EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000021
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El 9 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA/1014, de fecha 17 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GONZÁLEZ DE VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.714.780, asistida por el abogado Manuel De Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de diciembre de 2013, dictado por el mencionado Juzgado Superior, quien oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 12 de diciembre del mismo año, por el abogado Alejandro Enmanuel Nava Espinoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.456, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, contra la decisión de ese Juzgado, dictada en fecha 8 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 13 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara su escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación incoada.
Por diligencia de fecha 27 de enero de 2014, la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, asistida por el abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 166.792, mediante la cual efectuó consideraciones relativas a la intempestividad de la apelación interpuesta por la parte recurrida.
Mediante diligencia de igual fecha, la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, asistida del abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, solicitó se le expidieran copias certificadas del expediente.
El 28 de enero de 2014, el abogado Alejandro Enmanuel Nava Espinoza, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 29 de enero de 2014, esta Corte ordenó expedir por Secretaría las copias certificadas solicitadas por la parte recurrente el día 27 del mismo mes y año.
El 30 de enero de 2014, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 5 de febrero de 2014.
El 6 de febrero de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasa el presente expediente al Juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
El día 10 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por diligencia de fecha 19 de marzo de 2014, la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, asistida por el abogado Marco Tulio Uribe Garay, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 212.269, expuso argumentos relativos a la fundamentación de la apelación de la parte recurrida.
El 6 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto el día 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por diligencia de fecha 23 de octubre de 2014, la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, asistida por la abogada Noemí Romero Quijano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 137.061, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), en fecha 28 de febrero de 2011, por la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, asistida por el abogado Manuel De Jesús Domínguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la vía de hecho administrativa cometida por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, siendo distribuida la causa al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. (Folios 1 al 33 de la primera pieza del expediente judicial).
En fecha 21 de marzo de 2011, la parte recurrente reformó la demanda interpuesta. (Folios 36 al 48 de la primera pieza del expediente judicial).
En fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “Procedente la solicitud de medida cautelar (…)” y le ordenó a la parte recurrida que “(…) reincorpore a la ciudadana Zenaida Del Carmen González al cargo de Secretaria (I) Uno (sic) en la Escuela C.E.I.N., Dr. Enrique Delgado Palacios y se le restituya el pago de su salario mensual dejado de percibir (…)”. (Folios 2 al 7 del cuaderno separado).
En fecha 30 de julio de 2012, el referido Juzgado Superior, declaró “INADMISIBLE” por caducidad el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sin emitir pronunciamiento alguno con respecto a la medida acordada en fecha 28 de abril de 2011, siendo apelada la misma por la parte recurrente, en igual fecha, ratificada el 9 de agosto de 2012. (Folios 175 al 185 de la primera pieza del expediente judicial). (Mayúsculas y negrillas del fallo).
Por auto de fecha 10 de agosto de 2012, dicho Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación formulado, ordenándose la remisión del expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Folios 189 al 194 de la primera pieza del expediente judicial).
Mediante sentencia Nº 2013-0362, de fecha 28 de febrero de 2013, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró “CON LUGAR” el recurso de apelación incoado, anuló el fallo apelado y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de la causa, a los fines “(…) que se pronuncie sobre el fondo del asunto en virtud de haber llevado a cabo en todas sus partes el procedimiento relativo al presente recurso contencioso administrativo funcionarial”. (Folios 12 al 33 de la segunda pieza del expediente judicial). (Mayúsculas y negrillas del fallo).
Por auto de fecha 6 de agosto de 2013, la Jueza Provisoria del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenó la remisión del expediente judicial al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en razón de haber sido recusada el día 5 del mismo mes y año, por el apoderado judicial de la parte recurrente, siendo distribuido al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 14 de agosto de 2013. (Folios 69 y 73 de la segunda pieza del expediente judicial).
En fecha 8 de noviembre de 2013, el mencionado Juzgado Superior, declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, el cual fue apelado por la parte recurrida y constituye el objeto de análisis de la presente decisión. (Folios 95 al 106 de la segunda pieza del expediente judicial). (Mayúsculas del fallo).
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2011, la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, asistida por el abogado Manuel De Jesús Domínguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, reformado el 21 de marzo del mismo año, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Indicó, que ingresó como Secretaria I “(…) en la ZONA EDUCATIVA DEL DISTRITO FEDERAL (…) para aquel entonces MINISTERIO DE EDUCACIÓN hoy DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN DIVISIÓN DE ASUNTOS LABORALES, donde fui asignada previo concurso a la ESCUELA C.E.I.N. DR. ENRIQUE DELGADO PALACIOS (...)”. (Mayúsculas del texto).
