterior, puede este Órgano Jurisdiccional advertir la discrepancia que existe entre el fundamento utilizado por la Administración en el acto administrativo impugnado y el argüido por su Representación Judicial en el escrito de contestación presentado en el presente expediente. En tal sentido, en el acto administrativo impugnado la Administración procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación de la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, en el cargo de Secretaria, por cuanto su ingreso se había efectuado ‘sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública’.

Luego, la Representación Judicial del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, basó su defensa argumentando en resumidas cuentas, que el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva, concluyendo que la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Partiendo de lo anterior, puede concluir este Tribunal Superior que la motivación expresada por la Administración en el acto administrativo impugnado y los argumentos utilizados por la Representación Judicial del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua en su defensa, distan uno de otro y en todo caso, no guardan la debida correspondencia entre ellos. Sin embargo, ante la evidente argumentación discordante, estima este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir ambos argumentos expuestos en la presente causa. Así se declara.

*Del reclamo con ocasión al cargo de obrera de la querellante

Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del asunto debatido, debe este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones respecto a lo manifestado por la representación judicial de la recurrente en su libelo al señalar: ‘…yo comencé como obrera desde 2001 luego me dieron el nombramiento como secretaria en 01-09-2013 (sic) y cundo me dieron el nombramiento no me arreglaron mi tiempo de servicio como obrera…’

Al efecto, debe señalar esta Juzgadora que tal que el artículo 37 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa es claro al indicar que los años de servicio prestados por la actora en calidad de obrero no pueden ser computados a los efectos del pago de las prestaciones sociales reclamadas. Para sustentar tal afirmación se hace necesario el siguiente análisis: En primer lugar, al examinar el contenido del artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa, (Derogada) el cual expresa que:

(…Omisis…)

Ahora bien, se desprende claramente del artículo parcialmente transcrito supra que las prestaciones sociales deben ser pagadas al funcionario al finalizar la relación de empleo público, siendo que todo lo relativo al pago de las prestaciones sociales está desarrollado en los artículos 31 al 43 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigentes para la fecha en que ocurrieron los hechos que originaron la interposición de la presente querella.
En cuanto al tiempo a computar a efectos de determinar la antigüedad del servicio del funcionario, debe considerase en principio lo establecido en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa (Derogada), el cual en parte expresa:

(…Omisis…)

Por su parte, el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 32 al 37, diferencia distintas situaciones referidas a las prestaciones sociales, así el artículo 33 dispone:
(…Omisis…)

De los artículos anteriormente transcritos, se desprende el principio general que el tiempo desempeñado en los diversos organismos públicos, debe ser considerado a efectos de la antigüedad del funcionario, señalándose además en reiterados fallos que aun cuando el funcionario hubiere prestado servicio como contratado, éste lapso laborado debe igualmente considerarse a tal fin, siempre que en éste supuesto se observe que el número de horas trabajadas diariamente sea igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo respectivo.

Frente a este principio general, encontramos sin embargo una situación especial, consagrada en el artículo 37 del Reglamento eiusdem, el cual expresa:

(…Omisis…)

Conforme a este artículo es indispensable establecer la diferencia entre empleado o funcionario público y el obrero, entendiendo por el primero de éstos aquél trabajador en cuya labor predomine el esfuerzo intelectual o no manual, y por obrero como aquél trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material, los cuales como se evidencia de la norma anterior están expresamente excluidos para el cálculo de las prestaciones sociales los años de servicio prestados en calidad de obrero, aunado al hecho de que para su cálculo están previstos régimen distinto que en el caso de los obreros el aplicable será el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, de las revisión efectuadas a las actas procesales específicamente en el Expediente administrativo traído por el Ente Querellado, Contratos de Trabajo cursantes a los folios veinte (20), veintiuno (21), treinta y uno (31), treinta y seis (36), treinta y siete (37), suscritos por la querellante y el Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua,, (sic) así como constancias de trabajo, expedida en fecha 18 de mayo de 2009, y 06 (sic) de julio de 2011, por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, se evidencia que efectivamente la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, comenzó a prestar servicios para el Municipio el San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, a partir del 16 de octubre del 2001; como obrera al servicio de dicho Municipio.

De la misma manera se desprende de la Resolución Nº 038/2013 de fecha 01 (sic) de Agosto de 2013 (folio 122) del Expediente Administrativo dictada por el Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, fue designada para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana de la referida Alcaldía, por lo que en consecuencia, es a partir del 16 de octubre del 2001, cuando comienza a computarse la antigüedad como funcionaria.

