TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000962

En fecha 1º de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 686-10 de fecha 20 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA MOSQUEDA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.580.531, debidamente asistida por el Abogado Luis Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 33.370, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un sólo efecto en fecha 20 de septiembre de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de agosto de 2010, ratificado en fecha 16 de septiembre de 2010, por el Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró Improcedente la amparo cautelar solicitado.

En fecha 4 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Apoderado Judicial de la ciudadana Migdalia Josefina Mosqueda Ramírez.

En fecha 25 de octubre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 1º de noviembre de 2010.

En fecha 2 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín, fue elegida la Junta Directiva de esta Corte, quedando constituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.

En fecha 28 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 30 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 15 de julio de 2010, la ciudadana Migdalia Josefina Mosqueda Ramírez, debidamente asistida por el Abogado Luis Téllez Cárdenas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que la Alcaldía recurrida no le ha cancelado conforme a derecho el pago por concepto de jubilación otorgada legalmente en fecha 29 de diciembre de 2009, según Resolución Nº 015186 suscrita por el Alcalde Antonio Ledezma, correspondiente a la cantidad mensual de mil novecientos setenta y cinco bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 1.975,78), la cual fue notificada en fecha 11 de enero de 2010, mediante oficio No. 007722, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos.

Arguyó, que las autoridades de la Alcaldía Metropolitana no solo están conteste en que merece legalmente el beneficio de la jubilación, por cumplir con los supuestos de hecho y de derecho, sino que de acuerdo a la Resolución que resuelve otorgarle dicho beneficio a partir del 1° de diciembre de 2009, la realiza el mismo Alcalde Metropolitano según las atribuciones legales que le confiere la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.

Adujo, que le fueron cancelados los “…salarios hasta el 31 de diciembre de 2009, cumpliendo con lo estipulado en el artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados o los Municipios, que señala que será retirada del servicio a partir del momento en que se comience a pagar la pensión, sin embargo, por un ataque de rebeldía, contumacia y reticencia, pretenden incumplir desde el mes de enero del 2010, alegando que es el Distrito Capital quien tiene la obligación de cancelar dicho beneficio, en consecuencia no se [le] ha cancelado lo que por derecho [le] corresponde, pudiendo continuar con la cancelación de [sus] sueldos dejados de percibir desde el mes de enero hasta el momento en que se comience a pagar la pensión, como se venía realizando hasta el 31 de diciembre de 2009, o bien la cancelación de la pensión a partir del momento en que se efectúe [su] retiro” (Corchetes de la Corte).

Solicitó, se ordene el pago por concepto de pensiones y jubilaciones desde el 1 de enero de 2010, hasta la fecha en que se haga efectiva la orden del Tribunal, de la cancelación periódica y en consecuencia sea incorporado a la nómina de jubilados.

Agregó, que como consecuencia del procedimiento inflacionario de nuestra economía, se ordene a través de una experticia complementaria la corrección monetaria a que haya lugar.

De otra parte, la querellante realizó solicitud de amparo cautelar de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 2, 5 parágrafo único, 7 y 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 26, 27 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, fundamentó su pretensión en los siguientes artículos 19, 23, 24, 25, 26, 27, 80, 86, 87, 89, 91, 94, 139, 140, 144 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, artículos 1, 2, 5, 27 y 75 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículos 1, 2, 8, así como la segunda de las Disposiciones Finales; y finalmente el artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Comentó, que en los primeros días del año 2010, se dirigió al Polideportivo de las Naciones Unidas, a los fines de registrarse en el censo de los jubilados del Distrito Capital, allí le informaron que el Censo para los nuevos jubilados de la Alcaldía Mayor se realizaba en el Palacio de Gobierno, donde se dirigió y le fue informado que el censo respectivo se realizaría el 15 de febrero del presente año.

Que, compareció en fecha 16 de enero de 2010, en el Palacio de Gobierno para censarse y fue cuando se enteró que todos los expedientes que habían sido enviados por la Alcaldía Metropolitana durante el último trimestre del año 2009, iban a devolverlos argumentando el Distrito Capital que la fecha de vigencia del Acto Administrativo fue realizado posterior al 1° de octubre de 2009, quedando así en un limbo jurídico ya que ninguno de los dos organismos manifestaban interés en cancelar dicha deuda.

Sostuvo, que debido a la preocupación existente se le hizo llegar una comunicación de fecha 22 de febrero de 2010, al Consultor Jurídico de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, firmada por alguno de los jubilados y donde se le solicitó hiciera efectivo el acto administrativo que resolvía su condición de jubilados y se le manifestó que fueron excluidos arbitrariamente de las nóminas de pago, encontrándose en un estado de indefensión que lesiona el legítimo derecho al cobro de una pensión, por cuanto se estaba conculcando el derecho a la seguridad social.