Señaló, que “(...) en fecha 10 de Mayo (sic) del (sic) 2009, me dirigí a el (sic) Banco Providencial (sic), donde tengo la Cuenta (sic) Nomina (sic) (...) para hacer efectivo (sic) mi quincena (...) me notifican no se (...) ha (...) abonado mi quincena (...), me traslade (sic) para el Ministerio del Poder Popular para la Educación (…) donde esta (sic) ubicada la Dirección de Recursos Humanos (...) me manifestó que el Ministro del Poder Popular para la Educación, me había practicado UNA RENUNCIA TACITA (sic) (...)”. (Mayúsculas del escrito).
Refirió, que se trasladó a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, donde le manifestaron que había un error; que esperara la reincorporación a su cargo de Secretaria I y que se trasladara a su centro de trabajo.
Aseveró, que no ha “(...) renunciado a mi sitio de trabajo (...). He dirigido múltiples comunicaciones a los ente (sic) administrativos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, solicitado (sic) Una (sic) y Adecuada (sic) Repuesta (sic), aun cuando han pasado dos (2) años desde que me señalan distanciarmente (sic) un presunto Oficio de mi RENUNCIA TACITA (sic)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que se ha trasladado varias veces a la Escuela donde prestaba servicio, informándosele que la “Jefa de la Zona Educativa del Distrito Capital había designado a otros (sic) funcionario a el (sic) cargo que ocupaba, no se me ha (sic) cancelado mis salarios correspondiente (sic), no puedo comparece (sic) ante la sede del instituto, pues tengo fundadas razones para temer por mi integridad física, he comparecido ante el mencionado organismo educativo, en donde me niegan información alguna con relación a mi cargo de agente (sic) aduciendo un supuesto e ilegítimo ‘Secreto Sumarial’ en materia administrativa, en franca violación a lo dispuesto en los artículo (sic) 25 y 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Reseñó, que “(...) pudiera haberse aplicado una sanción de destitución en contra de mis derechos constitucionales (...) no he sido notificado (sic) en forma alguna de tal acto administrativo, a tenor del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Enfatizó, que no había sido notificada del procedimiento administrativo que concluyó con el retiro de su cargo; pues, no tuvo acceso a tal procedimiento; que, sí se le negó el acceso a las instalaciones de su sitio de trabajo; que fue sometida a vejámenes y coacción en la Zona Educativa Región Capital; que asimismo, no conocía el acto administrativo que le afectó y causó su separación del cargo que desempeñaba en el Preescolar Dr. Enrique Delgado Palacios, ubicado en la Parroquia El Valle; que verbalmente le notificaron que había renunciado motu proprio, violando así su derecho a la presunción de inocencia; que, igualmente se le pretende despojar de su cargo de Secretaria I, lo cual no era posible; pues, no había renunciado; por lo que, denunció la violación de los artículos 49, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Reiteró, que no pudo tener acceso al expediente sancionatorio que supuestamente se le instruyó, que se irrespetaron las diferentes fases que este comporta y que le permite a la Administración ejercer su potestad sancionatoria; que, asimismo se le irrespetó la fase de iniciación del procedimiento al no indicarle los motivos de hecho y de derecho por los cuales se le falsificó su firma personal; señalando, a este respecto la Administración, que había renunciado tácitamente a su cargo.
Delató, que con su actuación la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder; ya que, “(...) la finalidad de imponerle sanciones de tipo personal, de que había renunciado tácitamente a mi trabajo, se traduce en la configuración del vicio que en derecho administrativo es conocido como desviación de poder o abuso de autoridad (...)”.
Arguyó, que desconocía los motivos por los cuales se le inició el procedimiento administrativo y se le despojó de su cargo de Secretaria I; por lo que, esa decisión se fundamentaba en un falso supuesto.
De la misma manera, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y con fundamento en la inexistencia del debido procedimiento sancionatorio; la violación al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, el derecho al trabajo, consagrados en los artículos 49 y 89 de la Carta Magna. De allí, que solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos de la actuación administrativa reseñada; señalando, al respecto, que de no concedérsele la medida se le estaría causando un daño irreparable por la definitiva; requiriendo, en consecuencia su reincorporación al cargo de Secretaria I, que venía ejerciendo.
Finalmente, pidió que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, reincorporándola al precitado cargo, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal separación del mismo hasta la fecha efectiva de su reincorporación, incluyendo “(…) los cesta ticket”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 28 de enero de 2014, el abogado Alejandro Enmanuel Nava Espinoza, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos:
Señaló, que el fallo recurrido era de “IMPOSIBLE EJECUCIÓN (…)”, ya que en el mismo se ordenaba la reincorporación al cargo de Secretaria I, que desempeñaba la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez en el “Centro Educativo Inicial Nivel Preescolar ‘Dr. Enrique Delgado Palacios’, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación (…)”, por cuanto en el caso de marras, mediante el Oficio Nº ORH-310500-102 de fecha 15 de julio de 2013, la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (I.P.A.S.M.E.), le informó a la Directora (E) de la Zona Educativa del Distrito Capital, la relación del vínculo laboral existente entre el mencionado Instituto y la referida ciudadana, quien “(…) prestó servicios para esa institución desde 01-09-1994 (sic), con un horario preestablecido de 1:00 pm a 700 pm, ostentado el cargo de Receptor Informador, concediéndosele el beneficio de jubilación de acuerdo a Providencia Administrativa N° 123-583, de fecha 07 (sic) de noviembre de 2012 (...)”, situación ésta que le fue informada a la Jefa de la División de Asuntos Laborales y Carrera Administrativa (DALCA), del aludido Ministerio, a través del Oficio Nº 3118-13, de fecha 28 de octubre de 2013. (Resaltado y mayúsculas del escrito).