Así las cosas, y corroborado como fue el desempeño de la Querellante en el cargo clasificados por la Administración como cargos de obrera, mal puede este órgano jurisdiccional reconocer el tiempo trabajado en tal condición como antigüedad para la procedencia de pago de las prestaciones sociales, cuando existe una norma que expresamente lo prohíbe, en tal sentido quiere resaltar esta Juzgadora el hecho cierto de que con relación al reclamos de las prestaciones sociales en el cargo desempeñado por la querellante de obrera, no es competencia atribuida a este Juzgado para pronunciarse respecto a dicho pedimento por lo que en consecuencia, se desecha el alegato formulado por la recurrente, en relación a la falta de pago de prestaciones sociales en su tiempo de servicio como Obrera. Así se declara.

* De la terminología empleada en el libelo por la parte actora

Por otro lado y en segundo lugar, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto a lo expresado por el actor y su abogado asistente en el escrito libelar, cuando señala: ‘que en fecha 19 de diciembre de 2013, me notificado del despido al cargo de Secretaria del Municipio Bolivariano de San Sebastián (…)’

A este efecto, conviene destacar que la figura del despido se encuentra establecida en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al señalar lo siguiente:

(…Omisis…)

* FONDO DE LA CONTROVERSIA:
i) De la condición de funcionario de carrera alegada.

Arguye el querellante que ‘Omissis... en fecha 19 de diciembre de 2013 me notificaron del despido al cargo de Secretaria del Municipio Bolivariano San Sebastián de los Reyes, a través de la Resolución N° 075/2013, fechada el 19 de diciembre de 2013; donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03/09/2012, sin ‘causa’, ni ‘motivo’ para separarme del cargo de Secretaria, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución […] además de no estar incursa en ninguna de las causales de destitución consagradas en el Artículo 86,…’

La representación judicial del Municipio Recurrido al momento de dar contestación expresó que ‘...por tratarse de un funcionario calificado de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo, su vinculación con el jefe de la Dirección y la discrecionalidad inherente al mismo…’

Que ‘omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva…’

Con vista a lo supra transcrito, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la condición de funcionario público de carrera alegada por la querellante, y al efecto se observan las siguientes consideraciones:

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

(…Omisis…)

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

(…Omisis…)

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

(…Omisis…)

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

(…Omisis…)

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…Omisis…)

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Editorial Martín Biachi Altuna. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó:

(…Omisión…)

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Riela al folio cuatro (04) (sic) del expediente judicial Constancia de Trabajo de fecha 21 de agosto de 2013, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante la cual hace constar que la Ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, prestaba servicios como Secretaria adscrita a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua.
b) Consta al folio ciento veintidós (122) y ciento veintitrés (123) del expediente administrativo, Resolución N° 037/2012 suscrita por el Profesor Pablo Manuel Carruido Ortega, Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, publicada en Gaceta Municipal Nº 671 de fecha 07 (sic) de agosto de 2013, por la cual designan a la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, como Secretaria adscrita a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, desde el 01 (sic) de agosto de 2013
c) Riela al folio cincuenta y cinco (55) del expediente administrativo Constancia de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2009, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante la cual hace constar que la Ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero,, desde el 16 de octubre de 2001, en calidad de obrera contratada, adscrita a la Dirección de Servicios Públicos de la referida Alcaldía.

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, supra identificada, ingresó a la Administración Municipal como obrera contratada (folio 55 del expediente administrativo), en fecha 16 de octubre de 2001 y que luego por Resolución Nº 038/2013 de fecha 01 de agosto de 2013 fue designada en el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, desde el 01 (sic) de agosto de 2013. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, i) ingresó a la Administración Municipal como obrera contratada (folio 55 del expediente administrativo), en fecha 16 de octubre de 2001; ii) Se evidencia a los autos, designación o nombramiento posterior a ello en el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Desarrollo Social y Participación Ciudadana de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, desde el 01 (sic) de agosto de 2013; y iii) que no ingresó a la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide.

ii) De la Naturaleza Jurídica del cargo ejercido y el Derecho a la Estabilidad alegada.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Secretaria ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la representación judicial de la Administración Municipal, no es otro sino, que el cargo de Secretaria es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

(...Omisis…)

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última ‘sub-categoría’ a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

(...Omisis…)

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, mas allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación.

Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Secretaria desempeñado por la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la simple aseveración efectuada por el representación judicial del Municipio recurrido; toda vez que la Administración no logró demostrar que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, no pudiéndose convalidar la confidencialidad del mismo, y así se decide.

De seguidas, arguye la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…Omisis…)

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que ‘serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley’, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:
(…Omisis…)

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

Así pues, el referido Artículo prevé lo siguiente:

(…Omisis…)

síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Marcia Maria Di Francesco Navas es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.

De manera que, dado que el ingreso de la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Secretaria, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide.

iii) De la Violación del Derecho al Trabajo.
Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en los artículos 87 y 89, los cuales disponen lo siguiente:

(…Omisis…)

De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.

Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ‘tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia’. (vid., Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).

Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de retiro corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley.

Al respecto, se observa que en el caso de marras no se evidencia la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida impuesta por el órgano llamado a aplicarla a los funcionarios bajo su tutela. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad. En razón de lo expuesto se declara Improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.

iv) De la Violación al debido proceso, derecho a la defensa y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

Arguye la parte recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, por lo que al no existir causa ni motivo para que se le separara del cargo de Secretaria, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso.

En relación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…Omisis…)

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:

(…Omisis…)

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:

(…Omisis…)

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado (sic) Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

(…Omisis…)

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

(…Omisis…)

Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

(…Omisis…)
Dentro de esta perspectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo por esta vía impugnado, el cual es del tenor siguiente:

‘REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO ARAGUA
ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES
DESPACHO DEL ALCALDE
RESOLUCIÓN Nº 075/2013
DE FECHA 19 /12/ 2013 (sic)

Quien suscribe, CARLOS GUILLERMO MIRANDA ESCOBAR, venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio, según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.
CONSIDERANDO
Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al personal a su servicio
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.
CONSIDERANDO
Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley
CONSIDERANDO
Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.
CONSIDERANDO
Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.
CONSIDERANDO
Que uno de los casos es el de la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-13.448.312, quien desde el 01/08/2013 (sic), se ha venido desempeñando en el cargo de Secretaria, adscrita a esta Alcaldía, sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.
RESUELVE
Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01/12/2008 (sic).
Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, (…) quien se venía desempeñando en esta Alcaldía en el cargo de Secretaria, y en consecuencia, ordenar igualmente iniciar los tramites (sic) correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley. (...omissis...)’ (Mayúsculas y negrillas del original).

Del estudio del acto administrativo supra transcrito, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Secretaria, por cuanto su ingreso se había efectuado ‘sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública’, sin realizar las gestiones necesarias tendientes al cumplimiento de la protección constitucional consagrada en el Artículo 49 Constitucional, a los fines de proceder progresivamente a su retiro definitivo, en tanto y en cuanto, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, resultaba acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, pudiendo ser retirada de la Administración sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del Municipio recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.

Es decir, que cuando el Municipio San Sebastián de Los Reyes del Estado Aragua en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante Resolución Nº 098/2013, procedió al retiro de la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero del cargo de carrera ostentado por ésta, por una causal distinta de las previstas en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto Función Publica (sic), y en todo caso, sin iniciar y tramitar un procedimiento administrativo previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

De esta manera, siendo que la Administración procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Secretaria y a su retiro definitivo, sin verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de su retiro, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 098-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana DULCE ALEGRIA VELASQUEZ MONTERO, en el cargo de Secretaria, y ORDENA la consecuente reincorporación de la Ciudadana DULCE ALEGRIA VELASQUEZ MONTERO al cargo de SECRETARIA que venía desempeñando en la Dirección del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de Los Reyes del estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

v) De la cancelación de todos los sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir, incluyendo Cesta Ticket.

Atendiendo al pedimento efectuado por la recurrente en su escrito libelar, es menester precisar qué debe entenderse por ‘sueldos dejados de percibir’, a los efectos de que el experto pueda determinar cuáles fueron las variaciones o aumentos que aquellos pudieron sufrir desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su efectiva reincorporación, según lo ordena la aclaratoria transcrita.

