TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2014-000094

En fecha 6 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0965-14 de fecha 30 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos YENNY RUTH ACOSTA MESÍAS, JULIO MARTÍN DELGADO VALLES y MARIO AMAYA HUMBERTO GONZÁLEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.736.974, 13.750.129 y 5.615.843, respectivamente, debidamente asistidos por el Abogado Gregorio A. Hernández Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.619, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00336 de fecha 3 septiembre de 2014, emanada por la Dirección de Control Urbano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 27 de octubre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2014, por el ciudadano Juan Martín Delgado Valles, debidamente asistido por el Abogado Ramón Alberto Pérez Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.278, contra la sentencia publicada por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 14 de octubre de 2014, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 10 de noviembre de 2014, se dio cuenta a la Corte de la presente causa y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 11 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de alegatos presentado por el Abogado José Gregorio Hernández, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Mario Amaya Humberto González.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 6 de octubre de 2014, los ciudadanos Yenny Ruth Acosta Mesías, Julio Martín Delgado Valles y Mario Amaya Humberto González, debidamente asistidos por el Abogado Gregorio A. Hernández Pereira, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenida en la Resolución Nº 00336 de fecha 3 septiembre de 2014, emanada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestaron, que “La Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, mediante Resolución N 00336 de fecha 03 de septiembre de 2014, expediente administrativo Nro. Ci-08-854-DCU-004848-14 resolvió imponer sanción de Multa (sic) y demolición sobre unas estructuras o fundaciones construidas sobre un lote de terreno identificado con el No. 5 y ubicado en el Final de la Calle F, de la Urbanización Colinas de Vista Alegre, Caracas Distrito Capital. El referido Acto Administrativo fue dirigido al ciudadano: Mario Humberto Amaya González, (Plenamente Identificado), como supuesto ejecutor de la Construcción” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En la producción del acto administrativo, el referido ente, tuvo como motivos o causas: Primero: Que la propiedad del terreno sobre la cual se encuentra la obra en construcción, supuestamente era propiedad de una ciudadana de nombre Carmen Verónica Martínez Chiluisa quien es venezolana mayor de edad, de este mismo domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-13.748.35. Es esta ciudadana, la que inicia el procedimiento administrativo mediante denuncia. Segundo: Que la construcción no se cumplió con la ‘Notificación (sic) de inicio de la obra, ni cuenta con los permisos correspondientes, lo cual viola las normas legales que rigen la materia. Tercero: Que ‘La (sic) Construcción está ubicado en una Zona (sic) Tipo (sic) Reglamento Especial de Urbanización (REU), según zonificación del Municipio Libertador. Cuarto: Que según la inspección ocular realizada, la parcela presenta un área de quinientos dieciséis metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (516,70 m2) en una poligonal irregular. Quinto: Según cuadro de ‘Variables Urbanas’, que sirve para motivar su decisión, la construcción no cuenta con: Retiro de Frente (m), Retiro Lateral 1(m), Retiro Lateral 2(m); ni retiro de fondo (m)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el señor MARIO AMAYA HUMBERTO GONZALEZ (sic), cédula de identidad Nro. 5.615.843, no es el propietario del terreno, ni la persona que está construyendo. Somos nosotros YENNY RUTH ACOSTA MESIAS (sic) y JULIO MARTIN (sic) DELGADO VALLES, los que de buena fe (sic) le hemos comprados al ciudadano MARIO AMAYA HUMBERTO GONZALEZ (sic) unas ‘Bienhechurías’, de las que supuestamente era dueño y pactado la compra de los terrenos con una empresa Mercantil denominada INMOBILIARIA LUBATOB C.A. empresa de comercio debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal Miranda bajo el No. 3, Tomo 241-A PRO de fecha 02 de Noviembre (sic) 1998, a través de su representante el ciudadano NICOLAS (sic) BARRIOS TOBAL, quien es Venezolano (sic), mayor de edad, comerciante, de este domiciliado y titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) No V- 2.954.176” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Dicha empresa dice ser la propietaria del lote de terreno según Documento Registrado tanto en la Oficina subalterna de Registro de San Casimiro Estado (sic) Aragua, como en la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Distrito Capital. Además sostienen, que el lote en cuestión, se encuentra ubicado en la Urbanización Colinas de Vista Alegre, al final de la calle 19 ciega y 18 tiene una superficie o cabida de novecientos cuarenta metros (940 Mts.). Sus linderos y medidas son: NORTE: setenta metros (70 Mts.) con Colinas de Vista Alegre. SUR: Treinta y cinco metros (35 Mts.) calle ciega de Colina de Vista Alegre. ESTE: Quince metros (15 Mts.) con Colinas de Vista Alegre. OESTE: Dos metros (2 Mts.) con vista a la Yaguara. Y se encuentra dentro de las siguientes Coordenadas, según el sistema de Coordenada de la Red Geográfica de Venezuela REGVEN, sistema WGS84 tal y corno se describe a continuación: (P1) NORTE: 1.156.750,00; ESTE: 719.609,00; (P2) NORTE: 1.156.741,00; ESTE: 719.609,00; (P3) NORTE: 1.156.735,00; ESTE: 719.609,00; (P4) NORTE: 1.156.737,00; ESTE: 719.609,00; (P5) NORTE: 1.156.738,00; ESTE: 719.609,00; (P6) NORTE: 1.156.730,00; ESTE: 719.609,00; (P7) NORTE: 1.156.711,00; ESTE: 719.609, 00, (P8) NORTE 1.156 727,00, ESTE: 719.609,00, (P9) NORTE: l.156.806,00; ESTE: 719.609,00 (P10) NORTE: 1.156.813,00 ESTE: 71.9.609,00; (P11) NORTE: 1.156.810,00; ESTE: 719.609,00; (12) NORTE: 156.798,00; ESTE: 719.609,00; (P13) NORTE: 1.156.750,00; ESTE: 719.609,00. Tal y como se evidencia de la documental que consignamos” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, que “…aunque el destinatario del acto administrativo emanado de la alcaldía de Caracas, es el Ciudadano Mario Amaya, Plenamente identificado, somos nosotros: YENNY RUTH ACOSTA MESIAS (sic) y JULIO MARTIN (sic) DELGADO VALLES, los que con dinero de nuestro propio peculio hemos realizado la construcción sobre la cual pesa la resolución sancionatoria. De igual manera, cabe aclarar, que el ciudadano MAURICIO ALBERTO HERNÁNDEZ PEREIRA, (…), es el maestro de obra o persona encargado de los obreros de la construcción. Quien actualmente y porque así lo solicito desde el inicio de los trabajos y mientras culmina los trabajos, habita con sus tres (03) hijos menores de edad, por carecer de vivienda propia, en la pequeña covacha (ranchito) que se encuentra edificado sobre el terreno. Tal y como se evidencia del expediente administrativo (Reporte Fotográfico) signado con el Nro. Ci-08-854-DCU-004848-14 y del cual emana la resolución que se recurre” (Mayúsculas de la cita).

