TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: LUIS ENRIQUE FERMÍN VILLALBA
EXPEDIENTE NºAP42-R-2014-000759

En fecha 15 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0807-C, de fecha 3 de julio de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 12.794.294, asistida por el abogado Víctor Marcel Ciano De Cools, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.292, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de junio de 2014, por la abogada Mariluisa López Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.474, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada el 27 de enero de 2014, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 16 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se le concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 6 de agosto de 2014, el abogado Juan Carlos Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General del estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de agosto de 2014, se abrió el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de septiembre de 2014, venció el lapso de 5 días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 23 de abril de 2013, la ciudadana Migdalia Josefina Moreno, asistida por el abogado Víctor Marcel Ciano De Cools, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Monagas, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:

Señaló, “[…] Que Comen[zó] a prestar [sus] servicios en la Administración Pública Estadal en fecha 14 de octubre de 2003, como PROMOTORA SOCIAL, en la Secretaría de Desarrollo Social, Órgano dependiente de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, desempeñándo[se] en forma continua e ininterrumpida durante NUEVE (09) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIECINUEVE (19) DIAS, a beneficio exclusivo y bajo las instrucciones de los representantes de la referida gobernación del estado Monagas […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].

Alegó, que “[…] [su] relación de empleado público con la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, se generó y tiene las siguientes particularidades: a). Promotor Social, en la Secretaría de Desarrollo Social (En lo sucesivo: SEDES), mediante contrato de trabajo desde el 14-10-2003 hasta el 31-12-2003. b.) Promotor Social en SEDES, mediante contrato de trabajo desde el 05-01-2004 hasta el 31-12-2004. c). Promotor Social, en SEDES, mediante contrato de trabajo desde el 01-01-2005 hasta el 31-12-2005. d. Promotor Social I, en SEDES, mediante contrato de trabajo desde el 02-01-2006 hasta el 31-12-2006. d. Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales (Dirección de Participación y desarrollo Comunitario), en SEDES, mediante Designación, notificada por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES de RISSO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en OFICIO Nº 1076/ de fecha 05-03-2007 […] Durante el desempeño de las funciones encomendadas, en la Dirección de Programas Sociales, relacionadas con el Proceso de estudios sociales a potenciales beneficiarios de programas sociales dirigidos por SEDES, aten[dió] todas las responsabilidades que [le] fueron indicadas. Según constancia de trabajo, de fecha 16 de enero de 2013, suscrita por la ciudadana Lcda. MARIA GABRIELA BASTARDO L; en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en la que expresamente indica que la fecha de ingreso al órgano Ejecutivo regional es el 14 de octubre de 2003, como Promotor Social, y siempre en el mismo organismo SEDES […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].

Señaló, que “[…] En el desempeño como Funcionaria Público de carrera designada, en el cargo de Promotora Social I, estaba adscrita a la Dirección de Programas Sociales, y/o la Dirección de Participación y Desarrollo Comunitario, en SEDES, órgano dependiente de LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, teniendo como funciones fundamentales: (i) realizar estudios o informes sociales a personas potenciales beneficiarias de programas establecidos por SEDES: (ii) presentar periódicamente informe de la gestión o trabajo realizado; (iii) participar en las actividades o programas establecidos por la Dirección de Programas Sociales, en sectores, parroquias y municipios del Estado Monagas; y en general cualquier otra actividad que [le] fueran encomendada; b. la jefatura de la Dirección de Programas Sociales, antes de producirse [su] egreso, estuvo a cargo de la ciudadana Lcda. EUDIS CALZADILLA; de quien recibía instrucciones y rendía informe regular sobre las actividades desempeñadas, realizadas en la sede natural de SEDES, […] c. El horario en el cual realizaba [su] jornada de trabajo era de 8:00 AM a 12 M y de 2:00PM a 6:00PM de lunes a viernes, pero considerando la labor desempeñada como Promotora Social I, debía atender labores de trabajo en días y horas distintas a las indicadas, inclusive sábados o domingos y día feriados. d) además de ejercer la funciones y tener el perfil del cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Dirección de Programas Sociales, como Promotora Social I, reci[bió]: remuneración de DOS MIL CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON 52/100 (Bs. 2.047,52) mensual, que hacía efectivo a través de una NOMINA, por quincenas; así como Asistencia Médica; medicinas; Cesta Casa; Caja de Ahorro, vacaciones, Bono de Fin de Año; así como las demás asignaciones y deducciones que se le hacen a los demás funcionarios de carrera como Seguro Social, Política Habitacional, Fondo de Pensiones y Jubilaciones, Paro Forzoso y Sindicato; e. como funcionaria de carrera, durante el desempeño de la función pública reali[zó] varios talleres y cursos de formación; y reci[bió] reconocimiento de las autoridades de SEDES y otros organismos del gobierno regional […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].