Arguyó, que recurre por una conducta omisiva, como es la no cancelación de la jubilación legalmente otorgada, sin mayores explicaciones y que llenos los extremos de ley, por el cumplimiento de los supuestos de hecho establecidos en la Ley de Reforma Parcial del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, que le fuera otorgado el beneficio de la jubilación por el ciudadano Alcalde Metropolitano de Caracas, Antonio Ledezma cumpliendo con todos los parámetros legales y por ser funcionaria adscrita a esa dependencia, le corresponde de pleno derecho el beneficio de la jubilación y ésta como acto administrativo debe y tiene que ser ejecutable.

Adujo, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o perículum in mora éste no requiere de mayor análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el texto constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio.

Solicitó, la cancelación oportuna por concepto de jubilación en virtud de ser su único medio de sobrevivencia, para no vivir del crédito y que generaría mayores daños psicológicos y físicos con el agraviante que en la actualidad padece de hipertensión natural de la edad y su madre de 82 años de edad depende económicamente de ella.

Finalmente, solicitó se restablezca la situación infringida y se ordene al ciudadano Alcalde o cualquier otra persona con la competencia necesaria a acatar en su totalidad y de forma inmediata la Resolución No. 015186 emitida por esa misma institución que resolvió su jubilación.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 9 de agosto de 2010, mediante la cual declaró Improcedente la pretensión de amparo de amparo cautelar interpuesta, con base en las consideraciones siguientes:
“Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era de que para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia N° 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente:

(…)

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
(…)
Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

En el presente caso se denuncia la violación del derecho a percibir el pago por concepto de pensión de jubilación, toda vez que le fue otorgado el beneficio de jubilación por parte del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo atribuciones conferidas en la Ley Especial de sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas en concordancia con lo previsto en el artículo 88 numerales 3, 7 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y posteriormente se le indicó que era el Distrito Capital quien debía otorgarle dicho beneficio. Por tales motivos y en vista de la violación del derecho supra denunciado solicitó que se declare Con Lugar la acción de Amparo Cautelar. Para decidir al respecto se observa que los derechos que aduce la actora relativos al mencionado pago, los fundamenta en denuncias, que le fue otorgada su jubilación y aún no le han sido realizado ninguno de los pagos por ese concepto, lo cual señala que está violando su derecho consagrado en el artículo 147 de la Carta Magna, por lo que estima este Juzgado que lo que debe constatarse en el presente caso, es, cuál de los organismos tiene la obligación de cancelar dichos conceptos, si la Alcaldía Mayor o la Autoridad del Distrito Capital (Jefa de Gobierno) examen éste que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara improcedente el amparo cautelar solicitado, y así se decide.

(…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA MOSQUEDA RAMIREZ, asistida por el abogado Luís O. Tellez Cárdenas, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de octubre de 2010, el Abogado Luis Téllez Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Migdalia Josefina Mosqueda Ramírez, consignó ante esta Corte escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “En el escrito de la querella, y específicamente en la solicitud del Amparo cautelar, manifesté, que si bien es cierto en el otorgamiento del beneficio de la jubilación, el Estado debe velar porque la retribución sea justa, atendiendo a las condiciones en las que se desarrolla la prestación del servicio, no es menos cierto que el mismo Estado debe velar por el cumplimiento del acto administrativo, para que sea oportunamente cancelada. Se fundamentó la solicitud en los artículos 19, 23, 24, 26, 27, 80, 86, 89, 91, 94, 139, 140, 144 y 334 constitucionales, en los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, entre otras disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Especial de Régimen Municipal a dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, pero no en el artículo 147 de la Carta Magna, que menciona el A Quo”.

Que, “…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad”.

Que, “…el A Quo se distancia de las decisiones de la Corte Primera al señalar: ‘Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos éstas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso al amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar”.

Que, “De igual forma desconoce la realidad de que el justiciable es un (sic) persona mayor, que le ha dedicado gran parte de su vida al servicio del Estado, ya que del escrito libelar y de los anexos mismo, se desprenden elementos suficientes que hacen presumir la factibilidad que no se pueda garantizar para el presente caso, el derecho a la Seguridad Social y Pensión de Vejez, derecho reconocido y garantizado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las resultas del juicio, y nuevamente se aparta del artículo 12 del Código Procesal Civil (…) y la máxima experiencia debe señalar que una persona mayor, enferma, no soporta todo el proceso para hacer cumplir con la resolución que acuerda su JUBILACIÓN, viviendo al principio del crédito, y luego de dádivas, esta situación inexorablemente determina a su vez el elemento del fumus bonis iuris, porque a mi representada le fue otorgada legalmente el beneficio de jubilación, cuestión que se evidencia palmariamente de los anexos al escrito libelar, lo cual concatenado al periculum in mora determinan que efectivamente si existen elementos esenciales y necesarios que debe reunir toda medida cautelar, por lo que es forzoso que se desprende del libelo y de los recaudos que lo acompañan…” (Negrillas del texto original).