Expusieron, que recurren “…por vía del recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00336 de fecha 03 de septiembre de 2014, expediente administrativo Nro. Ci08-854-DCU-004848- 14 de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, mediante la cual resolvió sancionar con multa y orden de demolición al ciudadano Mario Humberto Amaya González, siendo que, como quedo denunciado, la causa es falsa, existe incongruencia en los motivos fácticos, que llevo (sic) a la administración (sic) ha una inadecuada aplicación e interpretación del derecho. Siendo en consecuencia falsos todos los fundamentos tanto juris como facti” (Mayúsculas de la cita).

Alegaron, “Falso supuesto de hecho. Suposición falsa sobre la titularidad del Derecho de Propiedad. El ente recurrido, se ha fundado en hechos inciertos e inexistentes, todo lo cual condujo a la aplicación arbitraria de la sanción de demolición de las edificaciones construidas. Lo cual afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad”.

Expresaron, que “…una ciudadana de nombre Carmen Verónica Martínez, alega supuestamente ser la propietaria de los terrenos. Tenemos entendido que otro ciudadano de nombre desconocido por nosotros, también alega ser propietario y la empresa INMOBILIARIA LUBATOB C.A., (plenamente identificada), que nos oferto (sic) el terreno también alega ser la propietario. (…) Prejuzgar sobre la titularidad del derecho de propiedad de los terrenos sobre los cuales se ha edificado las construcciones, además de violar el principio de la presunción de inocencia, vicia el acto administrativo por falso supuesto de hecho” (Mayúsculas de la cita).

Además, alegaron “Suposición falsa sobre Violación de Variables Urbanas Fundamentales. Del análisis del expediente administrativo, se evidencia que en la configuración del acto administrativo hoy recurrido, no se adecua las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, al folio trece (13 del Expediente administrativo cursa una inspección judicial realizada por los funcionarios ing. (sic) Susana Mourad C.I. 3.947.095 y del Insp. (sic) Wilfredo Suarez CI. V-5.991.397; en la cual no consta o se evidencia la violación de las variables urbanas fundamentales, que le sirven de motivación a la administración recurrida para sancionar con la orden de demolición”.

Que, “Del análisis del mal llamado cuadro Comparativo Permitido por la Zonificación, se pone en evidencia: en cuanto a la variable denominada Uso: el permitido es vivienda y el Uso de la Construcción es Vivienda. En cuanto a la demás variables fundamentales allí empleadas; tales como: Área de Ubicación (M2) (%), Aérea de Construcción (%), por vía de interpretación y sin menoscabo de la más adelante denunciado, el ente recurrido deja expresa constancia de que hecha la comparación entre lo permitido y lo existente en la obra hoy sancionada: no se han excedido o bien no se cuenta con la información existente o bien que no aplica con el uso de la abreviatura N/A” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En cuanto a las variables denominadas por el ente administración recurrido como: Retiro frente (m), Retiro Lateral 1, Retiro Lateral 2 (m2) y Retiro de Fondo (m) se coloca Cero (0), según lo expresado en la columna tres (03); no se han dejado estos retiros o se ha dejado cero metros (0 m.). Sobre este particular, debemos llamar su especial atención, ciudadano juez, en dos hechos fundamentales: Primero no consta o se evidencia de la inspección realizada (…) tal aseveración o de donde se fundó la administración pública para llegar o arribar a dicha conclusión. Por el contrario al croquis que se encuentra inserto al folio ciento sesenta y tres (163), se evidencia retiros dejados tanto al frente, fondo y laterales. Segundo según el mismo cuadro comparativo, objeto de análisis, en su Columna dos (02) Variables: Retiro frente (m), Retiro Lateral 1, Retiro Lateral 2 (m2) y Retiro de Fondo (m) ‘Permitido’ se coloca N/A que por vía de Interpretación debernos entender que no aplica, porque esta abreviatura n/a, escrito con letras minúsculas, es una abreviación de uso común en el inglés utilizada para indicar la omisión deliberada de información existente en un campo de una tabla, listado o formulario, por motivo de no aplicarse en el caso particular de la cuestión, o simplemente por no estar disponible dicha información” (Negrillas y subrayados de la cita).