Arguyó, que “[…] En fecha 28 de Diciembre de 2.012, con motivo de asumir las nuevas autoridades electas para el período 2012-2016, se [les] informó de visitas realizadas por una “comisión de enlace” a quienes los funcionarios de SEDES le hici[eron] saber [sus] funciones y el manejo rutinario de cada dependencia. Durante los primeros días de enero, al incorporar[los] a [su] sitio de trabajo, la ciudadana CARMEN ELENA MARTINEZ, [sic] en su carácter de nueva Directora del Organismo, [le] informó “mantente en el pasillo hasta que se evalúe tu trabajo y tenga calma, que no se despedirá a nadie”, así [se] mantu[vo] durante todo el mes de enero de 2013 […] y en fecha 27 de febrero, [fue] llamada a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación, y la ciudadana Lcda. MARIA GABRIELA BASTARDO L., de la Dirección de Recursos Humanos, [le] hizo entrega del OFICIO RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013, suscrito por ella misma, contentiva de la Notificación de RESOLUCION Nº 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, suscrita por la mencionada ciudadana y por la ciudadana YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora del Estado Monagas, en el cual se [le] REVOCA, el Nombramiento Provisorio, del cargo de Promotora Social I, en la Dirección de Programas Sociales, adscrita a la Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].

Adujo, que “[…] La actuación adoptada por la ciudadana YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora Del Estado Monagas y la ciudadana Lcda. MARIA GABRIELA BASTARDO L, de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, plasmada en la forma descrita, en OFICIO RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013 contenida de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, así como el OFICIO RH 0774/13, contenido de la RESOLUCION No. G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013, notificada la primera en fecha 27 de febrero de 2013 y la segunda en fecha 03 de abril de 2013, no está ajustada a derecho por las razones que de seguidas señalo: En primer lugar, (i) invo[ca] el falso supuesto de hecho y de derecho en que ha incurrido las autoridades de LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, particularmente la Dirección de Recursos Humanos, en el OFICIO de Notificación Nº RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013, contenida de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, recibida por [su] persona el 27 de febrero de 2013. En ese oficio, se parte del falso supuesto, que el cargo de Promotor Social I, es un cargo de Confianza y por ende de Libre nombramiento y Remoción […] (ii) Por otro lado, la notificación impugnada en modo alguno contiene indicación de cuáles son las funciones del cargo de Promotor Social I, y en qué consiste el alto grado de confidencialidad que implica el desempeño del mismo […] (iii) Así mismo, debe[n] señalar que atendiendo la distinción de funcionarios a los que hace mención la Constitución de la República [se encuentran] que en dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios, a los cuales otorga tratamientos diferentes: (i) Funcionarios de carrera y (ii) funcionarios de libre nombramiento y remoción […] (iv) invo[ca] igualmente la nulidad absoluta del acto de Remoción efectuado por las autoridades de la GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS en el oficio de Notificación N° RH 00386/13, de fecha 26 de febrero de 2013, recibida por [su] persona el 27 de febrero del 2013, al prescindir del procedimiento legalmente establecido para aquellos funcionarios de carrera con derecho a la estabilidad Provisional. (v) En el presente caso, al ser una funcionaria en ejercicio de un cargo de carrera, con derecho a la estabilidad Provisional o Transitoria, conferida de acuerdo al criterio de la Corte Segunda de la [sic] Contenciosa Administrativa [sic] en sentencia antes referida, han debido las autoridades de LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, ordenar la elaboración del concurso público, lo que no ocurrió en el presente caso”. [Mayúsculas y subrayado del original, corchetes de esta Corte].