En este contexto tenemos que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha venido interpretando pacíficamente el expresado concepto en los siguientes términos:

(…Omisis…)

Siguiendo esta orientación jurisprudencial, es indudable entonces que ‘los sueldos dejados de percibir’ están compuestos por aquellos bonos o beneficios que integran el sueldo del funcionario, con exclusión de los que impliquen prestación efectiva del servicio, para aportar adicional fundamento a lo expresado en los párrafos que anteceden, se hace necesario reiterar lo que ha establecido salvo aquellas situaciones extraordinarias en las cuales la ley ordena la cancelación del salario aun cuando no se dé la prestación misma del servicio.

De este modo, los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización, y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio, esto es, con ‘las variaciones o aumentos que se ocasionó en los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…’, es indudable que debe realizarse el calculo de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la querellante y aquellos bonos o beneficios que lo integren y que no impliquen prestación efectiva del servicio, tal como efectivamente lo ordenó a cancelar este Órgano Jurisdiccional en el acápite anterior. Así se establece,

Ahora bien en cuanto al pago del Cesta Ticket, observa esta juzgadora que al respecto el artículo 2 de la Ley de Alimentación establece:

(…Omisis…)

Es evidente, que el legislador nacional procuró garantizar una alimentación adecuada a los trabajadores, que presten servicios en empresas en las cuales presten servicios veinte 20 o más trabajadores, con la intención de propender a un mejor desempeño laboral y a proteger la salud de los empleados.

Por otra parte, el mismo cuerpo normativo señala, en su artículo 4 que dicha obligación podría cumplirse mediante, entre otras modalidades, la entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; método éste utilizado por el organismo querellado para dar cumplimiento a su obligación.

De lo anterior, se observa claramente que, en efecto, existe una obligación de proveer de alimento, o como en el caso de autos de tickets de alimentación, a los trabajadores que presten servicio efectivo durante la jornada de trabajo, constituyéndose dicho requisito -la prestación efectiva de servicio- en condición sine qua non para que se acceda al derecho in comento.

En efecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores regulan y propician el cumplimiento del beneficio del otorgamiento de una comida balanceada a cada trabajadora o trabajador para la protección y mejoramiento de su estado nutricional general propendiendo, a la disminución de enfermedades derivadas de deficiencias nutricionales, así como también de las enfermedades ocupacionales; no obstante, establece la obligación en cabeza de ese trabajador de prestar servicios efectivos durante la jornada de trabajo, lo cual, se constituye en la causa de la obligación del patrono de pagar el cesta ticket.

De modo pues que, en vista de que la ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, no prestó servicios al Municipio querellado durante el período que pretende le sea reconocido el referido beneficio, y en vista de que dicha prestación de servicio es, como se indicó supra, requisito indispensable para que se genere la obligación de pagar el beneficio in comento, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud efectuada por la parte querellante. Así se decide.

En virtud de las anteriores precisiones, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana DULCE ALEGRIA VELASQUEZ MONTERO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, y así se declara.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana DULCE ALEGRIA VELASQUEZ MONTERO, (…) debidamente asistida por el Abogado en ejercicio MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ, (…) contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 098-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana DULCE ALEGRIA VELASQUEZ MONTERO, (…) debidamente asistida por el Abogado en ejercicio MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ, (…) contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 098-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria. En consecuencia, resuelve declarar:

2.1.- La nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 098-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana Dulce Alegría Velásquez Montero, en el cargo de Secretaria.-

2.2.- Ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo.

2.3.- A los fines del cumplimiento de lo acordado en esta sentencia, Se Ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio San Sebastián de Los Reyes del estado Aragua…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º octubre de 2014, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Elieser Francisco Rojas, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Bolivariano de San Sebastián del estado Aragua, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde“…que desde el día veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 27, 28, 29 y 30 de octubre de dos mil catorce (2014) y a los días 3, 4, 5, 6 y 10 de noviembre de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (02) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 21 y 22 de octubre de dos mil catorce (2014)”, evidenciándose que la Representación Judicial del Municipio Bolivariano de San Sebastián de Los Reyes del estado Aragua, no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2014, por el Abogado Elieser Francisco Rojas, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio San Sebastián del estado Aragua, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Aragua, en fecha 30 de septiembre de 2014. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun (sic) cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Aragua. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la Apelación interpuesta en fecha 1º octubre de 2014, por el Síndico Procurador del Municipio Bolivariano de San Sebastián del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana por la ciudadana DULCE ALEGRIA VELÁSQUEZ MONTERO, debidamente asistido por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2014-001089
MEM