Prosiguió, argumentando que “(...) el cargo de RECEPTOR INFORMADOR es un cargo obrero, pero también debemos hacerle saber que simultáneamente la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GONZÁLEZ DE VÁSQUEZ (...) ejercía el cargo administrativo de SECRETARIA I en el Centro Educativo Inicial Nivel Preescolar ‘Dr. Enrique Delgado Palacios’, El Valle, Caracas adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, tal como se puede evidenciar del Recibo (sic) de Pago (sic) de la citada ciudadana (…) correspondiente a la Quincena (sic) 12/2011 (sic) (...)”, observándose así “(…) dos (02) destinos públicos remunerados (…) NO CONTEMPLADOS EN LAS EXCEPCIONES indicadas en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” y que “(…) la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados implica la renuncia del primero; doctrinariamente conceptualizada como RENUNCIA TACITA (sic)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del escrito).
Reiteró, que a la mencionada ciudadana “(...) le fue concedida su jubilación desde el año 2012 del cargo de RECEPTOR INFORMADOR (OBRERO) perteneciente al IPASME, por consiguiente, su reincorporación al cargo de carrera de SECRETARIA I (ADMINISTRATIVO) (...) es de IMPOSIBLE EJECUCIÓN por cuanto su reincorporación nos obligaría a violar el contenido del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que es indudable que dicha reincorporación haría incompatible el disfrute de su jubilación por el IPASME con el sueldo proveniente del ejercicio del cargo de SECRETARIA I (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Aseguró, que “(…) el Ministerio del Poder Popular para la Educación desconocía que la ciudadana ZENAIDA GONZÁLEZ era personal jubilado (...) con el cargo de obrero RECEPTOR INFORMADOR, adscrito a la Dirección General Sectorial Asistencial en el IPASME Caracas”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del escrito).
Expresó, la imposibilidad de la parte recurrida en “(…) acatar la orden de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de reincorporar a la referida ciudadana (…) en el cargo administrativo de carrera arriba descrito, por ser personal jubilado del IPASME lo cual nos conllevaría a violar el contenido del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Concluyó, solicitando que se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinado lo anterior, resulta pertinente para este Órgano Jurisdiccional señalar preliminarmente que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2006-00881 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).
Siendo así, es conveniente anotar lo señalado por esta Corte en la sentencia Nº 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “(…) a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que (la fundamenta) (…), lo cual deberá realizar dentro del lapso (…) establecido (…) y que constituirá elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez)”.
Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la Procuraduría General de la República, formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, al menos en lo que refiere al señalamiento expreso del vicio que a su considerar pudo haber generado la nulidad de la sentencia o en su defecto la revocatoria; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Aclarado lo anterior, esta Corte observa de los argumentos planteados por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación tiene como finalidad enervar los efectos de la sentencia que declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en ese sentido se tiene que:
2.- De la apelación:
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2013, por el abogado Alejandro Enmanuel Nava Espinoza, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, y al respecto observa:
De la lectura tanto del escrito libelar como el de la reforma, cursantes a los folios (1 al 5 y 36 al 47) de la primera pieza del expediente judicial, se aprecia que la parte recurrente incoó el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional y de manera subsidiaria con medida cautelar de suspensión de efectos, el 28 de febrero de 2011, en virtud de haber sido desincorporada de la nómina de pago por parte de la Administración en el mes de mayo de 2009, sin previa notificación y sin que mediara un procedimiento disciplinario en su contra, quien -a su decir- ingresó en el año 1994, como Secretaria I, en el Centro de Educación Inicial Nivel Preescolar “Dr. Enrique Delgado Palacios”, ubicado en la Parroquia El Valle, adscrito a la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio del Poder Popular para la Educación y que no había renunciado a su cargo, situación ésta ocurrida el día 10 de mayo de 2009, cuando se dirigió al Banco Provincial donde tiene su cuenta nómina Nº 0108-0031-59-0200239112 para hacer efectiva su quincena, le informaron que no le habían abonado la misma, violándose así las garantías constitucionales previstas en el artículo 49, 89 y 91 del Texto Fundamental, solicitando en consecuencia su reincorporación a la nómina con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir y los cesta tickets respectivos.