Asimismo, manifestó que “[…] En segundo lugar, (i) invoc[a] la nulidad absoluta de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, […] (ii) Invoco así mismo, el falso supuesto de hecho en que ha incurrido las autoridades de LA GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS, cuando la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, notificada en fecha 27 de febrero de 2013, establece que de la revisión del expediente administrativo laboral, [su] ingreso a la Administración Pública, es de fecha 02 de enero de 2007, afirmación esta que no se ajusta a la verdad, y que puede ser corroborado a simple vista por los contratos de trabajo que se acompañaron en este escrito y la Constancia de Trabajo […] (iii) En tercer lugar, solici[ta] igualmente se declare la nulidad del Oficio RH 0774/13 y de la RESOLUCION en ella contenida, distinguida con el N° 067/2013, fechada el 21 de marzo de 2013, suscrita por la ciudadana Lcda. MARIA GABRIELA BASTARDO L., de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, notificada en fecha 03 de abril de 2013, en el que le retira del cargo, porque la funcionaria confunde la Notificación del acto administrativo con el acto mismo, el cual debió dictarse con arreglo a lo establecido en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. […] (ii) por su parte, la razón que invocan las ciudadanas YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora Del Estado Monagas y la ciudadana Lcda. MARIA GABRIELA BASTARDO L; Directora de Recursos Humanos […] Son consideraciones contrarias al orden legalmente establecido, contraria a derecho, POR DESVIACION DE PODER, fundamentalmente por cuanto la medida de reubicación, que como ya lo indica[ron], es una excepción al régimen de estabilidad de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción o de confianza; o quedaren afectados por una medida de reducción de personal; que no es nuestro caso […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[…] El fundamento de la presente querella de Nulidad de Acto Administrativo, se soportan en varias disposiciones constitucionales y legales: artículos 2, 3, 25, 49.1, 136, 137, 139, 141, 144, 146 y 257 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; 3, 30, 92, 93 y siguientes de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA; 9 y 19.1, 19.2, 19.3 y 19-4 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].

Finalmente, solicitó que “[…] Por lo antes expuesto, ciudadano juez, compare[ce] ante su competente autoridad, para demandar, como en efecto deman[da], a LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, para que admita y reconozca que la remoción y posterior retiro de los servicios de Promotor Social I, que hiciera de [su] persona, […] fue ilegal, lo que lo convierte en un ACTO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA por lo que PI[DE]: PRIMERO: se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE REMOCION, y posterior RETIRO de hecho, dictado por las ciudadanas YELITZE SANTAELLA, en su carácter de Gobernadora del Estado Monagas y la ciudadana Lcda. MARIA GABRIELA BASTARDO L., de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, contenido en el OFICIO RH 00386/13 de fecha 26 de febrero de 2013, contenido de la RESOLUCION Nº G 037/2013, fechada 08 de febrero de 2013, así como el Oficio RH 0774/13, contenido de la RESOLUCION Nº G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013, notificada la primera en fecha 27 de febrero de 2013 y la Segunda en fecha 03 de abril de 2013. SEGUNDO: se ORDENE [su] reincorporación a [su] puesto de trabajo como Promotor Social I, Adscrito a la Dirección de Programas Sociales; Secretaría de Desarrollo Social (SEDES), órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas […] TERCERO: Se ORDENE la realización de CONCURSO PÚBLICO, para proveer el cargo de Promotor Social I, en la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social (SDES) [sic] órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas […] CUARTO: Se ORDENE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta [su] efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables […] Solici[ta] que la presente demanda sea admitida, tramitada conforme a derecho y declare CON LUGAR en la definitiva, con los demás pronunciamientos de ley […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de enero de 2014, el Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
“Se observa del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto “… que lo solicitado se circunscribe a que se declare la nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio RH 0774/13, contenido de la RESOLUCION Nº G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013, la cual resuelve RETIRAR del cargo de PROMOTOR SOCIAL I; y se ordene la reincorporación a su puesto de Trabajo como Promotor Social I, asimismo solicita se ordene la realización de concurso público, para proveer el cargo de Promotor Social I, en la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social (SDES) (sic), órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas; y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta [su] efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables …”