Señalaron, que “…si en la comparación entre las variables urbanas fundamentales, en las ‘Permitida’ Se coloca N/A y en la ‘Existente’ cero (0), y en la ‘Excedido’ la letras N/A. Existe una clara incongruencia en los motivos fácticos, por lo que constituye un requisito de fondo, establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo al motivo del acto administrativo, esto es, las circunstancias de hecho y de derecho que justifican su emisión” (Mayúsculas de la cita).

Arguyeron, falso supuesto de derecho “…al haber realizado, la referida Dirección de Control Urbano una incorrecta interpretación de los artículo 231 y 233 de Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y construcciones en general (…) concatenada con los artículo 84 y 87 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “De las normas in comento, se evidencia del art. (sic) 231, que la falta del permiso correspondiente para la construcción de una obra determinada, por sí sola, no es condición suficiente para ordenar la demolición de dichas obras, ni tampoco la falta de la notificación exigida por el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.

Que, “En el caso del art. (sic) 233, la sanción de demolición, solo es procedente cuando se cumplan con el supuestos normativo señalados de dicha norma, es decir cuando las construcciones violen las variables urbanas fundamentales” (Negrillas y subrayados de la cita).

Que, “Existiendo la violación de las Variables Urbanas, (artículo 233 Ibídem), la sanción aplicable, NO ES LA MULTA establecida en el 231 de la referida ordenanza del 200%, sino el doble del valor atribuido a lo construido” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En el acto recurrido, se ordena la demolición de lo construido y sin embargo se sanciona con el 200%. Es decir, se interpreta y aplica de manera errada las dos normas antes referidas, porque en el supuesto negado, que mi asistido en el presente caso hubiese violado las variables urbanas fundamentales, la multa aplicable sería la establecida en el artículo 233 y no la del 231 de la ordenanza bajo análisis”.

Indicaron, que “…la falta de notificación del inicio de la obra o la supuesta violación de variables urbanas fundamentales, en el supuesto negado que fuese cierto-, como: Retiros de fondo, lateral etc (sic), mal podría ser causa suficiente para que el ente recurrido ordene la demolición total de lo construido. Porque de la debida interpretación y aplicación del precepto contenido en este artículo 233 se prevea la posibilidad de ‘Corregir la violación y pagar la multa’…”.

Denunciaron, vicio de motivación defectuosa o insuficiente ya que “…el empleo de abreviaturas, de por si hace difícil interpretar la información suministrada, pero la falta u omisión de la respectiva ‘leyenda’ que permita al administrado, a ciencia cierta y sin necesidad de recurrir a la interpretación saber el sentido y significado de cada uno de los signos o abreviaturas utilizadas, hace que el acto administrativo, sea ininteligible o confuso y configura el vicio de la motivación defectuosa”.

Que, “…las variables urbanas fundamentales, que por remisión expresa del articulo 87 LOOU (sic) fueron supuestamente violadas, y darían lugar a la sanción impuesta no están contempladas en una ley. Sino que están contenida en un proyecto de parcelamiento de los lotes 34, 35 y lote final de la Avenida ‘F’ de la Urbanización Colinas de vista (sic) Alegre aprobado por el concejo Municipal Según oficio No. 2455 de fecha 24-05-1968 (sic) O (sic) sea tiene rango sub-legal. En consecuencia su aplicación, en los términos como se ha pretendido aplicar serían Violatorios del Principio de tipicidad (sic) y legalidad del acto administrativo” (Negrillas de la cita).

Manifestaron, que “En conclusión, si la administración (sic) pública (sic), en caso concreto la dirección de Gestión general de planificación y control urbano de la dirección de control urbano de la Alcaldía de Caracas, pretendía motivar su acto administrativo, con el uso de ‘Cuadros Comparativos’, tablas , listado o formularios, en primer lugar ha debido cumplir con las reglas metodológicas establecidas para la utilización de este tipo de herramientas, concretamente con aquellas referidas a la necesidad de citar las fuentes, emplear leyendas, notas o cualquier observación que permita a cualquier persona, tenga o no conocimientos técnicos, conocer a ciencia cierta el significado de las abreviaturas empleadas, de donde se obtuvieron los datos que permiten arribar a las conclusiones o resultados expresados en dichos instrumentos metodológicos”.

Que, “En nuestro caso concreto, era fundamental y necesario, la referencia concreta al Proyecto de Urbanización presentado y aprobado en el año de 1968, a fin de que mis patrocinados pudiesen conocer cuáles eran las Variables Urbanas fundamentales que rigen para la Zona ( Zonificación). Además debió indicar, el ente recurrido, ‘Una referencia histórica’ mediante la cual explicase porque la Variables fundamentales aprobadas en el año 1968, para la zona de Colinas de Vista Alegre son las aplicables y no han cambiado en casi cuarenta y ocho (48). El vicio denunciado de motivación insuficiente, aplica igualmente para el caso de la sanción pecuniaria de multa impuesta”.

Que, “En nuestro caso concreto, en su noveno Considerando (sic), que sirve para motivar la sanción Impuesta, el ente cuyo acto se recurre, presente un cuadro estadísticos, sin una leyenda, nota u observación o un análisis pormenorizado de las variables en el contenidas. (…) La manera como se ha presentado la información, la falta de las reglas metodológicas en la ‘presentación de la información: de una leyenda permita conocer al sancionado que significa cada abreviatura, así corno la falta de un análisis pormenorizado que permita conocer ¿Cómo? De Donde (sic)? y Por qué? Se llega a sancionar con multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA CENTIMOS (sic) (253.944,50 Bs.F) a mis representados y/o patrocinado lo vician de nulidad, ante la insuficiencia o exigüidad de los motivos” (Mayúsculas de la cita).

Solicitud Cautelar de Amparo.

Indicaron, que “Al margen de cualquier consideración sobre la Legalidad misma de los vicios que lo afectan, lo cual constituye el fondo de la controversia del recurso contencioso de anulación previamente intentado, acudo a la medida Cautelar de Amparo, como único medio breve, eficaz y acorde con los derechos o garantías Constitucionales cuya violación pasamos a, denunciar, para suspender los efectos del acto impugnado, mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida”.

Que “…en sede Cautelar ‘in limine litis’ y sin prejuzgar el fondo del asunto, que el tribunal que conozca de la presente causa, solicitamos la suspensión de la orden de Demolición, por cuanto la misma pudiera derivarse un perjuicio difícilmente reparable. A fin de a impedir se concrete la violación de Derechos constitucionales y humanos como son: El derecho a la vivienda, el derecho a la propiedad y el derecho al debido proceso y a la defensa”.

Expresaron, que “…del acto administrativo emitido por la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contenido en la Resolución N° 00336, de fecha 03 de septiembre de 2014, mediante la cual se sancionó con multa y orden de demolición existe una amenaza posible y realizable, que de ejecutarse, es decir, de aplicar la sanción de Demolición de lo construido, pudiese concretarse las amenazas en la violación a derechos constitucionales, tales como: la propiedad, debido proceso y en especial el derecho a la vivienda como un derecho social de carácter constitucional y humano, establecidos en los artículos 115, 49 y 82 de la Constitución Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Es un hecho conocidos por todos y en consecuencia un hecho notorio, la actual déficit de viviendas que supera en mucho a la demanda, lo cual ha generado una ‘Crisis de Vivienda’ que ha llevado al ejecutivo nacional a tomar medidas excepcionales en materia de vivienda, resulta un contra sentido y una violación de la obligación del estado Venezolano (sic), instituida en el artículo in comento ‘Ordenar la demolición de una vivienda familiar’...”.

Que, “La Orden (sic) de demolición amenaza seriamente el derecho a la propiedad, a las cuantiosas sumas de dinero invertidas en los materiales y mano de Obra. Amén de que, la propia Ordenanza contempla la posibilidad de en lugar de la sanción de demolición, que resulta desproporcionada y acarrea un grave irreparable e incide negativamente en la esfera patrimonial de la persona vulnerando el derecho a la propiedad. (…) la falta de notificación del inicio de la obra o la supuesta violación de variables urbanas fundamentales,- en el supuesto negado que fuese cierto-, como: Retiros de fondo, lateral etc. (sic) mal podría ser causa suficiente para que el ente recurrido, ordene la demolición total de lo construido. Amén que la propia norma que le sirve de fundamento para motivar u acto, prevea la posibilidad de Corregir (sic) la violación y pagar la multa…”.

Además, afirmaron que “...la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, derogada debía existir motivos graves e irreparables, para ordenar la demolición de una obra. Solo así se justificaría una orden de demolición, sanción abrasiva del Derecho a la Propiedad”.

Que, “Si en el presente caso, la Alcaldía de Caracas, como ente (sic) recurrido aplica su fallo, es decir la Orden de demolición de manera inmediata, sin dejar la posibilidad de recurrir, al órgano Jurisdiccional y poder alcanzar un pronunciamiento sobre la veracidad de los hechos o fundamentos de derecho que tuvo la administración para dictar su acto, llámese este decreto, resolución, etc. (sic), en la práctica haría nugatorio la Tutela (sic) Judicial (sic) efectiva, por violación del debido proceso y cercenaría el derecho a la defensa”.

Que, “Para la Procedencia (sic) de la cautelar de amparo solicitada, paso a cumplir con los dos (02) requisitos, concurrentes entre si y que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, (…). En primer término, el requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos. Para probar sumariamente este extremo; he producido, conjuntamente con la presente acción, copia certificada de la resolución N° 00336, de fecha 03 de septiembre de 2014, (…). Donde se evidencia o patentiza la amenaza cierta, realizable, inminente e inmediata de la orden de Demolición (sic). En efecto, existe un procedimiento administrativo, resulto y con la posibilidad concreta, real, cierta e inminente de que la Alcaldía de Caracas proceda a la demolición de las construcciones que constituyen actualmente la vivienda del ciudadano Mauricio Hernández Pereira (Constructor de Obra).

En cuanto al periculum in mora expresaron que “…bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- se manifiesta de manera evidente por el hecho de que una vez se materialice la orden de demolición acordada, ningún falló podrá restablecer la situación jurídica infringida. Irreparabilidad de las lesiones constitucionales”.

De la medida cautelar de suspensión de efectos

Arguyeron, que “…con base a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debe precisarse que en esta materia las medidas cautelares se hallan reguladas por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.

Indicaron, que “En primer término, el requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos. Para probar sumariamente este extremo; he producido, conjuntamente con la presente acción, copia certificada de la resolución N° 00336, de fecha 03 de septiembre de 2014”.

Que, “Expresamente invoco el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitrarias de Vivienda que en su artículo 16 contempla la prohibición de dictar y ejecutar secuestros, la cual ha interpretado nuestro máximo tribunal es categórica y de carácter lato y no restrictivo y aplicable no solo a los casos típicos de secuestro y otras medidas propias de la materia inquinaría, sino a cualquier olió medida que atente o amenace violar este Derecho social”.

Que, “La Demolición (sic) lleva implícita, la desocupación del Sr. Mauricio Alberto Hernández Pereira (…), que habita en compañía de sus menores hijos, en la Covacha (racho) que se encuentra en la obra cuya demolición se resolvió”.

Asimismo, siguieron indicando que “…el PERICULUM IN MORA que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo se manifiesta de manera evidente por el hecho de que una vez se materialice la orden de demolición acordada, ningún fallo podrá restablecer la situación jurídica infringida. Irreparabilidad de las lesiones constitucionales” (Mayúsculas de la cita).

Además, fundamentaron todos los hechos descritos “…en los artículos 76 y sgtes (sic), y 103 y sgtes (sic) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 del la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales los artículos 25, 26, 27, 49, 11 5 y 82 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 18, 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpongo el presente recurso contencioso de nulidad de acto administrativo conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional”.

Finalmente, solicitaron que “…el presente recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos sea admitido, debidamente sustanciado conforme al procedimiento previsto en los artículos 76 y Sgtes (sic), 103 Sgtes (sic), de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; declarado CON LUGAR en la definitiva, sea declarada la Nulidad (sic) del acto administrativo de efectos particulares dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, mediante Resolución N° 003:36 de fecha 03 de septiembre de 2014, expediente administrativo Nro Ci-08-854-DCU-004848-14, se suspenda la sanción de Multa (sic) y demolición sobre un inmueble” (Mayúsculas de la cita).

-II-
LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de octubre de 2014, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada por los ciudadanos Yenny Ruth Acosta Mesías, Julio Martín Delgado Valles y Mario Amaya Humberto González, con base en las consideraciones siguientes:

“Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Sostienen los accionantes que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 00336 de fecha 03 de septiembre de 2014, expediente No. Ci-08-854-DCU-004848-14, emitido por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual sancionó con multa y ordenó la demolición de la construcción, viola sus derechos constitucionales a la propiedad, la vivienda, el debido proceso y a la defensa, puesto que presuntamente ‘(…) de ejecutarse, es decir, de aplicar la sanción de Demolición (sic) de lo construido, pudiese concretarse las amenazas en la violación a derechos constitucionales, (…) establecidos en los artículos 115, 45, 49 y 82 de la Constitución Bolivariana de Venezuela’. Asimismo, alegaron que la orden de demolición contraviene con la obligación del Estado de garantizar una vivienda adecuada, y que tal decisión además, amenaza su derecho a la propiedad privada, lo que aducen incide negativamente en su esfera patrimonial.

De igual manera, sostienen que la Administración aplica la orden de demolición de manera inmediata, ‘(…) sin dejar la posibilidad de recurrir, al órgano (sic) Jurisdiccional y poder alcanzar un pronunciamiento sobre la veracidad de los hechos o fundamentos de derecho que tuvo (…) para dictar su acto (…)’, señalando que según lo dispuesto en el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General ‘(…) debía existir motivos graves e irreparables, para ordenar la demolición de una obra. Solo así se justificaría una orden de demolición, sanción abrasiva del Derecho de la Propiedad (…)’.

Finalmente, solicitaron los accionantes en su pretensión de amparo cautelar, ‘(…) la suspensión de la orden de Demolición (sic), por cuanto la misma pudiera derivarse un perjuicio difícilmente reparable (…)’, ello con la finalidad de impedir se concrete la presunta violación de los derechos constitucionales antes señalados.

De los argumentos sobre los cuales sustentan los accionantes su solicitud de amparo cautelar, se desprende la presunta violación del derecho a la vivienda, la propiedad, el debido proceso y a la defensa, consagrados en los artículos 49, 82 y 115 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, fundamentando además sus alegatos en la violación de normas de rango infraconstitucional, específicamente en el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, análisis éste último que le está vedado realizar a quien decide, por estar este Tribunal actuando en sede constitucional, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 492, de fecha 31 de mayo de 2000, caso INVERSIONES KINGTAURUS, C.A, refiriéndose en todo caso a vicios de legalidad en el procedimiento, que indudablemente no corresponden a una infracción directa y grosera del Texto Constitucional, -criterio acogido por este Tribunal en reiteradas oportunidades, mediante sentencias de fecha 3 de diciembre de 2012, 6 de agosto de 2013, expedientes Nos. 9259, 9369, respectivamente, entre otras-. Destacado del Tribunal.

Así pues, visto que parte de los alegatos explanados por los accionantes, que dan origen, a su decir, a la violación de las normas de rango constitucional, se han fundamentado en parte invocando una norma de primer grado, como lo es el 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, tal como se evidencia del folio 08 al 10 del expediente judicial, lo cual conllevaría necesariamente a la revisión de tal norma infraconstitucional, que por demás -se reitera- le está vedado hacer a este Juzgado en sede constitucional, en razón de lo imperativo de confrontar directamente el hecho, acto u omisión presuntamente lesivo, con las normas fundamentales que se denuncian como conculcadas, pues la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu, es por lo cual quien decide afirma, que lo realmente determinante para resolver acerca de la denuncia formulada es que exista una violación directa a una norma fundamental y no de primer grado, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance, convirtiéndose en un mecanismo ordinario del control de la legalidad.

En este sentido, cabe destacar que en definitiva la acción de amparo está reservada a situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, mas no de regulaciones legales o sublegales, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Por todo ello, y en virtud del criterio reiterado de este Tribunal esbozado en las decisiones antes señaladas, este jurisdicente forzosamente debe desestimar los fundamentos invocados por los accionantes con base a la norma infraconstitucional planteada, y declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se ADMITE la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, por los ciudadanos YENNY RUTH ACOSTA MESIAS (sic), JULIO MARTIN DELGADO VALLES y MARIO HUMBERTO AMAYA GONZÁLEZ, antes identificados, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00336 de fecha 03 de septiembre de 2014, expediente No. Ci-08-854-DCU-004848-14, emitido por la Dirección de Control Urbano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo cautelar” (Mayúsculas, subrayados y negrillas de la cita).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 11 de noviembre de 2014, el Abogado José Gregorio Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Mario Humberto Amaya, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Alegó, que existió “Infracción de la tutela judicial efectiva: Un aspecto a considerar en el procedimiento de amparo es la aplicación de la tutela judicial efectiva, ese nuevo concepto que sea de paso en nuestro Derecho como garantía del derecho del ciudadano a tener acceso a la justicia en forma expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Que, “Se ha dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva, es de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. De allí que la Constitución señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 CBV)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “En un Estado Social del derecho y de justicia (artículo No. 2 de la Constitución Nacional), que garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 Ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando de que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el Constitucional 26 instaura. (Sala Constitucional, sentencia N° 708 de 10/05/2001(sic))”.

Arguyó, que “En el presente caso, con el debido respecto a la persona y sobre todo a la envestidura del ciudadano juez de la instancia, quien aquí suscribe considera que ha violado este derecho fundamental conocido como la Tutela (sic) Judicial (sic) efectiva, (…) no porque el juzgador de la instancia no haya pronunciado una decisión que nos sea favorable, sino porque se ha basada en un criterio erróneo, no ha oído ciertamente, el alegato principal y de peso sobre el cual se ha sustentado la cautelar de amparo como es el daño irreparable que la demolición, ordenada en el acto administrativo lleva implícita”.

Expuso, que “…so pretexto de la indebida mención de una normas de rango sub-constitucional, (falta técnica) ha declarado improcedente la cautelar solicitada, dejan o abierta la posibilidad cierta, inminente y realizable, que la administración pública ejecute su orden de demolición y con ello viole derecho constitucionales como son el derecho a la vivienda, a la propiedad privada, al debido proceso y a la defensa”.

Que, “…la supuesta falta de técnica del Querellante (sic), accionante y/o su (s) abogado(s), es razón suficiente para declarar la improcedencia la cautelar de amparo solicitada Amén que en la ley especial que rige la materia, ni en ninguna otra ley adjetiva se establecen las formalidades necesarias para la delación de los derechos constitucionales violados o amenazados de violación”.

Que, “La garantía de la tutela judicial efectiva, en materia de la Cautelar (sic) de amparo solicitada obliga al juez de instancia, tal y como lo ha precisado en numerosos fallos y ocasiones nuestro máximo tribunal de la república, a realizar ‘in limine litis’, un estudio inicial del expediente y de manara preliminar constatar Primero (sic) la posibilidad de éxito de la demanda intentada y Segundo: el riesgo o peligro inminente de que sea ilusorio un eventual fallo que anule el acto administrativo”.

Además, indicó que se trata “…de una cautelar de amparo solicitada de manera conjunta en el curso de una acción de Nulidad (sic) intentada contra un acto de efectos particulares. La cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad ni la de constitución de una relación jurídica ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio si no prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal, (Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo 1, Pág. 145 y ss.)” (Las negrillas y subrayado de la cita).

Esgrimió, que “…el ciudadano juez de la Instancia (sic), en su interlocutoria, incurre en el vicio de inmotivación e incongruencia dejándome un estado de indefensión absoluta porque declara la improcedente de la cautelar solicitada, sin atender realmente a lo alegado y probado en autos, al momento de decidir no lo hace en relación a lo alegado y sumariamente probado”.
Que, “No existe una mención expresa positiva y razonada, a porque considera el ciudadano juez que la orden de demolición ordenada y que posee ejecutoriedad inmediata, tal como se ha alegado atenta contra el derecho a la vivienda, al derecho de propiedad, el derecho a la defensa y el debido proceso cuya violación se ha denunciado pudiese llegar a pasar de concretarse o ejecutoriarse la orden”.

Que, “En ningún momento se ha alegado o pretendido que la violación de una norma de rango inferior a la constitución, incluso de rango inferior a la ley, como es una norma contenida en una ordenanza Municipal, sea el fundamento de nuestra pretensión de amparo cautelar”.

Finalmente, solicitó “… de esta honorable corte proceda a su anulación y se pronuncie sobre la medida cautelar de amparo solicitada. En consecuencia ordene y acuerde la suspensión de la orden de Demolición, por cuanto la misma pudiera derivarse un perjuicio difícilmente reparable. A fin de a impedir se concrete la violación de Derechos constitucionales y humanos como son: El Derecho a la vivienda, el derecho a la propiedad y el derecho al debido proceso y a la defensa” (Negrillas de la cita).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14 de octubre de 2014, la cual declaró Improcedente el amparo cautelar ejercido y al respecto, se observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional autónomo o de manera cautelar dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Aunado a lo anterior, cabe destacar la sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), mediante la cual ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de la mencionada Sala, de fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes), indicando que, “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Lo anterior, se ratificó en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativa hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.

En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la referida apelación. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a conocer de la misma sobre la base de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, evidencia esta Corte que la medida de amparo cautelar solicitada, tiene como objetivo comprobar las presuntas violaciones constitucionales efectuadas a los recurrentes, en virtud de la Resolución Nº 00336 de fecha 3 septiembre de 2014, emanada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual resolvió imponer sanción de multa y de demolición sobre unas estructuras o fundaciones construidas sobre un lote de terreno identificado con el Nº 5 y ubicado en el final de la calle “F” de la Urbanización Colinas de Vista Alegre, Caracas, Distrito Capital.
En ese sentido, es necesario observar que el A quo declaró respecto a esto lo siguiente:

“De los argumentos sobre los cuales sustentan los accionantes su solicitud de amparo cautelar, se desprende la presunta violación del derecho a la vivienda, la propiedad, el debido proceso y a la defensa, consagrados en los artículos 49, 82 y 115 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, fundamentando además sus alegatos en la violación de normas de rango infraconstitucional, específicamente en el artículo 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, análisis éste último que le está vedado realizar a quien decide, por estar este Tribunal actuando en sede constitucional, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 492, de fecha 31 de mayo de 2000, caso INVERSIONES KINGTAURUS, C.A, refiriéndose en todo caso a vicios de legalidad en el procedimiento, que indudablemente no corresponden a una infracción directa y grosera del Texto Constitucional, -criterio acogido por este Tribunal en reiteradas oportunidades, mediante sentencias de fecha 3 de diciembre de 2012, 6 de agosto de 2013, expedientes Nos. 9259, 9369, respectivamente, entre otras-. Destacado del Tribunal.

Así pues, visto que parte de los alegatos explanados por los accionantes, que dan origen, a su decir, a la violación de las normas de rango constitucional, se han fundamentado en parte invocando una norma de primer grado, como lo es el 233 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, tal como se evidencia del folio 08 al 10 del expediente judicial, lo cual conllevaría necesariamente a la revisión de tal norma infraconstitucional, que por demás -se reitera- le está vedado hacer a este Juzgado en sede constitucional, en razón de lo imperativo de confrontar directamente el hecho, acto u omisión presuntamente lesivo, con las normas fundamentales que se denuncian como conculcadas, pues la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu, es por lo cual quien decide afirma, que lo realmente determinante para resolver acerca de la denuncia formulada es que exista una violación directa a una norma fundamental y no de primer grado, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance, convirtiéndose en un mecanismo ordinario del control de la legalidad.

En este sentido, cabe destacar que en definitiva la acción de amparo está reservada a situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, mas no de regulaciones legales o sublegales, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Por todo ello, y en virtud del criterio reiterado de este Tribunal esbozado en las decisiones antes señaladas, este jurisdicente forzosamente debe desestimar los fundamentos invocados por los accionantes con base a la norma infraconstitucional planteada, y declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide”.

Ahora bien, es necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto al tratamiento del amparo cautelar, y en ese sentido se observa que mediante sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), asentó la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

Además, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

En tal sentido, esta Corte debe advertir, una vez más, que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).

En este orden de ideas, se ha sostenido jurisprudencialmente el criterio de que para verificar si ha habido violación de un derecho constitucional, el Juez debe revisar si el hecho lesivo violó directamente ese derecho, sin necesidad de tener que descender al análisis de normas de rango legal o sub-legal.

Al respecto, esta Corte considera necesario hacer referencia a la sentencia N° 01332 de fecha 26 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Ricardo Gutiérrez), mediante la cual se señaló lo siguiente:

“La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.
Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
(...)
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.
(...)
En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.
Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo.
Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara” (Resaltado de la Corte).

De lo anterior, se evidencia que es posible restituir violaciones a derechos o garantías constitucionales pese a que el acto impugnado se fundamente en normas de rango legal; pues es muy posible que la errada interpretación o aplicación de las mismas, enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional.

Ahora bien, en el caso de autos el querellante denunció violaciones directas a la Constitución como son el derecho a la vivienda, a la propiedad y el derecho al debido proceso y la defensa.

En este sentido, esta Corte observa que el A quo omitió pronunciamiento en cuanto a las violaciones constitucionales antes mencionadas, ya que a su decir, solamente existieron violaciones de normas legales y sub-legales, razón suficiente para declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, sin embargo; dicho criterio no es compartido por este Órgano Jurisdiccional ya que de la revisión del escrito recursivo presentado por la parte recurrente se evidencia que existieron denuncias por violaciones directas de orden constitucionales, consagradas en los artículos 49, 82 y 115, por lo que debe este Órgano Judicial declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Judicial de la parte recurrente y en consecuencia, con fundamento en las razones de orden público que rigen la correcta aplicación del procedimiento cautelar de amparo, se REVOCA parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2014, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano. Así se declara.

Declarado lo anterior, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada. Ello así, en lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.

Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.

De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en relación al derecho a la defensa, según se evidencia de sentencia Nº. 00827, de fecha 31 de mayo de 2007 (caso: María Mercedes Prado vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en los siguientes términos:

“La Sala en su jurisprudencia ha sostenido reiteradamente, en relación al contenido y alcance del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
`...Advierte la Sala que en anteriores oportunidades ha dejado establecido que el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).
Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...´ (Sent. de la SPA N° 02936 de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: Ever Contreras vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).”

Dicho criterio ha sido reiterado recientemente mediante sentencia Nº 01509, en fecha 21 de octubre de 2009 (caso: Marys Riera vs Ministerio del Poder Popular para la Defensa), la cual sostuvo:

“Se ha establecido también que lo esencial a constatar por el juzgado previamente a declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna, es que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)”.

Una vez establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar las actas del expediente, a los fines de verificar si se cumplió con los requisitos fundamentales que garantizan el derecho a la defensa, a saber: a) La sustanciación de un procedimiento previo legalmente establecido, y b) Que se le haya permitido al interesado su participación en la formación del acto administrativo.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional de la lectura y análisis del acto recurrido que riela a los folios que van desde el catorce (14) al diecisiete (17), observa que a los recurrentes se le inició procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde se dictó auto de apertura bajo el Nº 854 de fecha 7 de julio de 2014, los cuales fueron debidamente notificados, a los fines de que comparecieran por ante la Dirección de Control Urbano, a exponer sus razones, citaciones identificadas con los números 001461 y 001441, de fecha 7 y 17 de julio de 2014, respectivamente.

De igual manera, se evidencia que los recurrentes no comparecieron al procedimiento administrativo, a pesar de su notificación, según se evidencia del acta Nº 26.

En consecuencia, al menos preliminarmente no encuentra esta Corte que la Administración haya vulnerado los derechos al debido proceso y a la defensa consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por las partes. Así se decide.

En relación al derecho de propiedad, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 115, establece lo siguiente:

“Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general...”.

Del análisis de esta norma, se observa que la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 00343 de fecha 25 de marzo de 2008 (caso: Guitele, C.A.), expresó lo siguiente:

“Sostienen los apoderados actores, que el Acuerdo N° 13-2006 menoscaba el derecho a la propiedad de los arrendadores de los inmuebles afectados, toda vez que las limitaciones y restricciones a ese derecho sólo pueden ser establecidas por las leyes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El mencionado artículo 115 del Texto Fundamental, establece:

En armonía con el artículo transcrito, ha señalado la Sala en otras oportunidades que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto; por el contrario, está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general. Dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, no pudiendo crearse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta este derecho (Ver sentencia N° 763 del 23 de mayo de 2007)” (Destacado de esta Corte).

Con base en lo señalado, se colige que el derecho a la propiedad al igual que el derecho a la libertad económica, no se puede considerar un derecho absoluto, ya que el mismo se encuentra sometido a diversas limitaciones por Ley, las cuales deberán encontrarse conforme a determinados fines, como la función social, la utilidad pública y el interés general.

En este sentido, se observa del acto recurrido que dictó la Dirección de Control Urbano una orden de demolición de la construcción de un inmueble, ubicado en un terreno en la Urbanización Colinas de Vista Alegre al final de la calle “F”, Parroquia El Paraíso del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y una multa por la cantidad de Bs. 253.994.50, todo ello de conformidad con los artículos 1º, 10 y 231 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General.

Visto que dicha medida se fundamentó en la potestad legal atribuida por la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, conforme a la previsión constitucional, y que dicha potestad para limitar el derecho a la propiedad se encuentra acorde con el interés general y colectivo implícito en las actividades relacionadas con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el Reglamento Especial de Urbanizaciones, esta Corte observa preliminarmente que en el presente caso la presunta violación del derecho de propiedad, no puede presumirse en esta etapa del proceso. Así se decide.

En relación a la denuncia de violación del artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este Órgano Jurisdicción, que la norma constitucional atiende a necesidades básicas que deben formar parte de los planes de fomento para la creación de viviendas, las cuales deben contar con los servicios enunciados, en cuyos planes tienen participación directa los ciudadanos y el Estado; no siendo concebible como violatorio de tal derecho nombrar solamente que es residencia del ciudadano Mauricio Alberto Hernández Pereira, sin traer al proceso pruebas que demuestren tal violación, ello así, estima esta Corte prima facie sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato señalado por la parte actora, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se evidencia elemento o circunstancia alguna que constituya menoscabo el derecho a la vivienda, desechando este Órgano Jurisdiccional el alegato propuesto por el solicitante como parte del fundamento del amparo cautelar. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se estima cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos.

En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2014, por el ciudadano JULIO MARTÍN DELGADO VALLES, debidamente asistido por el Abogado Ramón Alberto Pérez Torres, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de octubre de 2014, que declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA parcialmente el fallo apelado.

4. IMPROCEDENTE, el amparo cautelar solicitado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-O-2014-000094
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,