De igual modo, rielan a los folios (53 al 56) de la primera pieza del aludido expediente, escrito presentado el 19 de julio de 2011 por la representación judicial de la Procuraduría General de la República, contentivo de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante el cual negó y rechazó “(…) en todas y cada una de sus partes las pretensiones (…) de la querellante (…)”, manifestando al efecto que la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, fue asignada como Secretaria I, en el Centro de Educación Inicial Nivel Preescolar “Dr. Enrique Delgado Palacios”, adscrito a la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio del Poder Popular para la Educación, que “(…) en ningún momento el Ministerio querellado ha desconocido y mucho menos pretende desconocer esa realidad (…)”, que la “Consultoría Jurídica mediante Oficio Nº 000622 de fecha 01 (sic) de septiembre de 2009, solicitó a la Zona Educativa del Distrito Capital que se realizara el movimiento de personal correspondiente a los fines de agilizar el trámite de la reincorporación a la nómina activa de la referida ciudadana (…)” y que “(…) la querellante, se encuentra en la nómina activa de este Ministerio, lo cual podemos evidenciar en el Recibo (sic) de Pago (sic) de la ciudadana en referencia, correspondiente a la Quincena (sic) 12/2011 (sic) el cual consigno (…)”.
Ahora bien, con respecto a lo pretendido en la acción incoada por la parte recurrente en la presente causa y de acuerdo con las defensas puestas de manifiesto por la parte recurrida, el Tribunal de la causa, expuso en el fallo recurrido lo siguiente:
“(…). En el caso de autos observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal:
- Folios 132 al 140, Oficio N° SG201203572 emanado del BBVA (sic) Provincial, por medio del cual remite al Juzgado (…), movimientos bancarios correspondientes a la Cuenta de Ahorro N° 01080031590200239112 de la querellante, en los cuales se refleja el renglón ‘M.E.D. CASNOM 000. NOMINAS (sic) Y (sic) DOMICIL (sic)’ para los días 13 y 24 del mes de Octubre (sic) del año 2009; renglón este que vuelve a estar reflejado del 10 de de Marzo de 2011 al 28 de Mayo (sic) de 2012;
- Folio 142 al 143, acta de celebración de audiencia definitiva, de fecha 04 (sic) de Julio (sic) de 2012, en la cual la representación de la parte actora, al momento de ejercer su derecho a réplica sostuvo ‘(...) no se está dando cumplimiento al amparo acordado, pues solo (sic) se cancela el salario y no se le ha pagado los salarios caídos, cesta tickets y otros conceptos’, señalando la representación de la República al momento de ejercer su derecho a la contrarréplica que ‘se dio oportuna respuesta por cuanto se incluyó en la nómina de noviembre, dando cumplimiento a la medida cautelar’.
De lo anterior, evidencia este Juzgador que, el Jefe de la División de Nómina remitió a la Directora General (E) de la Consultoría Jurídica en fecha 10 de Agosto (sic) de 2011 los recibos de pago de la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2011, señalando que la querellante había sido egresada de su cargo en Mayo (sic) del 2009 y reincorporada para el mes de Marzo (sic) del año 2011.
Del mismo modo, observa este Juzgador que, la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez percibió el monto correspondiente a su quincena del mes de Octubre (sic) del año 2009, el cual volvió a percibir del 10 de Marzo (sic) de 2011 al 28 de Mayo (sic) de 2012, tal y como se evidencia de movimientos bancarios correspondientes a la Cuenta (sic) de Ahorro (sic) N° 01080031590200239112 de BBVA (sic) Provincial, afirmando la querellante al momento de ejercer su derecho a réplica en la celebración de la audiencia definitiva que solo (sic) se le cancelaba el salario y no se le habrían pagado los cesta tickets y otros conceptos, contestando la parte querellada, al momento de ejercer su derecho a contrarréplica que se había incluido a la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez en nómina para el mes de Noviembre (sic) del año 2011.
Así las cosas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez no ha recibido el monto correspondiente a su quincena del mes de Mayo (sic), Junio (sic), Julio (sic), Agosto (sic), Septiembre (sic), Octubre (sic) y Diciembre (sic) del año 2009, ni el monto correspondiente a su quincena del año 2010, ni el monto correspondiente a su quincena del mes de Enero (sic) y Febrero (sic) del año 2011, por lo que este Juzgador, como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida, conforme al Artículo (sic) 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena el pago de los salarios dejados de percibir por la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez, correspondiente a las quincenas del mes de Mayo (sic), Junio (sic), Julio (sic), Agosto (sic), Septiembre (sic), Octubre (sic) y Diciembre (sic) del año 2009, ni el monto correspondiente a su quincena del año 2010, ni el monto correspondiente a su quincena del mes de Enero (sic) y Febrero (sic) del año 2011, para lo cual se ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara (…)”.
En virtud de lo anterior, pasa esta Alzada a revisar el expediente judicial y el expediente administrativo de la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez y al respecto observa:
Corre inserto al folio 61 de la primera pieza del expediente judicial, Oficio Nº 000622, de fecha 1º de septiembre de 2009, emanado de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, dirigido a la Directora (E) de la Zona Educativa del Distrito Capital, informándole que:
“(...) en fecha 2 de Julio (sic) de 2009, se recibió en esta consultoría, comunicación suscrita por la ciudadana ZENAIDA GONZÁLEZ (...) quien se desempeña con el cargo de Secretaria I en el C.E.I.N. Dr. Enrique Delgado Palacios, adscrito a la Zona Educativa del Distrito Capital, mediante la cual alega haber sido egresada de la nómina de este Ministerio a partir de la quincena del 10 de mayo de 2009 (…) sin que existiese una decisión dictada por la autoridad competente basada en un procedimiento disciplinario instruido en su contra, lesionando tal actuación material sus derechos constitucionales a la presunción de la inocencia, al trabajo, a la estabilidad y a obtener una subsistencia digna y decorosa.
(…Omissis…)
Al haberse producido la desincorporación de nómina de la ciudadana ZENAIDA GONZÁLEZ (...) ilegalmente, esto es, sin cumplir los requisitos mínimos establecidos en la ley, esa Zona Educativa, debe proceder a su inmediata reincorporación por cuanto la base de esta medida está viciada de nulidad absoluta por prescindir del procedimiento legalmente establecido, motivo por el cual no surte efectos legales, ni puede ser convalidado (…) que cuando exista una presunta falta grave cometida por un funcionario o funcionaria, se ordenará el inicio del procedimiento disciplinario que dé lugar, a los fines de verificar si existe o no responsabilidad del funcionario, y de ser procedente aplicarse la sanción que amerite el caso en cuestión (…), este Órgano Asesor sugiere a esa Zona Educativa realizar el movimiento de personal correspondiente a los fines de agilizar el trámite de la reincorporación a la nómina activa de la ciudadana ZENAIDA GONZÁLEZ (...)”. (Mayúsculas del texto).
Al folio 70 de la primera pieza del mencionado expediente, riela original del Oficio Nº 1506-11, de fecha 18 de julio de 2011, suscrito por la Directora (E) de la Zona Educativa del Distrito Capital, dirigido a la Directora General (E) de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, advirtiéndole lo siguiente:
“(…) este Despacho Zonal tuvo conocimiento en fecha 9 de abril de 2008, que la ciudadana antes identificada laboraba en el C.E.I.N. ‘DR. ENRIQUE DELGADO PALACIOS’ con el cargo de Secretario I, con 19 años de servicio y un horario de 8:00 am a 11:00 am. Asimismo, prestaba servicio en el IPASME, desde el 01 (sic) de septiembre de 1994, como Receptor Informador cargo obrero. Por tal motivo, mediante Oficio s/n de fecha 10-11-2008 (sic), se solicitó ante la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio el trámite pertinente para la renuncia tácita, en virtud a lo consagrado en el artículo 148 de la Constitución (…) y que ante esta Zona Educativa no cursa procedimiento disciplinario instruído (sic) a la prenombrada ciudadana (…)”. (Mayúsculas del texto).
Cursa al folio 71 de la primera pieza del expediente judicial “CONSTANCIA” en original, de fecha 18 de julio de 2011, suscrita por la Directora del Centro de Educación Inicial Nivel Preescolar “Dr. Enrique Delgado Palacios”, adscrito a la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual expuso que la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, titular de la cédula de identidad Nº 4.714.480 “(…) laboraba en esta Institución (…) con un horario de 8:00 a 11:00 am. (…)” y que “A pesar de no estar en la nómina, firma en la institución por recomendación de su abogado. No tiene funciones en la institución por su situación actual (…)”.
Corre inserto al folio 102 de la primera pieza del expediente judicial, original del Memorándum N° 0538/2011, de fecha 10 de Agosto de 2011, emanado del Jefe (E) de la División de Nómina del Ministerio del Poder Popular para la Educación, dirigido a la Directora General (E) de la Consultoría Jurídica de dicho Ministerio, comunicándole que “(...) en atención al memorando N° 001328 de fecha 08 (sic) de Agosto (sic) del presente año, en el cual solicita los recibos de pagos a nombre de la ciudadana: ZENAIDA GONZALEZ (sic) DE VASQUEZ (sic) (...). Al respecto se le notifica que la mencionada ciudadana fue egresada en mayo 2009 y la reingresan para marzo 2011, por lo cual se le entrega los vauchers de los meses de Marzo (sic) hasta Julio (sic) del corriente año (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Asimismo, cursa a los folios 142 y 143 de la primera pieza del expediente judicial Acta de fecha 4 de julio de 2012, contentiva de la “AUDIENCIA DEFINITIVA” celebrada en el Tribunal de la causa, oportunidad en la cual comparecieron las partes, exponiendo la apoderada judicial de la recurrente que “(…) hasta la presente fecha el ministerio (sic) demandado ha dado solo (sic) cumplimiento parcial a la medida cautelar (…) decretada por el Tribunal (…). Por su parte, la representación de la República señala que ratifica el contenido de la contestación, ratifica la validez de las pruebas especialmente de los recibos de pago que evidencia que se ha dado cumplimiento a la cautelar acordada por este Tribunal. Que la actora cabalga horarios en el Ipasme y el Ministerio de Educación. En la réplica sostuvo la representación de la actora que no cabalga horarios por cuanto de 8:00 a.m., a 11:00 a.m., es el horario en el colegio y en la tarde 1 p.m., a 5 p.m., es personal obrero asistencial. Insiste en que no se esta (sic) dando cumplimiento al amparo acordado, pues solo (sic) se cancela el salario y no se le ha pagado los salarios caídos, cesta tickets y otros conceptos. En la contrarréplica indicó la representación de la República que se dio oportuna respuesta por cuanto se incluyó en la nómina en noviembre, dando cumplimiento a la medida cautelar (…)”. (Negrillas y mayúsculas del Acta).
Al folio 147 de la primera pieza del expediente judicial, riela fotocopia del Oficio Nº OGP/DAP/DRC/110202-983, de fecha 5 de diciembre de 1994, dirigido al Director Administrativo del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), informándole que “(…) por resolución de la Junta Administradora de fecha 25-11-94 (sic), se aprobó el INGRESO de la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GONZALEZ (sic) DE VASQUEZ (sic) (…), para ocupar el cargo de RECEPCIONISTA (…) en LA UNIDAD CARACAS ADSCRITA A LA DIRECCION (sic) SECTORIAL ASISTENCIAL a partir del día 01-09-94 (sic) (…)”. (Mayúsculas y subrayado del texto).
De igual modo, al folio 146 de la segunda pieza del expediente judicial, cursa copia simple del Oficio Nº ORH-310500-102, de fecha 15 de julio de 2013, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), dirigido a la Directora (E) de la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio del Poder Popular para la Educación, informándole que la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez “(…) prestó servicios para esta institución desde el 01-09-1994, con un horario preestablecido de 1:00 pm a 7:00 pm, ostentando el cargo de Receptor Informador, concediéndosele el beneficio de jubilación de acuerdo a la Providencia Administrativa Nº 123-583, de fecha 07 (sic) de noviembre de 2012 (…)”.
También, corre inserto a los folios 147 y 148 de la segunda pieza del expediente judicial, copia certificada de la Providencia Administrativa número 123-583, de fecha 7 de noviembre de 2012, suscrita por la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), la cual se transcribe seguidamente:
“(…) CONSIDERANDO
Que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y la Federación Nacional de Trabajadores de la Salud (fetrasalud) de fecha 11/08/1992 (sic), establece en la cláusula N° 58 que ‘El Instituto conviene en otorgar jubilación al trabajador que haya cumplido la edad de sesenta (60) años y la trabajadora que haya cumplido la edad de cincuenta y cinco (55) años y tenga un mínimo de quince (15) años de servicio prestados al IPASME’.
CONSIDERANDO
Que de la revisión del expediente personal de la Ciudadana: ZENAIDA DEL CARMEN GONZALEZ (sic) DE VASQUEZ (sic) (...), se evidencia que reúne los requisitos de edad y años de servicios, para obtener el beneficio de la jubilación, en virtud que tiene 56 años de edad y 18 años de servicios prestados en el IPASME.
RESUELVE
PRIMERO: Conceder la Jubilación (sic) de la Ciudadana (sic): ZENAIDA DEL CARMEN GONZALEZ (sic) DE VASQUEZ (sic) (...) quien labora como RECEPTOR INFORMADOR, Código de contraloría N° 386 en el IPASME CARACAS, adscrito a la DIRECCION (sic) GENERAL SECTORIAL ASISTENCIAL, cuyo ultimo (sic) salario devengado para el cálculo de la jubilación es de DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs.2.736,26), correspondiéndole un monto de jubilación de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.325,82), equivalente al 85 % de dicho salario. La erogación derivada de la presente providencia administrativa, se hará con cargo al presupuesto de gastos de este instituto, a partir del 30/09/2012.
SEGUNDO: Como consecuencia jurídica de lo anterior, procédase al pago de Prestaciones Sociales, a la identificada trabajadora, las cuales deberán ser computados hasta el 30/09/2012.
TERCERO: Se ordena a la Oficina de Recursos Humanos, notificar a la ciudadana: ZENAIDA DEL CARMEN GONZALEZ (sic) DE VASQUEZ (sic), ampliamente identificado (sic) de la presente decisión”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
De igual forma, se hizo revisión de los antecedentes administrativos de la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, observándose entre otros documentos los siguientes:
1.- Al folio 10 cursa copia certificada del certificado de “FUNCIONARIO DE CARRERA” conferido a la mencionada ciudadana por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, en fecha 4 de septiembre de 1980.
2.- Al folio 13 riela copia certificada de la “CONSTANCIA” de fecha 25 de abril de 1997, suscrita por la Directora del Jardín de Infancia “Dr. Enrique Delgado Palacios”, a través de la cual expuso que la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez “(…) presta sus servicios en este Plantel como Secretario I (…). A partir del 30-01-94 (sic) (…)”.
Del análisis de las precitadas documentales, se desprende, por un lado, a) Que la ciudadana Zenaida Del Carmen González de Vásquez, ingresó el 30 de enero de 1994, como Secretaria I, al entonces Jardín de Infancia “Dr. Enrique Delgado Palacios” hoy Centro de Educación Inicial Nivel Preescolar “Dr. Enrique Delgado Palacios”, adscrito a la Zona Educativa del Distrito Capital del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en el turno de la mañana comprendido desde las 8:00 a.m., hasta las 11:00 a.m., b) Que el 10 de mayo de 2009, fue excluida de la nómina de pago del precitado Ministerio, sin previa notificación y sin que mediara un procedimiento disciplinario en su contra, c) Que la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante Oficio Nº 000622, de fecha 1º de septiembre de 2009, le sugirió a la Directora (E) de la Zona Educativa del Distrito Capital, realizara “(…) el movimiento de personal correspondiente a los fines de agilizar el trámite de la reincorporación a la nómina activa de la ciudadana ZENAIDA GONZÁLEZ”, lo cual se llevó a cabo en el mes de marzo de 2011, con otro cargo, esto es, como “BACHILLER I”.
Por otro lado, que la citada ciudadana, prestó servicio como obrera en el cargo de “Receptor Informador” en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), desde el 1º de septiembre de 1994 hasta el 7 de noviembre de 2012, egresando del mismo por habérsele conferido el beneficio de jubilación.
Ahora bien, la parte apelante manifestó en su escrito de fundamentación de la apelación, que el fallo recurrido era de “IMPOSIBLE EJECUCIÓN (…)”, por cuanto la parte recurrida se encontraba en la imposibilidad de “(…) acatar la orden de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de reincorporar a la referida ciudadana (…) en el cargo administrativo de carrera arriba descrito, por ser personal jubilado del IPASME lo cual nos conllevaría a violar el contenido del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
En relación a la inejecutabilidad de la sentencia, resulta oportuno hacer referencia al artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la trascripción anterior, esta Corte observa que la sentencia resulta ser nula cuando su dispositivo sea inejecutable.
En relación con el carácter de ejecutabilidad de la sentencia, se debe resaltar que ésta constituye la máxima expresión de la potestad jurisdiccional; por lo cual, debe bastarse a sí misma; esto quiere decir, que para entender lo que su dispositivo ordena, y en consecuencia darle cumplimiento, ella, debe resultar autosuficiente y por ende, no necesitar el auxilio de ningún otro documento, ni acta del expediente.
En este sentido, es preciso resaltar que los términos en que queda plasmada deben estar expresados en forma clara y completa para que cumpla su fin último, cual es establecer en forma indubitable la soberana decisión a que ha arribado el sentenciador; luego, de su analítico estudio del caso.
Siendo necesario, que las estipulaciones de su dispositivo no sean opuestas entre sí, que resulte imposible ejecutarlas de manera simultánea por excluirse unas a otras, que se destruyan entre sí hasta tal punto que el ejecutor no encuentre en absoluto qué partido tomar.
Todo lo anotado anteriormente conlleva a considerar, como requisito insoslayable, que la estructura del fallo sea de tal manera que su interpretación, no deje ninguna duda sobre lo decidido.
Ahora bien, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 8 de noviembre de 2013, señaló en su dispositivo, que:
“En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez (...) asistida por el abogado Manual (sic) de (sic) Jesús Domínguez (...) contra el Ministro del Poder Popular para la Educación, y en consecuencia:
- PROCEDENTE la reincorporación de la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez al cargo de Secretaria I en el Centro Educativo Inicial Nivel Preescolar ‘Dr. Enrique Delgado Palacios’, El Valle, Caracas;
- PROCEDENTE el pago de los salarios dejados de percibir por la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez, correspondientes a las quincenas del mes de Mayo (sic), Junio (sic), Julio (sic), Agosto (sic), Septiembre (sic), Octubre (sic) y Diciembre (sic) del año 2009, ni el monto correspondiente a su quincena del año 2010, ni el monto correspondiente a su quincena del mes de Enero (sic) y Febrero (sic) del año 2011, para lo cual se ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil;
- IMPROCEDENTE el pago del beneficio de los cesta ticket dejados de percibir por la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez (...)”.
Como se puede observar del texto trascrito, el Juzgado a quo resolvió la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria I, que ejercía en el Centro Educativo Inicial Nivel Preescolar “Dr. Enrique Delgado Palacios” con el pago de los sueldos dejados de percibir correspondientes a las quincenas del mes de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año 2009, las correspondientes al año 2010 y las correspondientes a las quincenas del mes de enero y febrero del año 2011.
Sin embargo, quedó evidenciado en autos, que la parte recurrida, mediante Oficio Nº 000622, de fecha 1º de septiembre de 2009, había ordenado que se realizara “(…) el movimiento de personal correspondiente a los fines de agilizar el trámite de la reincorporación a la nómina activa de la ciudadana ZENAIDA GONZÁLEZ”, lo cual se hizo efectivo en el mes de marzo de 2011, con otro cargo, esto es, como “BACHILLER I” y le pagó el sueldo desde el precitado mes en adelante, quedando pendiente el pago del retroactivo desde el mes de mayo de 1999 hasta febrero de 2011, tal como lo señaló el Tribunal de la causa, en el fallo objeto de estudio.
No obstante lo anterior, debe esta Corte determinar si los cargos ejercidos simultáneamente por parte de la recurrente en la Administración Pública, vulnera el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o si por el contrario, la situación bajo análisis se subsume dentro de la excepción a que alude esa norma, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 148.- Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”.
Por lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 698 del 29 de abril de 2005, a través de la cual interpretó la primera parte del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la prohibición de desempeñar dos cargos públicos, a menos que sean accidentales, asistenciales o docentes, del modo que sigue:
“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
(…) Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
(…Omissis…)
Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.
(…Omissis…)
No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
(…Omissis…)
No habría podido hacer otra cosa el legislador nacional, pues la Sala ya ha dejado establecido a lo largo de este fallo que el principio de incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos es regla cardinal de nuestro régimen constitucional, si bien admite excepciones, todas marcadas por una misma idea: la posibilidad de conciliar actividades cuyo ejercicio simultáneo no implica perjuicio para el Estado”. (Resaltado de esta Corte).
Del fallo parcialmente transcrito, se aprecia la justificación de las prohibiciones establecidas en la norma in commento, mediante la cual se garantiza el correcto ejercicio de la función pública. El fundamento de la norma es obtener un óptimo desempeño del funcionario en el trabajo, impidiéndole el ejercicio simultáneo de actividades que disminuyan el rendimiento eficiente requerido, trayendo como consecuencia lógica un daño funcional y patrimonial al Estado.
Cabe reiterar que el principio general de la aludida normativa está claro “Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado”.
De igual modo, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las indicadas en la aludida disposición: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
“Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal”.
“Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste”.
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Así, en ese artículo 36 se precisó que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
Conforme con las precedentes consideraciones y visto los alegatos de las partes y las pruebas cursantes en autos, se desprende, por un lado, que la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez, comenzó en el año 1994, prestando servicio simultáneamente en dos (2) dependencias de la Administración Pública, en diferentes turnos, esto es, prestó servicio como obrera en el cargo de “Receptor Informador” en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), desde el 1º de septiembre de 1994 hasta el 7 de noviembre de 2012, egresando del mismo como jubilada en dicho cargo por los dieciocho (18) años de servicios prestados, rigiéndose dicha Institución en la Convención Colectiva de Trabajo, existente entre el mencionado Instituto y la Federación Nacional de Trabajadores de la Salud (FETRASALUD) (Cláusula Nº 58), conforme consta a los folios 147 y 148 de la segunda pieza del expediente judicial.
Por otro lado, que la citada funcionaria quedó en condición de “Activa” en el ejercicio del cargo administrativo “BACHILLER I”, adscrita al Centro Educativo Inicial Nivel Preescolar “Dr. Enrique Delgado Palacios” del Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Siendo ello así, resulta imperioso determinar si hay incompatibilidad en los cargos ejercidos de manera simultánea por la parte recurrente, tal como así lo alegó la parte recurrida, toda vez que la ciudadana Zenaida del Carmen González de Vásquez, se encuentra jubilada en un cargo de obrera por el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y activa en un cargo de carrera en el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Al respecto, cabe destacar que si bien es cierto que el Centro Educativo Inicial Nivel Preescolar “Dr. Enrique Delgado Palacios”, como su nombre lo indica, es una dependencia educativa, también es cierto, que el cargo de “BACHILLER I” o el de Secretaria I, del cual fue suspendida, no está incluido en las excepciones establecidas en el artículo 148 del Texto Fundamental, como lo son “cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes”.
De lo expuesto se infiere que la parte recurrente por los dos (2) cargos desempeñados obtuvo más de un destino público remunerado, los cuales son incompatibles con los reseñados anteriormente, en franca violación a lo establecido en el artículo 148 de la Carta Magna.
En tal virtud, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara “Con lugar” el recurso de apelación ejercido por el sustituto del Procurador General de la República, “Anula” la sentencia apelada y declara “Sin Lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Asimismo “Revoca” la medida cautelar acordada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2011. Así se decide.


V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación incoada el 12 de diciembre de 2013, por el abogado Alejandro Enmanuel Nava Espinoza, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GONZÁLEZ DE VÁSQUEZ, asistida por el abogado Manuel De Jesús Domínguez, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- REVOCA la medida cautelar otorgada el 28 de abril de 2011, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente


El Juez Vicepresidente


ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,


GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.



Exp N° AP42-R-2014-000021
AJCD/57/54


En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014____________
La Secretaria.