Ahora bien esta Juzgadora trae a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual establece que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que, el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte, [la] Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘…el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente…’ y en el artículo 19 ejusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente, quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

Al respecto, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 14 de agosto del año 2008, señala lo siguiente:

[…Omissis…]

De lo antes expuesto, este Tribunal considera conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o libre nombramiento y remoción la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de esa naturaleza (Ver Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de abril de 1998), constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el Registro de Información de Cargos (RIC), ni manual descriptivo de cargos o algún otro documento que acredite que las funciones que ejerciera la parte accionante, se calificare el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones de los cargos detentados por la parte actora eran de confianza, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Es importante señalar por este Órgano Jurisdiccional que los actos de remoción no son actos arbitrarios y si bien no tiene porque estar fundamentados en una causal de destitución, tienen que estar motivados, fundamentándose en la competencia que tiene la autoridad que lo suscribe para dictarlo y en las razones y motivos que hacen concluir a la Administración que el funcionario removido ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción. Pero cuando ese acto administrativo de remoción afecta a un funcionario cuya condición de funcionario de carrera ha sido comprobado, debe dejarse a salvo los derechos que tal condición le concede la Ley a este tipo de funcionario y realizar todo el procedimiento de reubicación que conlleva la remoción de un funcionario que tiene acreditada la condición de funcionarios de carrera. Nada de estas situaciones consta en el acto impugnado, por lo que debe concluirse que el acto administrativo contenido en el Oficio RH 0774/13, de RESOLUCION Nº G 067/2013 fechada el 21 de marzo de 2013 adolece de una total y absoluta motivación.

En consecuencia ante la inexistencia total del procedimiento administrativo y la presencia de la actuación material de la Administración de pretender ejecutar la remoción a través de un acto que no consta en autos, y que fue notificada mediante OFICIO RH Nº: 0774/13, de fecha 25 de marzo de 2013, emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, el cual corre inserto en el [sic] en la pieza principal y en el cuaderno de antecedentes administrativos, debe concluir este Tribunal que la actuación material de la Administración, debe ser declarada nula por violar el derecho a la defensa, el debido proceso consagrado en el articulo [sic] 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela derivando de ello una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que se declara la nulidad absoluta del acto de ejecución material de remoción. Así se declara.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; y al pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública, hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral. Así se decide.

A los fines de la realización del cálculo de los salarios dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo, hasta su definitiva reincorporación al mismo, se ordena nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la solicitud realizada por la parte querellante en relación a que se ordene a la Administración Pública Municipal a la apertura [sic] concurso público para proveer el cargo de Promotor Social I en la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, este Órgano Jurisdiccional niega tal solicitud por Improcedente, por cuanto este Juzgado no tiene facultad para ordenar al ente Administrativo la apertura de dicho concurso. Así se decide.

Así las cosas, resulta inoficioso pronunciarse de los demás alegatos esgrimidos, así se decide.

V
DECISIÓN

En atención a las anteriores consideraciones, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA MORENO PATETE, titular de la cédula de identidad Nº V-12.794.294, asistida por el abogado VÍCTOR MARCEL CIANO DE COOLS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 113.292, contra el [sic] GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, de encontrarse vacante, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; y al pago de los salarios y otros beneficios laborales que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración Pública, hasta su efectiva reincorporación, a excepción de aquellos beneficios que deriven de la prestación efectiva de la jornada laboral.

TERCERO: SE ORDENA nombrar un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: IMPROCEDENTE la solicitud de la realización del Concurso Público por cuanto este Juzgado no tiene facultad para ordenar al ente Administrativo la apertura de dicho concurso.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de agosto de 2014, el abogado Juan Carlos Velásquez, antes identificado, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General del estado Monagas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:

Indicó que “[…] nega[ron] y rechaza[ron] que el acto administrativo este inmotivado, ya que la jurisprudencia de nuestra Sala Político Administrativo [sic] que la motivación puede desprenderse no solo del acto administrativo, sino además del expediente administrativo que le sirve de soporte y en dicho caso, si es posible determinarlo con base en el procedimiento instaurado, no puede ciertamente hablarse de ausencia de fundamentación del acto […]”. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo, que “[…] ne[gó], recha[zó] y contradi[jo] que existe un falso supuesto de hecho, debido a que el acto contiene los principales elementos de hecho y de derecho, en tanto que contempla el asunto debatido, los medios de prueba practicados para realizar la comprobación del cargo y a su principal fundamentación legal, de tal modo que el actor pudo conocer los hechos demostrados y el razonamiento de la administración que la llevó a tomar esa decisión […]”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, mencionó “[…] que no existen elementos de convicción, ni de hecho ni de derecho, que permitan establecer la existencia de vicios en el acto impugnado, razón por la que forzosamente debe ser declarado con lugar el recurso interpuesto […]”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta, asimismo sea declarada sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia:
Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de junio de 2014, por la abogada Mariluisa López Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.474, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del estado Monagas, contra la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró Parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
Es de hacer notar, que la representación judicial de la Procuraduría General del estado Monagas, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación incoado, no alegó vicio alguno de la sentencia proferida por el referido Juzgado Superior, en fecha 27 de enero de 2014, sino que procedió a alegar lo siguiente:
Manifestó, que “[…] nega[ron] y rechaza[ron] que el acto administrativo este inmotivado, ya que la jurisprudencia de nuestra Sala Político Administrativo [sic] que la motivación puede desprenderse no solo del acto administrativo, sino además del expediente administrativo que le sirve de soporte y en dicho caso, si es posible determinarlo con base en el procedimiento instaurado, no puede ciertamente hablarse de ausencia de fundamentación del acto […]”. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo, que “[…] ne[gó], recha[zó] y contradi[jo] que existe un falso supuesto de hecho, debido a que el acto contiene los principales elementos de hecho y de derecho, en tanto que contempla el asunto debatido, los medios de prueba practicados para realizar la comprobación del cargo y a su principal fundamentación legal, de tal modo que el actor pudo conocer los hechos demostrados y el razonamiento de la administración que la llevó a tomar esa decisión […]”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, sostuvo que “[…] no existen elementos de convicción, ni de hecho ni de derecho, que permitan establecer la existencia de vicios en el acto impugnado, razón por la que forzosamente debe ser declarado con lugar el recurso interpuesto […]”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, se hace imperioso reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que doctrinariamente se ha establecido que una de las principales actividades del Estado la compone el control jurídico, el cual va dirigido a instituir la concordancia necesaria entre la Ley y la actividad desarrollada por los particulares, tal es la facilidad de la jurisdicción ordinaria, sin embargo ese control también es posible y necesario dirigirlo a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como finalidad ejecutar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es por ello que, la apelación como medio de gravamen, suministra una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, a diferencia de las acciones de impugnación (del tipo casación) se encuentran encaminadas al control jurídico de la actividad de los jueces. En virtud de lo anteriormente expuesto, es que la doctrina ha clasificado los medios de impugnación en medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). Tanto en los unos como en los otros, se hace necesario que la decisión debatida ocasione un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
Por consiguiente, en opinión de esta Corte, con la apelación lo que se busca es una completa revisión de la controversia y no solo del fallo discutido.
En oposición a lo anterior, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está prohibido establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, y, no obstante, siendo incuestionable para este Órgano Jurisdiccional, que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló su planteamiento en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice la substancia de la controversia aquí debatida, pues de los propios argumentos empleados, surge de manera precisa la disconformidad con el fallo apelado, de modo tal que resulta posible entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
Ello así, enfocándonos en el caso de marras, se observa que, la petición de la parte actora en su escrito libelar, se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio RH 0774/13, contenido éste a su vez en la Resolución Nº G 067/2013 de fecha 21 de marzo de 2013, la cual resuelve retirar del cargo de promotor social I a la ciudadana Migdalia Josefina Moreno; y se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo como Promotor Social I, asimismo solicitó se ordene la realización de concurso público, para proveer el cargo de Promotor Social I, en la Dirección de Programas Sociales; Secretaria de Desarrollo Social (SEDES), órgano dependiente de la Gobernación del Estado Monagas; y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables.
Es de hacer notar, que el iudex a quo procedió en fecha 27 de enero de 2014, a emitir pronunciamiento declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes fundamentos:
“En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el Registro de Información de Cargos (RIC), ni manual descriptivo de cargos o algún otro documento que acredite que las funciones que ejerciera la parte accionante, se calificare el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones de los cargos detentados por la parte actora eran de confianza, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