Que, “…el fumus bonis iuris como presunción de buen derecho, e igualmente se constata de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituye la presunción grave de amenaza de violación del derecho o garantía que se reclama, en virtud de lo cual solicito muy respetuosamente se declare CON LUGAR este recurso, en virtud de que están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar solicitado, restableciendo la situación constitucional infringida, sin que tal pronunciamiento implique prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada” (Mayúsculas del texto original).

Que, “Por lo antes expuesto es que se solicitó este Amparo cautelar, ya que considero que de no otorgarse la presente medida cautelar de amparo, podría causarse un perjuicio en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones, por lo que en resguardo del derecho a la seguridad social y pensión de vejez de mi representada, por llenar los extremos de ley, y por haberse otorgado dicho derecho, sin haberse cumplido efectivamente, pido que se declare PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada” (Mayúsculas del texto original).

Solicitó, se declare Con Lugar la presente apelación interpuesta, procedente el amparo cautelar solicitado y se ordene a la Alcaldía Metropolitana de Caracas la cancelación a la ciudadana Migdalia Josefina Mosqueda Ramírez, el monto correspondiente a la pensión de jubilación otorgada legalmente, mediante Resolución No. 015186, suscrita por el Alcalde Antonio Ledezma, de fecha 29 de octubre de 2009, por un monto de un mil novecientos setenta y cinco bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 1.975,78), hasta la fecha de culminación del juicio.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, y al efecto observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los fallos de amparo dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia, es competente para conocer y decidir el presente recurso de apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Revisados como fueron los argumentos expuestos en el escrito contentivo del amparo cautelar incoada conjuntamente con el recurso funcionarial, se evidencia que el objeto del referido amparo es denunciar la violación del derecho a percibir el pago por concepto de pensión de jubilación, al manifestar que le fue otorgado el beneficio de jubilación por parte del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo atribuciones conferidas en la Ley Especial de sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con lo previsto en el artículo 88 numerales 3, 7 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y posteriormente se le informó que el Distrito Capital era quien le correspondía otorgarle dicho beneficio, por lo que, en virtud de la violación del derecho denunciado solicitó que se declare Con Lugar el amparo cautelar interpuesto.

Por su parte, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la pretensión de amparo de amparo cautelar interpuesto, con fundamento en que “Para decidir al respecto se observa que los derechos que aduce la actora relativos al mencionado pago, los fundamenta en denuncias, que le fue otorgada su jubilación y aún no le han sido realizado ninguno de los pagos por ese concepto, lo cual señala que esta (sic) violando su derecho consagrado en el artículo 147 de la Carta Magna, por lo que estima este Juzgado que lo que debe constatarse en el presente caso, es, cual (sic) de los organismos tiene la obligación de cancelar dichos conceptos, si la Alcaldía Mayor o la Autoridad del Distrito Capital (Jefa de Gobierno) examen este que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara improcedente el amparo cautelar solicitado…”.

En fecha 9 de agosto de 2010, los Apoderados Judiciales de la parte accionante apelaron del fallo dictado el día 20 de octubre de 2010 por el Juzgado A quo, señalando que se desprenden elementos suficientes que hacen presumir que no se pueda garantizar para el presente caso, el derecho a la Seguridad Social y Pensión de Vejez, derecho reconocido y garantizado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las resultas del juicio, por lo que el Juzgado de Instancia se aparta de lo establecido en el artículo 12 del Código Procesal Civil.

Al respecto, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.

Precisado lo anterior, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.

El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la parte recurrente, señaló que a través de la Resolución Nº 015186, de fecha 30 de diciembre de 2009, emanada del Alcalde Metropolitano de Caracas, le fue otorgado el beneficio de jubilación a la ciudadana Migdalia Josefina Mosqueda Ramírez, a partir del 1º de diciembre de 2009, con un monto mensual de un mil novecientos setenta y cinco bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 1.975,78), equivalente al ochenta por ciento (80%) del sueldo devengado en los últimos veinticuatro (24) meses, que posteriormente se le informó que a quien le correspondía otorgarle dicho beneficio era el Distrito Capital, cuyo pago no ha recibido hasta la presente fecha, por lo que denunció la violación del derecho a la seguridad social y a la pensión por vejez de su representada.

Ahora bien, el sistema de seguridad social consagrado en nuestra Carta Magna debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público, al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los titulares del derecho a pensiones y jubilaciones y de obligatoria aplicación a los diferentes organismos de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales.

Así, la seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República y a los extranjeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las diferentes Leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela. Es así, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su artículo 86, lo que a continuación se expone:

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De la norma transcrita, se evidencia que el constituyente ha establecido el derecho a la seguridad social, como servicio público no lucrativo, mediante un sistema prestacional, otorgado a todos los venezolanos, con el propósito de recompensarlos por el servicio prestado y garantizarles un sustento permanente que cubra sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, a los fines de mantener una calidad de vida digna y decorosa.

En efecto, el derecho constitucional a la seguridad social incluye el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, para que el beneficiario quien cesó en la prestación de servicio, mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que provengan de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge la Carta Magna en su artículo 80, el cual reza:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida…”.

En atención a los expuesto, se observa claramente que la Constitución de 1999, consolidó al Estado Venezolano como garante en cuanto a seguridad social se refiere, ello así, el artículo 2 de la Carta Magna, dispone “…Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…”, en consecuencia “…se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad…”. (Vid. Sentencia Nº 85 de fecha 24 de enero de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ASODEVIPRILARA) (Negrillas de la cita).
Así, la Carta Magna reserva expresamente al Poder Legislativo Nacional, la legislación de la materia de seguridad social, en la cual se incluye lo relativo al beneficio de jubilación de los funcionarios o empleados públicos, al servicio de la Nación, de los Estados y de los Municipios. En efectos, las disposiciones que prevé el artículo 156, cardinales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional
(…)
22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(…)
32. La legislación en materia (…) del trabajo y seguridad sociales”.

De la norma antes transcrita se evidencia, que es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de la seguridad social, siendo ésta una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo (Asamblea Nacional) como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulen este tipo de materias.

Ello así, el Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 30 de diciembre de 2009, mediante Resolución Nº 015186 de fecha 29 de diciembre de 2009, acordó:

“En ejercicio de las atribuciones legales que le confieren los numerales 1º, 2º y 9º del artículo 8 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con lo previsto en el artículo 88, numerales 3, 7 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 3º, Parágrafo Segundo, 8 y 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.

CONSIDERANDO
Que al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas le corresponde ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y el ejercicio de la Dirección y gestión de la Función Pública.

CONSIDERANDO
Que la ciudadana MOSQUEDA RAMIREZ MIGDALIA JOSEFINA, (…) quien desempeña el cargo de PROFESIONAL III, presta servicios en el CASCO CENTRAL, adscrita a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, cuenta actualmente con CIENCUENTA Y CUATRO (54) AÑOS DE EDAD y acumula una antigüedad de TREINTA Y DOS (32) AÑOS, OCHO (8) MESES Y DIECIOCHO (18) DÍAS de servicio.

(…)

RESUELVE
Artículo 1. Otorgar a partir del 1º de Diciembre de 2009, el beneficio de la Jubilación a la ciudadana MOSQUEDA RAMIREZ (sic) MIGDALIA JOSEFINA (…) con un monto mensual de BOLÍVARES UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.975,78), equivalente al 80% del sueldo promedio devengado por la trabajadora en los últimos Veinticuatro (24) meses, de conformidad con el artículo 8 de la mencionada Ley…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Del acto antes transcrito, se evidencia que a la ciudadana Migdala Josefina Ramírez Mosqueda, se le otorgó el beneficio de Jubilación a partir del 1º de diciembre de 2009, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, por lo que estima esta Corte prima facie, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrida, que el alegato señalado por la parte actora, constitutivo como parte del fumus boni iuris, se evidencia el menoscabo que se le ocasiona a la actora en el beneficio de jubilación, toda vez, que la omisión en el pago de dicho beneficio por parte de la Administración, impide el goce del derecho a la seguridad social y pensión de vejez en las condiciones en las cuales fueron otorgados.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso se estima cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado, razón por la cual esta Corte declara PROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto, en consecuencia ordena el pago del beneficio de la jubilación conforme de la Resolución Nº 015186 de fecha 29 de diciembre de 2009, emanada del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 30 de diciembre de 2009, por ser esta la que dictó la señalada Resolución, sin prejuzgar en cuanto a el organismo competente para otorgar dicho beneficio el cual será dilucidado en el fondo de la causa. Así se decide.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis Téllez Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Migdalia Josefina Mosqueda Ramírez, contra el fallo dictado el 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, REVOCA el fallo apelado, y declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el mencionado Apoderado Judicial.

Asimismo, se ACUERDA la conformación de cuaderno separado conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de octubre de 2010, por el Abogado Luis Téllez Cárdenas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la de la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA MOSQUEDA RAMÍREZ, contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la pretensión de amparo de amparo cautelar solicitado.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

5.- ACUERDA la conformación de cuaderno separado conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

6.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2010-000962
MEM/