TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001072

En fecha 17 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1863-2014 de fecha 9 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELLY TERESA CASTILLO ACUÑA, titular de la cédula de identidad Nº 6.893.446, asistida por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.575, contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.
Tal remisión, se efectuó en virtud que en fecha 9 de octubre de 2014, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 1º de octubre de 2014, por el Abogado Eliéser Francisco Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 196.249, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio San Sebastián, contra la decisión de fecha 30 de septiembre de 2014, emanada del referido Tribunal, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de octubre de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al efecto, se concedió el lapso de dos (2) días continuos por el término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 11 de noviembre de 2014, esta Corte ordenó a la Secretaría realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…que desde el día veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 27, 28, 29 y 30 de octubre dos mil catorce (2014) y los días 3, 4, 5, 6 y 10 de noviembre de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (02) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 21 y 22 octubre dos mil catorce (2014)…”. En dicha oportunidad, se pasó el expediente judicial a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de marzo de 2014, la ciudadana Nelly Teresa Castillo Acuña, asistida por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, sobre la base de los argumentos siguientes:
Señaló, que el 3 de agosto de 2009, ingresó a la Alcaldía Bolivariana de San Sebastián de los Reyes, desempeñando el cargo de “Consejera Principal Interina” adscrita al Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que a partir del 21 de noviembre de 2011, pasó a detentarlo como titular.
Argumentó, que según Resolución 080/2013 del 19 de diciembre del 2013, notificada en la misma fecha, se resolvió dejar sin efecto su designación como “Consejera de Protección” realizada el 31 de agosto de 2011.
Explanó, que la Resolución en comento no expresó las causas ni motivos por las cuáles fue separada del cargo y tampoco fue dictada en el marco de un procedimiento disciplinario de destitución, lo que a su decir, cercenó su derecho a la defensa y debido proceso y lesionó su estabilidad en el cargo.
Refirió, que la Resolución en cuestión dejó sin efecto su nombramiento como “Consejera Principal Interina”, no obstante, acotó que esta designación ya había quedado sin efecto con la Resolución 09472011 del 21 de noviembre de 2011, donde se le dio el nombramiento como “Consejera Principal Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de San Sebastián de los Reyes”.
Resaltó, que la Resolución in commento está viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció igualmente, que dicha Resolución lesionó sus derechos al trabajo consagrado en el 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto aquél funcionario que una vez entrada en vigencia la Constitución Bolivariana de Venezuela, ingresare a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozará de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveerlo definitivamente mediante el correspondiente concurso público.
Solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, según Resolución N° 080-2013 de fecha 19 de diciembre del 2013, y como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, o a otro de igual o mayor jerarquía, en condiciones y bajos los criterios de conocimientos profesionales y condiciones humanas, así como el consecuente pago de los sueldos y demás emolumentos o conceptos salariales dejados de percibir derivado de la relación de trabajo incluyendo los cestas tickets, desde la fecha en que se produjo su desincorporación, hasta su definitiva reincorporación.
-II-
DE DECISIÓN APELADA

En fecha 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dictó sentencia definitiva en la presente causa, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las consideraciones siguientes:
“… se observa del escrito libelar que se pretende la nulidad del el acto administrativo contenido en el RESOLUCIÓN N° 080/2013, del (sic) fecha 19 de diciembre de 2013, emanada por LA ALCALDESA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, el cual fue notificado en esa misma fecha, mediante el cual fundamentan la remoción del cargo y retiro de la hoy Querellante (sic) del cargo de Consejera de Protección, Adscrita (sic) a la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua.

(…Omissis…)

*Puntos previos al fondo del asunto debatido:

(…Omissis…)

• DEL PROCEDIMEINTO (sic) QUE SE DEBE LLEVAR A LOS FUNCIONARIOS OBSTENTA (sic) CARGOS DE CONSEJERO (A) (sic) DE PROTECCION (sic) DE NIÑA (sic) NIÑO (sic) Y ADOLESCENTES.

(…Omissis…)

A este respecto, considera esta sentenciadora necesario trae a colación lo que dispone los Lineamientos (sic) para el funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, el 24 de noviembre de 2004, emanado del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, en sus Artículos (sic) 65 y 66:

‘Articulo 65. El Consejo Municipal de Derechos cuando presuma que el Consejo de Protección viola derechos de niños, niñas y adolescentes denunciará de manera inmediata ante el Alcalde del respectivo municipio, a fin de que este ordene a la unidad de Recursos Humanos las investigaciones contra el Consejo de Protección o el Consejero que presuntamente viola los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Articulo 66. El Consejo Municipal de Derechos actuará cuando la Alcaldía remita el expediente, para su evaluación y decisión, verificará el cumplimiento de tales supuestos a través de la unidad de Recursos Humanos de la respectiva Alcaldía quien, mediante investigación administrativa ajustada al debido proceso y al derecho a la defensa abrirá el expediente y notificará al Consejero de Protección de los hechos por los cuales se le hace responsable’.

En igual sentido, La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, Extraordinario Nº 5859 en fecha 10/12/2007 (sic), establece como se produce la perdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, en los términos siguientes:

‘Artículo 168. Pérdida de la condición de miembro.
La condición de integrante del Consejo de Protección se pierde:

(…Omissis…)

e) La pérdida de la condición de integrante se produce mediante acto del Alcalde o Alcaldesa, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero o Consejera de Protección’.

De este modo, esta juzgadora estima pertinente, traer a colación lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su Artículo (sic) 170-A:

‘Artículo 170-A. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo:

Son atribuciones del Defensor o de la Defensora del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica para los defensores (sic) delegados (sic) y defensoras (sic) delegadas (sic):

(…Omissis…)

k) Supervisar a los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes a los fines de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como el seguimiento a los procedimientos contemplados en esta ley…’.

En este sentido se comprende, que ciertamente las (sic) Defensorías (sic) del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tienen atribuida la función de Supervisar a los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a los fines de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como el seguimiento a los procedimientos contemplados en la ley. Sin embargo, tal atribución de ningún modo, constituye que se encuentre en cabeza de dichas (sic) Defensorías (sic) la función de dar apertura, formular los cargos y la consecuente instrucción de algún expediente administrativo de carácter sancionatorio, a los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscritos a la Administración Publica (sic) Municipal, y mucho menos, que el inicio o la sustanciación del expediente administrativo con carácter disciplinario se encuentre supeditado a la solicitud que hiciere la Defensoría del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En todo caso, considera este Órgano Jurisdiccional el argumento esgrimido por el Síndico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes, no tiene ningún asidero juridico (sic) donde sustentarlo, por cuanto tal como quedó sentado en líneas anteriores, el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en alguna causal de destitución, en casos como el de autos, es el establecido en los Artículos (sic) 65 y 66 de los Lineamientos para el funcionamiento (sic) de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, emanado del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, en consonancia con lo previsto en el Articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no establecer o requerir dichas normativas legales como presupuesto necesario una participación directa y protagónica de las Defensorías (sic) del Pueblo para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello no constituye: a) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) la aplicación de un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o vulneración de fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

De esta manera, la Defensoría del Pueblo ciertamente tiene atribuida dentro de sus funciones la de Supervisar a los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes, y darle seguimiento a los proa (sic) edimientos (sic) contemplados en la ley especial, sin embargo, tal atribución se encuentra concedida en el marco del ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que ello, no es óbice para que la sustanciación del procedimiento administrativo de carácter sancionatorio contra algún funcionario del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentre en cabeza de la Dirección de Recursos Humanos de la respectiva Alcaldía, tal como lo prevé los Lineamientos para el funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, emanado del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así se declara.

En todo caso, de conformidad con el cuerpo normativo supra transcrito y de la revisión a las actas procesales advierte este Órgano jurisdiccional que el acto administrativo sancionatorio de Remoción (sic) impugnado en el caso de marras, se encuentra debidamente suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, pero no cumplimento (sic) las etapas procedimenteles (sic) establecidas en la Ley, para proceder con la debida apertura del procedimiento administrativo de Destitución por la Dirección de Recursos Humanos, si fuere el caso, habiendo cumplidos con el estudio, la revisión y evaluación de los elementos cursantes al expediente administrativo instruido, así como de la opinión jurídica emitida por la Sindicatura Municipal y del Acta de Evaluación y Decisión, en la que la Presidenta y demás miembros del Consejo Municipal de Derechos de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, emitió por mayoría de votos la decisión de que la investigada perdiera su condición de integrante del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua.

En todo caso, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, debió proceder a dar apertura, a formular los cargos y la consecuente sustanciación del expediente administrativo de carácter sancionatorio, siendo dicho órgano el que tiene la facultad expresamente atribuida para dar inicio, dictar el acto de formulación de cargos y la instrucción de los expedientes administrativos de los funcionarios públicos adscritos a la Administración Publica (sic) Municipal, tal como lo prevé los Artículos (sic) 65 y 66 de los Lineamientos para el funcionamiento (sic) de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, emanado del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, en consonancia con lo previsto en el Articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública numerales 1 y 2, si la funcionaria estuviese incursa en una causal de destitución, pero que quedo (sic) evidenciado en autos que dicha funcionaria no fue objeto de un procedimiento de Destitución (sic) para separarla del cargo de Consejera Principal del Protección de Niño, Niña y Adolescente, sino si (sic) que fue objeto de una Remoción, considerar el ciudadano Alcalde que la misma ejercía un cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y remoción . Así se decide.

Por otro lado y en segundo lugar, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto a lo expresado por la actora y su abogado asistente en el escrito libelar, cuando señala: ‘que en fecha 19 de diciembre de 2013, me notificaron del despido al cargo de Secretaria del Municipio Bolivariano de San Sebastián (…)’

A este efecto, conviene destacar que la figura del despido se encuentra establecida en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al señalar lo siguiente:

(…Omissis…)

Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho termino no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

En el caso de autos, la Administración emitió una notificación mediante la cual informó a la hoy recurrente la decisión de ‘dejar sin efecto su designación’, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es decir, la Administración dio por terminada la relación funcionarial al estimar que su ingreso a la Administración Pública Municipal no había sido por medio de la figura del concurso público, sino que fue designada por la Administración, no cumpliendo ésta con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Carta Magna, aunado al hecho de que consideró que el cargo ejercido por la actora era un cargo de Libre (sic) nombramiento y remoción. De modo que, en ningún momento la Administración efectuó un ‘despido’ como lo expresara la actora, sino que por el contrario, se trató de una de las situaciones administrativas antes señaladas, otorgándosele el trato como funcionario público, al considerar la Administración que el cargo que ostentaba la querellante es un cargo de Libre (sic) nombramiento y Remoción (sic), razón por la cual perfectamente puede derivarse alguna de las figuras jurídicas supra invocadas; como es el Retiro (sic), sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, para determinar si efectivamente se trata de un funcionario público y especialmente, funcionario de carrera tal como lo aduce la actora, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse en lo (sic) términos siguientes:

*AL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

i) De la condición de funcionaria de carrera alegada.
(…Omissis…)

(…) el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

(…Omissis…)

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

(…Omissis…)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

(…Omissis…)

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

(…Omissis…)

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…Omissis…)

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó:

(…Omissis…)

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Riela al folio siete (07) del expediente judicial Constancia de Trabajo de fecha 25 de octubre de 2011, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante la cual hace constar que la Ciudadana (sic) Nelly Castillo, prestaba servicios como Consejera de Protección adscrita al Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Alcalde, desde el 03 (sic) de Agosto (sic) de 2009.

b) Consta al folio cincuenta y cinco (55) del expediente administrativo, Acta de vacaciones, en el que se evidencia su fecha de ingreso el 03-08-2009 (sic).

c) Riela al folio diez (10) del expediente Judicial Resolución N° 040/2009 de fecha 03/08/2009,, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante la cual hace constar que la Ciudadana (sic) Nelly Castillo, desde el 03 (sic) de agosto de 2009, fue designada como Consejera Principal Interina del Consejo de Protección de Niños Niñas y Adolescente.

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana Nelly Castillo, supra identificada, ingresó a la Administración Municipal como personal Designada (folio 10 del expediente Judicial), en fecha 03 (sic) de Agosto de 2009 en el cargo de Consejera de Protección adscrita al Sistema de Protección de Niña Niños y Adolescentes. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, pero si por designación por parte del Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, i) ingresó el 03 (sic) de agosto de 2009 en el cargo de Consejera Principal Interina de Protección adscrita al Sistema de Protección de Niño, Niñas y Adolescente, siendo designada mediante Resolución 040/2009 ; ii) No (sic) que no ingresó a la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo (sic) 146 del Texto Fundamental, en concordancia con los Artículos (sic) 163 y 164 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide.

ii) De la Naturaleza Jurídica del cargo ejercido y el Derecho a la Estabilidad alegada.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Consejera Principal Interina ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la representación judicial de la Administración Municipal, no es otro sino, que es un cargo de Libre (sic) nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

(…Omissis…)

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última ‘sub-categoría’ a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana Nelly Castillo, mas allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación.

Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Secretaria (sic) desempeñado por la ciudadana Nelly Castillo, supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la simple aseveración efectuada por el representación judicial del Municipio recurrido; toda vez que la Administración no logró demostrar que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, no pudiéndose convalidar la confidencialidad del mismo, y así se decide.

De seguidas, arguye la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre la base de lo precedentemente expuesto y conforme a las consideraciones establecidas en los párrafos anteriores, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Ahora bien, considera esta sentenciadora si bien es cierto que el Artículo (sic) 146 Constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala:

(…Omissis…)

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que ‘serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley’, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración (sic) en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo (sic) de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

(…Omissis…)

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

Así pues, el referido Artículo prevé lo siguiente:

(…Omissis…)

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Nelly Castillo, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado (sic) Aragua, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto (sic) Nivel (sic), así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Nelly Castillo, es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.

De manera que, dado que el ingreso de la ciudadana Nelly Castillo,, plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo (sic) 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Consejera Principal, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide.

iii) De la Violación del Derecho al Trabajo.

Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en los artículos 87 y 89, los cuales disponen lo siguiente:

(…Omissis…)

Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ‘tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia’. (vid., Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).

Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de retiro corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley.

Al respecto, se observa que en el caso de marras no se evidencia la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida impuesta por el órgano llamado a aplicarla a los funcionarios bajo su tutela. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad. En razón de lo expuesto se declara Improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.

iv) De la Violación (sic) al debido proceso, derecho a la defensa y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

Arguye la parte recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento (sic) Disciplinario (sic) de Destitución (sic), por lo que al no existir causa ni motivo para que se le separara del cargo de Consejera Principal de Protección, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso.

En relación al derecho a la defensa alegada por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
(…Omissis…)

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:

(…Omissis…)

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

(…Omissis…)

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

(…Omissis…)

Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

(…Omissis…)

Dentro de esta perspectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo por esta vía impugnado, el cual es del tenor siguiente:

“REPUBLICA (sic)
BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO ARAGUA
ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIAN (sic) DE LOS REYES
DESPACHO DEL ALCALDE
RESOLUCIÓN Nº 075/2013
DE FECHA 19 /12/ 2013 (sic)

(…Omissis…)

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que uno de los casos es el de la ciudadana Nelly Teresa Castillo Acuña, (…) quien desde el 03/08/2009 (sic), se ha venido desempeñando en el cargo de Consejera de Protección, adscrita a esta alcaldía (sic) sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 03/08/2009 (sic).

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana Nelly Teresa Castillo Acuña, (…) quien se venia (sic) desempeñando en esta Alcaldía en el cargo de Consejera de Protección, y en consecuencia, ordenar igualmente iniciar los tramites (sic) correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley. (...omissis...)’ (Mayúsculas y negrillas del original)

Del estudio del acto administrativo supra transcrito, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Consejera de Protección, por cuanto su ingreso se había efectuado ‘sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública’, sin realizar las gestiones necesarias tendientes al cumplimiento de la protección constitucional consagrada en el Artículo (sic) 49 Constitucional, a los fines de proceder progresivamente a su retiro definitivo, en tanto y en cuanto, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, la ciudadana Nelly Teresa Castillo Acuña, resultaba acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, pudiendo ser retirada de la Administración sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del Municipio recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.

Es decir, que cuando el Municipio San Sebastián de Los Reyes del Estado Aragua en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante Resolución Nº 080/2013, procedió al retiro de la ciudadana Nelly Teresa Castillo Acuña, del cargo de carrera ostentado por ésta, por una causal distinta de las previstas en el Articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto Función Publica (sic), y en todo caso, sin iniciar y tramitar un procedimiento administrativo previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

De esta manera, siendo que la Administración procedió a ‘dejar de sin efecto’ la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Consejera de Protección y a su retiro definitivo, sin verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de su retiro, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón (sic)por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 080-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana NELLY TERESA CASTILLO ACUÑA, en el cargo de Secretaria, y ORDENA la consecuente reincorporación de la Ciudadana (sic) NELLY TERESA CASTILLO ACUÑA al cargo de CONSEJERA PRINCIPAL DE PROTECCIÓN que venía desempeñando en la Dirección del en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de Los (sic) Reyes del estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

v) De la cancelación de todos los sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir, incluyendo Cesta Ticket.

Atendiendo al pedimento efectuado por la recurrente en su escrito libelar, es menester precisar qué debe entenderse por ‘sueldos dejados de percibir’, a los efectos de que el experto pueda determinar cuáles fueron las variaciones o aumentos que aquellos pudieron sufrir desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su efectiva reincorporación, según lo ordena la aclaratoria transcrita.

En este contexto tenemos que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha venido interpretando pacíficamente el expresado concepto en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Siguiendo esta orientación jurisprudencial, es indudable entonces que ‘los sueldos dejados de percibir’ están compuestos por aquellos bonos o beneficios que integran el sueldo del funcionario, con exclusión de los que impliquen prestación efectiva del servicio, para aportar adicional fundamento a lo expresado en los párrafos que anteceden, se hace necesario reiterar lo que ha establecido salvo aquellas situaciones extraordinarias en las cuales la ley ordena la cancelación del salario aun cuando no se dé la prestación misma del servicio.

De este modo, los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización, y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio, esto es, con ‘las variaciones o aumentos que se ocasionó en los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…’, es indudable que debe realizarse el calculo (sic) de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la querellante y aquellos bonos o beneficios que lo integren y que no impliquen prestación efectiva del servicio, tal como efectivamente lo ordenó a cancelar este Órgano Jurisdiccional en el acápite anterior. Así se establece.

Ahora bien en cuanto al pago del Cesta Ticket, observa esta juzgadora que al respecto el artículo 2 de la Ley de Alimentación establece:

(…Omissis…)

Es evidente, que el legislador nacional procuró garantizar una alimentación adecuada a los trabajadores, que presten servicios en empresas en las cuales presten servicios veinte 20 o más trabajadores, con la intención de propender a un mejor desempeño laboral y a proteger la salud de los empleados.

Por otra parte, el mismo cuerpo normativo señala, en su artículo 4 que dicha obligación podría cumplirse mediante, entre otras modalidades, la entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; método éste utilizado por el organismo querellado para dar cumplimiento a su obligación.
De lo anterior, se observa claramente que, en efecto, existe una obligación de proveer de alimento, o como en el caso de autos de tickets de alimentación, a los trabajadores que presten servicio efectivo durante la jornada de trabajo, constituyéndose dicho requisito -la prestación efectiva de servicio- en condición sine qua non para que se acceda al derecho in comento.

En efecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores regulan y propician el cumplimiento del beneficio del otorgamiento de una comida balanceada a cada trabajadora o trabajador para la protección y mejoramiento de su estado nutricional general propendiendo, a la disminución de enfermedades derivadas de deficiencias nutricionales, así como también de las enfermedades ocupacionales; no obstante, establece la obligación en cabeza de ese trabajador de prestar servicios efectivos durante la jornada de trabajo, lo cual, se constituye en la causa de la obligación del patrono de pagar el cesta ticket.

De modo pues que, en vista de que la ciudadana NELLY TERESA CASTILLO ACUÑA, no prestó servicios al Municipio querellado durante el período que pretende le sea reconocido el referido beneficio, y en vista de que dicha prestación de servicio es, como se indicó supra, requisito indispensable para que se genere la obligación de pagar el beneficio in comento, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud efectuada por la parte querellante. Así se decide.

En virtud de las anteriores precisiones, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana (sic) NELLY TERESA CASTILLO ACUÑA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, y así se declara…”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido el 1º de octubre de 2014, por el Abogado Eliéser Francisco Rojas, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, y al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la carga legal y procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, ya que de no hacerlo, el Juez estará obligado forzosamente en declarar el desistimiento de la misma.
En el caso sub iudice, se observa que en fecha 11 de noviembre de 2014, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de noviembre dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 23, 27, 28, 29 y 30 de octubre dos mil catorce (2014) y los días 3, 4, 5, 6 y 10 de noviembre de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (02) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 21 y 22 octubre dos mil catorce (2014)…”.
Así las cosas, por cuanto de la revisión efectuada a las actas procesales de la presente causa, quedó en evidencia la falta de la parte recurrida en consignar el escrito de fundamentación del recurso de apelación, es por lo que esta Corte estima aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual se considera forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Alzada que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo no viola normas de orden público y no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Por las razones fácticas y jurídicas explanadas en la motiva de este fallo y, constatado que no se cercenaron normas de orden público, ni se vulneró o contradijo algún criterio establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte con declara FIRME el fallo apelado. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 1º de octubre de 2014, por el Abogado Eliéser Francisco Rojas, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por la ciudadana NELLY TERESA CASTILLO ACUÑA, asistida por el Abogado Miguel Ángel Rodríguez, contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2014-001072
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,