[…Omissis…]

En consecuencia ante la inexistencia total del procedimiento administrativo y la presencia de la actuación material de la Administración de pretender ejecutar la remoción a través de un acto que no consta en autos, y que fue notificada mediante OFICIO RH Nº: 0774/13, de fecha 25 de marzo de 2013, emanado por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, el cual corre inserto en el [sic] en la pieza principal y en el cuaderno de antecedentes administrativos, debe concluir este Tribunal que la actuación material de la Administración, debe ser declarada nula por violar el derecho a la defensa, el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela derivando de ello una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, es por lo que se declara la nulidad absoluta del acto de ejecución material de remoción […]”.
Ahora bien esta Corte, considera importante señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que:
“El funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

Igualmente, en el artículo 19 de la mencionada Ley los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Por tanto, se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, constituyendo exigencia indispensable participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera, coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiese resultar mitigadas las expectativas de una buena administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado.
De lo anterior, se desprende que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán funcionarios públicos de carrera quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.
En este sentido, esta Corte considera, que es posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la mencionada Ley.
Asimismo, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que:
“serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.

Ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se señala a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que el mismo, se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al efecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo anteriormente esgrimido encuentra igualmente asidero en sentencia de esta Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señaló lo siguiente:
“[…] De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de [sic] relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;

Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república [sic] Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Ese derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho [sic] y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república [sic] Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público […]”.

De lo anterior se evidencia, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados a un cargo de carrera, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tal como se evidencia en el folio 23 del expediente principal, oficio Nº 1076/07 de fecha 5 de marzo de 2007 el cual notifica a la recurrente de la designación en el cargo de Promotor Social I, el cual es un cargo de carrera, [tal como consta al folio 197 del expediente administrativo, mediante copia del acto administrativo contenido en el Oficio Nº RH 00386/13] en consecuencia, la ciudadana Migdalia Josefina Moreno, goza de estabilidad provisional en el cargo que venía desempeñando, de conformidad con lo establecido anteriormente. Así se declara.
Determinada la naturaleza del cargo que ocupaba la hoy querellante cuando ingresó a la administración pública, y siendo el mismo cargo que desempeñaba al momento de la remoción, esta Corte realiza las siguientes precisiones:
En tal sentido es menester dejar establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de esa naturaleza, constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.
En tal sentido cabe indicar que no existe prueba alguna en el expediente tanto administrativo como judicial, del cual se pueda desprender que el cargo de Promotora Social I adscrito a la Dirección de Programas Sociales, desempeñado por la recurrente, sea un cargo de confianza, aunado al hecho que es el mismo cargo para el cual fue designada al momento de su ingreso y el mismo era de carrera, por tanto mal puede la administración remover a la querellante y por supuesto mucho menos retirarla con posterioridad. Así se decide.
Visto lo anterior, tal y como lo estableció el iudex a quo, esta Corte confirma la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio RH 00386/13, incluido en la Resolución Nº G 037/2013, de fecha 8 de febrero de 2013, a través del cual se removió a la querellante del cargo de Promotor Social I, y el Oficio RH 0774/13, contenido éste a su vez en la Resolución Nº G 067/2013 de fecha 21 de marzo de 2013, contentivo del retiro definitivo de la referida ciudadana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Administración debió atender la normativa legal al respecto, referida al procedimiento previo que debe seguirse a los funcionarios que ostentan cargos de carrera a los fines de su destitución, en consecuencia, se ordena la reincorporación al cargo de Promotor Social I, adscrita a la Dirección de Programas Sociales; Secretaría de Desarrollo Social de la Gobernación del Estado Monagas, o a otro de igual o superior jerarquía, igualmente le sean pagados los sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, exceptuando los beneficios que procedan de la prestación efectiva de la jornada laboral, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 27 de enero de 2014 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 27 de enero de 2014, por el Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIGDALIA JOSEFINA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 12.794.294, asistida por el abogado Víctor Marcel Ciano De Cools, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.292, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 27 de enero de 2014 por el Juzgado Superior estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
ELFV/ 10
Exp. Nº AP42-R-2014-000759

En fecha _______________ (_____) de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria.