TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001002
En fecha 23 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 2028-2012 de fecha 11 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JAIME RAFAEL FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº 9.602.169, asistido por el abogado José Gregorio Padilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.174, en contra de la FUERZA ARMADA POLICIAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de abril de 2012, emanado del mencionado Juzgado, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 27 de marzo de 2012, por la abogada Isabel Castro Dávila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.053, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Lara, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 21 de octubre de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 26 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 8 de agosto de 2012, el abogado César Dasilva Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.093, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Lara, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 18 de septiembre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación; el cual feneció el 25 de septiembre de 2012.
El 1º de octubre de 2012, esta Corte en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes, repuso la causa al estado de notificación, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y por consiguiente la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y por cuanto, las partes se encontraban domiciliadas en el estado Lara, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 eiusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren del estado Lara, a los fines de que practicase las diligencias necesarias para la notificación.
En igual fecha, de conformidad con lo anterior, se ordenó notificar al ciudadano Jaime Rafael Figueroa, al Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del estado Lara y al Procurador General del estado Lara y vencidos los lapsos legales correspondientes, se procedería a fijar la oportunidad para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual se haría por auto expreso y separado. En la misma oportunidad, se libraron la boleta y oficios correspondientes.
Por auto de fecha 21 de mayo de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En la misma fecha, se observó que de acuerdo al auto dictado el 1º de octubre de 2012, se ordenó notificar a las partes sin que se le haya dado cumplimiento; en consecuencia, a los fines de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, se ordenó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y ya que las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 eiusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren del estado Lara, a los fines de que practicase las diligencias necesarias para notificar a los interesados, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y siempre que hubiere vencido el lapso que correspondiera, más cuatro (4) días continuos que se concedieron como término de distancia, comenzarían a correr los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil; así, como los cinco (5) días de despacho establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; vencidos, los mencionados términos, se procedería a fijar mediante auto expreso y separado, el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, previsto en el artículo 92 eiusdem, en cumplimiento a lo ordenado en el aludido auto. En la misma oportunidad se libraron la boleta y los oficios correspondientes.
El 7 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren del estado Lara, Oficio Nº 4920-1228 del 17 de septiembre de 2013, anexo al cual remitió las resultas de la comisión Nº KP02-C-2013-000953 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte el 21 de mayo del mismo año, la cual fue parcialmente cumplida.
El 9 de octubre de 2013, se observó que no se había dado cumplimiento a lo acordado en el auto dictado por esta Corte en fecha 21 de mayo de 2013; toda vez que de la exposición del ciudadano Alguacil del Juzgado Segundo del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 25 de julio de 2013, se desprende la imposibilidad del mismo de practicar la notificación dirigida al ciudadano Jaime Rafael Figueroa; en consecuencia, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la Sede de este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Jaime Rafael Figueroa, la cual fue fijada en la cartelera de esta Corte el 15 de octubre de 2013, siendo retirada el 5 de noviembre del mismo año.
El 16 de diciembre de 2013, notificadas las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 21 de mayo de 2013, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo y a los fines de su cumplimiento, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 13 de enero de 2014.
El 14 de enero de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 15 de enero de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 5 de junio de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de ese mismo año fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba, por lo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez. En ese sentido, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 14 de mayo de 2010, el ciudadano Jaime Rafael Figueroa, debidamente asistido por el abogado José Gregorio Padilla, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto administrativo sin número de fecha 27 de noviembre de 2007, suscrito por el Comandante de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, y contra el acto de notificación sin número de fecha 11 de diciembre de 2009, emanado de la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del estado Lara, con base en los siguientes argumentos:
Adujo que “El acto administrativo cuyo Recurso Contencioso de Nulidad se intenta a través del presente, es un Acto Administrativo sin número, de fecha 11 de Diciembre del 2009 y suscrito por el (...) Director General Sectorial de Seguridad y Orden Publico (sic) de la Gobernación del Estado Lara, por medio del cual se acuerda destituirme del cargo que como Funcionario Policial con el cargo de Sub-Comisario de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, cargo este (sic) que venía desempeñando desde el Primero (1) de Enero de 1987 Hasta el dieciocho (18) de Febrero del 2010 Fecha esta (sic) en que me traslado ala (sic) entidad Bancaria a hacer un retiro para las compra (sic) de unas medicinas y me encuentro que no me habían depositado mi quincena en mi cuenta nomina (sic) numero (sic) :0108-0219-93-0100039231 del Banco Provincial (...)”. (Negritas del original).
Esgrimió, que realizó una “(...) llamada telefónica a la oficina de recursos humanos de la comandancia de policía donde me informan que estaba destituido y sacado de nomina (sic), por lo que procedí a solicitar un corte de cuenta (...) momento este donde me entero de mi destitución por encontrarme de reposo medico (sic) desde el 31 de Julio del 2007 tal como consta en constancia de tramitación de invalide (sic) y control de pagos de indemnización diarias emanada del instituto Venezolano del seguro social (...) el referido acto se encuentra supuestamente basado en el artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 41 numerales 19 y 26 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara”.
Refirió, que este acto administrativo “(...) puso fin al procedimiento administrativo incoado en mi contra, por supuestamente haber transgredido el numeral 6 del artículo 86 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y los numerales 19 y 26 del artículo 41 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, resolvió destituirme del cargo de Sub-Comisario que me encontraba ejerciendo dentro de las (sic) Fuerza Armada Policial, del Estado Lara, mediante un procedimiento a todas luces irritó (sic) por cuanto en el mismo me fueron conculcados, derechos fundamentales establecidos tanto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como en diversos pactos internacionales, tales como El Pacto de San José de Costa Rica”.
Narró, que “(...) en fecha 20 de julio del 2007, me fue notificado, por la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, que por órdenes superiores y emanadas del ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, se me había abierto una averiguación Administrativa relacionadas (sic) con informe realizado por el comisario (sic) Iraldid Javier Torres Vizcaya el cual guardan (sic) relación con una presunta novedad suscitada con funcionarios adscrito (sic) a la Comisaría N° 41 del Cuji (sic) el cual guarda relación con hecho suscitado el 23 de enero del 2006 en el Interior de la Comisaría N° 41”.
Indicó, que “Las causales de destitución, están previstas necesaria y exclusivamente en la ley (sic), al ser de estricta reserva legal, tal como lo establece el artículo 144 de Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (...) Los procedimientos administrativos llevados a cabo para la destitución de un funcionario, deben atenerse a los principios que rigen en general los procesos penales, y deben garantizar suficientemente el derecho de los afectados (...) de acuerdo a lo que establece el artículo 4, aparte único de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los gobernadores y alcaldes ejercerán la dirección de la función pública en los estados y municipios (...) de acuerdo a lo contemplado por el artículo 5, numerales 3 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la gestión de la función pública corresponde a los Gobernadores y a los Alcaldes”.
Observó, que “En cuanto a LA EJECUCIÓN DE LA GESTION (sic) DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), la misma le corresponde por imperativo del artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a las oficinas de Recursos Humanos de cada órgano o ente de la administración (sic) pública (sic), las cuales solo (sic) harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión (...) En lo atinente al REGIMEN (sic) DISCIPLINARIO, las máximas autoridades en materia de personal de los Estados y Municipios para ejercer la potestad disciplinaria son EL GOBERNADOR y EL ALCALDE, que son los órganos a quienes corresponde la gestión pública (...) LA SANCION (sic) DE DESTITUCIÓN, por ser una forma de retiro de un funcionario público, LE COMPETE SU IMPOSICIÓN A LA AUTORIDAD A QUIEN LE CORRESPONDA LA GESTION (sic) DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic); es decir, que en el ámbito estadal corresponde AL GOBERNADOR y no a ningún otro funcionario”. (Mayúsculas del texto).
Denunció, que “En el expediente que se aperturó en mi contra, se encuentra copia fotostática de un Resuelto de fecha diecisiete (17) de junio de 2004, emanado del ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara mediante el cual dispone y resuelve que el órgano facultado para llevar a cabo las funciones de instrucción y sustanciación de los procedimientos disciplinarios y administrativos, relacionados con el personal adscrito a la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, es la División de Asuntos Internos”.
Acotó, que “Con relación al oficio (sic) sin número del Veinte (20) de Julio 2007, citado supra, me permito hacer las siguientes consideraciones (...) La referida comunicación es la base sobre la cual se sustentó el procedimiento administrativo sanciona torio (sic) y constituye la MAS (sic) CLARA EVIDENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE SER JUZGADO POR EL JUEZ NATURAL (...) porque el órgano que debe ejercer tanto la dirección como la gestión de la función pública estadal, es el Gobernador del estado, es decir que es él quien debe ordenar la apertura del procedimiento sanciona torio (sic) en contra de cualquier funcionario al servicio de la administración (sic) estadal”. (Mayúsculas del texto).
Apuntó, que “Para que el ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara pueda ordenar la apertura de cualquier procedimiento administrativo sanciona torio (sic) en contra de algún funcionario de los que se encuentran bajo su comando, necesariamente debe encontrarse facultado para ello, lo que solo (sic) puede hacer por delegación expresa del ciudadano Gobernador del Estado (...)”.
Reseñó, que “Esa orden y posterior apertura del irrito (sic) procedimiento, violó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 del texto constitucional y vulneró también el derecho que tengo de ser juzgado por mi juez natural, que en este caso es el ciudadano gobernador (sic), por cuanto se le obligó a someterse a un procedimiento sanciona torio (sic) ordenado por un órgano manifiestamente incompetente y que como corolario de las violaciones denunciadas es llevado por un órgano distinto al que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es la División de Asuntos Internos y no la Dirección de Recursos Humanos o la oficina de personal”. (Resaltado del texto).
Agregó, que el acto destitutorio “(...) viola el principio de la legalidad al apartarse totalmente de la norma de rango superior y no aplicarla, cuando a través de un actuar erróneo patentizado en el nombramiento de la División de Asuntos Internos como instructor especial para investigar el caso, siendo que ese no es el órgano que debe conocer de la instrucción y trámites del procedimiento, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) El no respetar el procedimiento establecido para desplegar una actuación y que además de ello lo haga una autoridad manifiestamente incompetente por razón del ejercicio de su cargo, vicia totalmente el procedimiento y vulnera abiertamente el principio de la legalidad, razón por la cual el procedimiento es totalmente nulo y de nulidad absoluta, configurándose una ausencia total de procedimiento (...)”. (Resaltado del texto).
Delató, que “Se viola además el principio de la Reserva Legal en materia de procedimientos administrativos, previsto en los artículos 1 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues de ambas disposiciones se deriva el que sólo por Ley se podrán crear o modificar los procedimientos administrativos (...) El ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, viola el principio de la legalidad cuando subvierte el procedimiento y ordena, sin estar facultado legalmente para ello, que se inicie una averiguación administrativa para aplicar la sanción de destitución a un funcionario y además cuando ordena a la División de Asuntos Internos que lleve adelante tal averiguación, violando de esta forma reiteradamente la ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado del texto).
Señaló, que “En fecha Treinta (30) de Julio del 2007, la División de Asuntos Internos procede a la formulación de cargos en mi contra folio 155 donde aparece que no fui notificado de los mismo (sic), ahora bien mediante acta que se levanto (sic) en ese momento se puede notar que esta formulación de cargos se hace de una forma muy genérica, sin señalarse los recursos que podían intentarse, los términos en que podían ser intentados los mismos y la indicación expresa de los órganos ante los cuales debían proponerse. El no hacerlo así, tal como se evidencia del original del acta de cargos que se acompaña al presente recurso, ha producido un vicio en la notificación de los cargos violando expresamente el literal a) del artículo 3 del Pacto Interamericano”.
Expresó, que “Tampoco se realizó una adecuación de los hechos dentro del derecho alegado y no se le formulan los cargos indicando expresamente cual (sic) pudiera ser la sanción a la que eventualmente pudiera exponerse, con lo cual se produce una violación flagrante a lo preceptuado por el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de lo cual el acto administrativo impugnado debe forzosamente ser declarado nulo de nulidad absoluta y por consiguiente debe ordenarse mi reincorporación al cargo que venía desempeñando (...)”.
Expuso, que “En este irrito (sic) procedimiento administrativo, se ha violado de la forma más flagrante la garantía del debido proceso, consagrado en la vigente Constitución en su artículo 49 y además se me ha vulnerado el derecho a la defensa, por cuanto no siendo el órgano que llevo (sic) adelante las investigaciones el indicado por la Ley, se configuró el vicio de ausencia de procedimiento (...)”. (Resaltado del texto).
Alegó, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inconstitucionalidad por violación de lo dispuesto en los artículos 49, 137 y 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Resaltó, que “(…) en el escrito de formulación de cargos se me imputa la violación de los numerales 19 y 26 del artículo 41 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara., (sic) con lo cual se viola lo establecido en el referido ordinal 32 del artículo 156 del texto Constitucional, el cual establece que la legislación penal es potestad del poder nacional, y de esta forma lo asumió la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando en su artículo 1 prevé, como ámbito competencial, la Nación, los Estados y los Municipios, por considerar dicha Ley que el régimen funcionarial, inclusive las causales de destitución, son de carácter nacional”.
Distinguió, que “La normativa regional aplicada en mi caso violenta la reserva legal nacional, puesto que existe una equiparación entre la legislación disciplinaria y la legislación penal, de modo que estando ésta última reservada exclusivamente al Poder Nacional, debe entenderse que la misma forma parte de dichas reservas, y por consiguiente la aplicación de la normativa regional es violatoria de la reserva legal y vicia de nulidad el acto administrativo que aquí se impugna”.
Denunció que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de ilegalidad, toda vez que resulta violatorio de los artículos 1, 19 numerales 1 y 4; 9 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Profirió, que “Por la violación del debido proceso y del derecho a la defensa ya invocados, el acto administrativo encuadra dentro de las previsiones de nulidad absoluta establecidas por el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además por cuanto ha sido dictado cercenando la reserva legal nacional como ya se ha aducido supra, resulta por demás evidente que el acto administrativo de destitución encuadra dentro de la causal de nulidad absoluta prevista por el referido artículo”.
Enfatizó, que “Debido a que como hemos sostenido se ha configurado el vicio de ausencia total del procedimiento se produce con este acto administrativo impugnado, la violación del ordinal señalado por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello conforme pauta el segundo supuesto del artículo 19.4 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos, al haber sido llevado el mismo por la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial y no por el órgano competente, que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública no es otro que la Dirección de Recursos Humanos o la Oficina de Personal. Además el acto administrativo irrito (sic) que aquí Impugnamos, viola el primer supuesto de la referida disposición legal por cuanto ha sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente, como lo es el Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara y no por el ciudadano Gobernador del Estado Lara que es a quien le compete la dirección y la gestión de la función pública dentro del estado (...)”. (Resaltado del texto).
Mantuvo, que “Establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, y del cuerpo del acto administrativo aquí impugnado se evidencia claramente que el mismo carece totalmente de motivación al no señalar los hechos en los cuales efectivamente incurro que me hacen merecedor de tal sanción y al no realizar ningún tipo de subsunción entre los hechos y el derecho que los mismos invocan, y al no realizar ningún tipo de valoración acerca de la certeza de tales hechos como de las razones ciertas que inducen a la administración a tomar tal determinación de destituir a un funcionario, con lo cual queda perfectamente configurado tal vicio de ilegalidad (...)”.
Manifestó, que “Se viola además el principio de la Reserva Legal en materia de procedimientos administrativos, previsto en los artículos 1 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues de ambas disposiciones se deriva el que sólo por Ley se podrán crear o modificar los procedimientos administrativos, en razón de lo cual bajo ningún concepto podía el ciudadano Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara modificar a su antojo y personal criterio lo establecido por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresamente establece como órgano competente para la sustanciación del procedimiento sanciona torio (sic) a la Dirección de Recursos Humanos o la Oficina de Personal y al hacerlo de otra manera ordenando que el mismo sea llevado por la División de Asuntos Internos subvierte el procedimiento viciando de nulidad tal procedimiento y al irrito (sic) acto administrativo que le pone fin”.
Advirtió, que “El acto administrativo aquí impugnado se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto por cuanto en el momento de realizarme la formulación de cargos lo hacen de la siguiente forma (...) ‘En consecuencia este Despacho le formula cargo por: Falta de Probidad; conducta inmoral en el trabajo, acto lesivo al buen nombre y (sic) intereses de la Institución Policial; y alterar o destruir, de manera intencional registros y documentos referente (sic) al servicio además de aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para si (sic), o en beneficios (sic) de terceros según como lo establece la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara contemplada en los artículos 86 numerales 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 41, numerales 19 y 26 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, respectivamente’ (...) Estos hechos que me fueron imputados no fueron probados durante el procedimiento (...)”.
Aseveró, que “(...) la Administración no desplegó ninguna actividad probatoria encaminada a comprobar los hechos que se me imputaron, limitándose a recabar durante una actividad previa, (en la cual no pude ejercer ningún control probatorio) realizada con antelación a la apertura real y efectiva del procedimiento administrativo, las declaraciones de algunos funcionarios y personas, las cuales no fueron valoradas en modo alguno ni apreciadas por la Administración al momento de dictar el acto administrativo definitivo, en razón de lo cual es forzoso concluir que los hechos son inexistentes al no constar con ningún respaldo probatorio de tales hechos en el expediente”
Argumentó, que “La exhaustividad es el deber que tiene la Administración, de acuerdo a lo contemplado por los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones, alegatos y pruebas que surjan del expediente (...) Al no existir análisis de los hechos de cuya consideración debe partirse para incluirlos en el supuesto previsto por el dispositivo legal, resulta imposible llegar a razonar como (sic) tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva, lo que hace posible la anulabilidad del acto (...)”.
Finalmente, peticionó “(...) la NULIDAD del Acto administrativo sin número, de fecha 27 de Noviembre del 2007 y suscrita (sic) por el (...) Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, por medio del cual se acordó destituirme del cargo que ejercía como Sub-Comisario de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, y siendo notificada de la misma en fecha 18 de Febrero del 2010 (...) Pido igualmente (...) ordene mi reincorporación inmediata al cargo que como Sub-Comisario (…) venía desempeñando o aun cargo de superior Grado, dentro de la institución policial”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Asimismo, solicitó, que “(...) se ordene la realización de las evaluaciones necesarias para que me sea concedido el ascenso a que tengo derecho dentro de la institución y el cual me fue impedido por el irrito (sic) procedimiento sanciona torio (sic) llevado en mi contra. Pido igualmente que como indemnización se proceda a pagarme los salarios dejados de percibir desde el momento de mi destitución hasta la fecha en la cual efectivamente sea reincorporado a mis funciones y que se me concedan los aumentos salariales que se hayan producido y de los cuales también soy beneficiario, así como se proceda al pago de los intereses a que haya lugar y a la indexación o corrección monetaria respectiva debido a la pérdida de valor que tiene nuestra moneda (...) Pido igualmente que al momento de ser declarada con lugar la presente demanda se ordene el pago de las costas procesales y de los honorarios de Abogados; los cuales estimo en un veinticinco por ciento (25%) del valor indicado como cuantía a los efectos procesales (...) A los efectos de fijar la cuantía del presente Recurso Contencioso de Nulidad a los fines procesales estimo el monto de la misma la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs.100.000, 00)”.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 8 de agosto de 2012, la Procuraduría General del estado Lara fundamentó el recurso de apelación que interpusiera el 27 de marzo del mismo año, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el 21 de octubre de 2011, con base en los siguientes argumentos:
Explicó, que “La disconformidad con la sentencia recurrida, básicamente versa en el hecho de que efectivamente, la Administración durante la etapa probatoria y con las testimoniales cursantes al expediente administrativo disciplinario y a la investigación preliminar al inicio de la apertura del Procedimiento, pudo constatar que el funcionario incurrió en las causales de destitución por las cuales estaba siendo investigado”.
Expuso, que “(...) durante la fase probatoria del presente proceso judicial, cursan declaraciones de testigos en los cuales figura el presunto homicida y el padre de este, quienes afirmaron que pidieron ayuda al ciudadano JAIME FIGUEROA para facilitar la salida del ciudadano, por lo que en su intento de ayudar al ciudadano implicado, intentó alterar o destruir de manera intencional registros y documentos referentes al servicio, además de aprovecharse de su condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para terceros (Tal como se demuestra en las declaraciones de los funcionarios policiales que cursa en las actas del expediente disciplinario instruido, el cual cursa en los autos del presente expediente judicial)”. (Mayúsculas del texto).
Añadió, que “(...) la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros”.
Indicó, que “(...) esta Procuraduría refutó pues resultaba falso que no existan suficientes pruebas en el expediente administrativo que delatan la falta de probidad (supuesto en concreto imputado en el presente caso y no falta de ética como pretende endilgar el accionante) en la que incurrió el ahora querellante y que provoca su destitución. Tal como consta en el expediente, se probó debidamente que existió falta de probidad de parte del ahora querellante desde el mismo momento que estando a la orden de la Comandancia General de Policía del Estado, se aprovechó de su investidura para acudir a la Comandancia de la Parroquia de Tamaca (donde no ha sido comisionado) para supuestamente ayudar en una situación irregular en la que se encontraba un ciudadano que se había entregado por haber perpetrado un homicidio, quebrantando así las reglas de la Institución”.
Resaltó, que “(...) expresamente la recurrida entiende que los hechos que evidencian una falta de probidad ocurrieron y fueron expresamente reconocidos por los funcionarios policiales adscritos a las (sic) Comandancia donde se suscitaron los hechos. De este modo, no resulta necesario debatir sobre el acaecimiento de los mismos, sino de su encuadramiento en los ilícitos que generan responsabilidad disciplinaria”.
Aseguró, que “No indica la recurrida la regulación en la legislación funcionarial donde la falta de probidad tenga una graduación que amerite otro tipo de sanción disciplinaria distinta a la destitución. Asimismo, tampoco indica la recurrida cuál es la otra sanción disciplinaria que debía aplicarse, de modo que resulta imposible para esta Procuraduría determinar realmente el desideratum (sic) de la recurrida para resolver sobre esta denuncia, sobretodo (sic) si destacamos el hecho que la recurrida concibe como no proporcional la sanción aplicable, sin expresar las razones que determine dicha falta de adecuación o proporción entre la conducta reconocida como existente y el tipo sancionatorio aplicable”.
Relató, que “Aplica e interpreta erradamente la atención del principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de las (sic) LOPA (sic), queriendo atribuir a su acto impugnado un exceso en el ejercicio de las potestades que expresan la relación de sujeción que existe entre el Servicio y el funcionario público. De este modo, la recurrida se ha sustituido claramente en la apreciación de los hechos y calificación jurídica, ubicándose en la posición de la administración (sic) no teniendo como objeto analizar la validez de la decisión administrativa, sino para emitir su apreciación de cuál consecuencia jurídica debió aplicarse a la accionante, vulnerándose así la doctrina judicial que sobre el ámbito del control jurisdiccional (...) Esta falsa aplicación del derecho conllevó a la recurrida a una falsa aplicación de los cánones de proporcionalidad que sobre los hechos y el derecho posee la Administración que la condujo a estimar ilegítimamente la pretensión actoral, lo que devela el vicio denunciado (...)”.
Sostuvo, que “Aplicó erradamente las regulaciones impuestas en la LEFP (sic) sobre la falta de probidad, dado que pretende que exista un sistema de graduación, sugiriendo que existan conductas contenidas en la falta de probidad pero a las cuales no se les aplique régimen sancionatorio. Asimismo aplica falsamente el sistema disciplinario de la función pública, dado que no existe en el ordenamiento la aplicación de una sanción distinta a la destitución para el caso de conductas contrarias a la probidad de graduación menor. Es falso que el ordenamiento disponga un sistema de graduación de conductas contrarias a la probidad donde unas sean sancionadas con la destitución, y otras conductas sean sancionadas con otras consecuencias. De este modo la recurrida imagina y dispone, obviamente en franca contrariedad a la LEFP (sic), el sistema de jerarquización de conductas contrarias a la probidad. Esta falsa aplicación del derecho conllevó a la recurrida a una falsa aplicación del régimen de falta de probidad previsto en la LEFP (sic) que la condujo a estimar ilegítimamente la pretensión actoral, lo que devela el vicio denunciado (...)”.
Denunció, que “La errada aplicación del derecho deviene por el hecho que pareciera que la recurrida pretende la aplicación de la medida de destitución siempre precedida de una medida de amonestación o correctiva, incorporando de manera ilegítima un presupuesto a la actividad sancionatoria de la Administración en contra de los (sic) dispuesto en la legislación funcionarial en el caso que se verifique (...) los supuestos de hecho para la aplicación de la referida sanción de destitución (...) Esta falsa aplicación del derecho conllevó a la recurrida a una falsa aplicación del régimen sancionatorio porque pretende establecer un presupuesto de la potestad no contenido en el ordenamiento, lo que la condujo a estimar ilegítimamente la pretensión actoral, lo que devela el vicio denunciado (...)”.
Señaló, que “La recurrida incurre en ultra petita al analizar el valor probatorio de las Actas levantadas con motivo de determinados hechos que se investigaban, pese a que con claridad la demandante no impugnaba dicho instrumento (...) la querellante NUNCA impugnó ni contradijo los hechos contenidos en las Actas del Expediente (...) pero la recurrida entró a debatir sobre su validez y cuestionarlas procesalmente, incurriendo así en el vicio delatado al entrar a analizar el valor probatorio de un documentos (sic) y de unos hechos no controvertidos y que ni siquiera formaban parte de los motivos de impugnación del demandante, dejando claramente indefensa a la Procuraduría (...)”.
Aclaró, que “La recurrida incurre en omisión de pronunciamiento por cuanto no indica la regulación en la legislación funcionarial donde la falta de probidad tenga una graduación que amerite otro tipo de sanción disciplinaria distinta a la destitución. Asimismo tampoco indica (...) cuál es la otra sanción disciplinaria que debía aplicarse, de modo que resulta imposible para esta Procuraduría determinar realmente el desideratum (sic) de la recurrida para resolver sobre las denuncias (...) no indica el fundamento legal por el cual el ejercicio de la potestad disciplinaria materializada en la destitución, debe estar sujeta previamente al ejercicio de las potestades disciplinarias de amonestación, creando así un presupuesto previo e ilegítimo para el ejercicio de la primera de las potestades, incurriendo así en el vicio delatado al dejar sin posibilidad de control jurisdiccional las razones de su conclusión, dejando claramente indefensa a esta Procuraduría (...)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación:
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir el presente asunto, observa este Órgano Colegiado que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de marzo de 2012, por la abogada Isabel Castro Dávila, apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Lara, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 21 de octubre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En este contexto, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte recurrida al momento de fundamentar su apelación, se desprende que ésta denunció como vicios de la sentencia impugnada i) la suposición falsa; ii) incongruencia positiva (ultrapetita); e iii) incongruencia negativa.
-. Del vicio de suposición falsa de la sentencia.-
La parte apelante relató en su escrito de fundamentación que “(…) resultaba falso que no existan suficientes pruebas en el expediente administrativo que delatan la falta de probidad (supuesto en concreto imputado en el presente caso y no falta de ética como pretende endilgar el accionante) en la que incurrió el ahora querellante y que provoca su destitución. Tal como consta en el expediente, se probó debidamente que existió falta de probidad de parte del ahora querellante (…)”.
Asimismo, sostuvo que “Aplica e interpreta erradamente la atención del principio de proporcionalidad contenido en el artículo 12 de las (sic) LOPA (sic), (…). De este modo, la recurrida se ha sustituido claramente en la apreciación de los hechos y calificación jurídica, ubicándose en la posición de la administración (sic) (…)”.
Finalmente refirió que “Asimismo aplica falsamente el sistema disciplinario de la función pública, dado que no existe en el ordenamiento la aplicación de una sanción distinta a la destitución para el caso de conductas contrarias a la probidad de graduación menor. Es falso que el ordenamiento disponga un sistema de graduación de conductas contrarias a la probidad donde unas sean sancionadas con la destitución, y otras conductas sean sancionadas con otras consecuencias (...). Esta falsa aplicación del derecho conllevó a la recurrida a una falsa aplicación del régimen sancionatorio porque pretende establecer un presupuesto de la potestad no contenido en el ordenamiento, lo que la condujo a estimar ilegítimamente la pretensión actoral, lo que devela el vicio denunciado (...)”.
En este sentido, la sentencia apelada dictada el 21 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, expresó, que:
“ (...) los hechos que desencadenaron la investigación están relacionados a la ‘novedad ocurrida en fecha 23 de enero de 2006 en el sector El Cardonal de la parroquia Tamaca con funcionarios adscritos a la Comisaría 41 (…) donde se pretendía desvirtuar las actuaciones y diligencias practicadas en el homicidio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de YORMAN ALEXANDER VELIZ MENDOZA (…) es por lo que (se remitieron) los siguientes recaudos: Hoja de vida efectuada al funcionario policial Inspector/ Jefe (PEL) Torrealba García Rangel José Jefe de la Comisaría Nº 41, quien admite haber adquirido la redacción de acta policial por haberse dejado influenciar por el ciudadano Sub/Comisario (PEL) Jaime Figueroa…’ (...).
De la revisión del expediente administrativo sustanciado, y en concreto de las entrevistas llevadas a cabo en el procedimiento de destitución y las citadas en el acto administrativo impugnado correspondientes a los funcionarios policiales Rangel José Torrealba García y el ciudadano Jaime Rafael Figueroa este Tribunal no constata que el expediente administrativo se haya comprobado al querellante haber alterado o destruido de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además o aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí, o en beneficios de terceros. Cabe agregar que el acto administrativo tampoco establece las razones fácticas conforme a las cuales se verificaron los hechos imputados al querellante
(...) en el caso bajo estudio, observa este Juzgado que no obstante cursar en autos el expediente disciplinario del ciudadano Jaime Rafael Figueroa, no se evidencia del cúmulo probatorio y de las testimoniales evacuadas, fehaciente e inequívocamente, la configuración de la causal atribuida al querellante de ‘Falta de probidad’ o ‘acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República’, que sirvió de fundamento para su destitución.
(...) este Juzgado debe aclarar que no resultaría procedente aplicar una causal de destitución por falta de probidad o acto lesivo al buen nombre de los intereses del Órgano de la Administración Pública al ciudadano Jaime Rafael Figueroa, quien no se observa que haya incurrido en la causal de destitución a que se viene haciendo referencia.
Ello así, se observa que la sanción aplicada por el Ente Administrativo fue de carácter extremo y muy severa, sin que existan suficientes elementos probatorios que conlleven a la certeza de que efectivamente se encuentre inmerso en la causal de destitución, siendo que dentro del proceso hermenéutico es indispensable tomar el carácter gradual en orden de su gravedad, lo cual reviste a todo sistema sancionatorio.
En el caso que nos ocupa la Administración debió tomar en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que este funcionario desempeñó las actividades que le fueron encomendadas; así, aplicar el principio de equidad y de proporcionalidad.
(…Omissis…)
(...) el acto administrativo impugnado dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, por el ciudadano Octavio Javier Chacón Guzmán, Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara por medio del cual se aplicó la sanción de destitución al ciudadano Jaime Rafael Figueroa, quien se desempeñaba como funcionario policial con la jerarquía de Sub Comisario, adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Lara, por ‘alterar o destruir de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además de Aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí, o en beneficios de terceros según lo que establece la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en el artículo 41, numerales 19 y 26…’ se encuentra viciado de un falso supuesto en cuanto a la configuración de los hechos que desencadenaron la aplicación de la causal de destitución.
(...) este Juzgado debe declarar la nulidad del referido acto administrativo dictado en fecha 27 de noviembre de 2009, por el ciudadano Octavio Javier Chacón Guzmán, Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara por medio del cual se aplicó la sanción de destitución al querellante. (Mayúsculas del texto). (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la trascripción parcial de la sentencia apelada, esta Corte observa que el Juzgado a quo arribó a la conclusión que no existían pruebas en el expediente administrativo disciplinario del ciudadano Jaime Rafael Figueroa, considerando a su vez que del cúmulo probatorio y de las testimoniales evacuadas, no se evidenció la configuración de la causal atribuida al querellante de ‘falta de probidad’ o ‘acto lesivo al buen nombre o intereses del organismo respectivo’, que sirvió de fundamento al Órgano administrativo para la destitución; por lo que, no resultaba procedente aplicar tal sanción con fundamento en las causales mencionadas.
Asimismo, se desprende de la lectura de la sentencia recurrida que ésta indicó que la sanción aplicada por el Ente administrativo fue de carácter extremo y muy severa; siendo que dentro del proceso es indispensable aplicar la sanción en orden de su gravedad.
Ello así, es necesario indicar que el acto recurrido para fundamentar la decisión de destituir al funcionario querellante, expresó en su parte dispositiva lo siguiente:
“(...) Por tal razón, que en evidencia que si (sic) se realizó una entrevista y, que esa entrevista jamás figuró en ninguna de las diligencia (sic), lo que da por hecho que si hubo influencia para desaparecer la misma. En virtud de lo anteriormente expuesto, analizado y debidamente calificado, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, decido lo siguiente: que el Funcionario Policial Administrado, Sub/Comisario Policía del Estado Lara, Figueroa Jaime Rafael (...) sea destituido de esta prestigiosa institución, por las faltas cometidas; tales como: Falta de Probidad, en lo que se refiere a acto lesivo al buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública de conformidad con lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 86 numeral 6 y por alterar o destruir, de manera intencional registros y documento (sic) referentes al servicio además de Aprovecharse (sic) de la condición (sic) funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí, o en beneficios de terceros, según lo que se establece en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en el Artículo 41 numerales 19 y 26. Todo de acuerdo a los postulados de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...) y la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara”.
Al respecto, corresponde a este Órgano Colegiado el examen del expediente administrativo disciplinario a los fines de establecer si el acto administrativo impugnado incurrió en los vicios que le atribuyó la sentencia recurrida y así resolver la apelación interpuesta.
De esta manera, observa esta Corte que del expediente administrativo se desprenden las siguientes probanzas:
a.- Participación de remisión de recaudos realizada por el Sub/Comisario de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, Irialdid Torres Vizcaya en la cual indica que “Remite Recaudos (sic) a fin de que se pretende desvirtuar las acciones y diligencias practicadas en el homicidio del ciudadano Yorman Alexander Veliz Mendoza”. Folio 5.
b.- Acta Policial de fecha 23 de enero de 2007, levantada en la Comisaría Nº 41 La Floresta, Zona Policial Nº 4 de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, mediante la cual los funcionarios Sgto/2do (PEL) José Escalona, Cabo/1ero. (PEL) Miguel Valera y Cabo/2do. (PEL) Nelson Daza, dejaron asentado lo siguiente:
“(…) nos informa vía radiofónica que en la sede de la Comisaría 41 La Floresta, se presentó un ciudadano, siendo atendido por el Sgto. 2do. José Escalona, Jefe de los Servicios por la Comisaría 41, manifestando ser el responsable de haber herido con un arma de fuego tipo escopeta al ciudadano quien apodan el Pablito (…). Seguidamente el Sgto. José Escalona le solicita al ciudadano que exhibiera todo lo que cargaba entre su vestimenta (…) al momento de preguntarle al ciudadano sobre el arma de fuego utilizada, este informó que la tenia (sic) en su casa, presentándose posteriormente a esta sede policial el ciudadano GUILLERMO GOMEZ (sic), (…) quien dijo ser el progenitor del agresor, el cual hizo entrega al Sgto. 2do. José Escalona de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación rudimentaria, calibre 16, cacha de madera color marrón, cañón largo de color negro, sin serial ni marca aparente, sin cartucho, siendo esta presuntamente el arma utilizada por el victimario, acto seguido procede el Sgto. José Escalona a indicarle al ciudadano Ernesto Gómez González el motivo de su detención, leyéndole sus derechos constitucionales (…)”.
c.- Entrevista, de fecha 24 de enero de 2007, en la cual el Inspector/Jefe Rangel Torrealba García, declara que el arma homicida fue entregada por el progenitor del presunto homicida, ciudadano Guillermo Gómez. Folio veintidós 22.
d.- “Novedades” de la Comisaría Nº 41 La Floresta, del día 23 de enero de 2007, de las cuales se desprende que a las 17:30 se presentó en la sede de la Comisaría Nº 41 el Comisario Jaime Figueroa para entrevistarse con el ciudadano detenido por presunto homicidio, Ernesto Gómez. Folio 42.
e.- Entrevista de fecha 5 de febrero de 2007, realizada en la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, al Sargento Segundo José Escalona Mendoza, en la cual ratificó en todas sus partes el Acta Policial levantada el 23 de enero de 2007, así como lo establecido en el punto “c” sobre la entrega del arma homicida. Folio 45.
f.- Entrevista de fecha 5 de febrero de 2007, realizada en la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, al Sub/Comisario Irialdid Torres Vizcaya, el cual declaró, que:
“(…) en horas de la noche cerca de las 21:00 horas me hace una llamada telefónica el Sub/Inspector Wilmer Saavedra supervisor de los Servicios por la Zona 4 y me manifiesta que hay un problema con la elaboración del Acta Policial relacionada con ese procedimiento porque los patrulleros no estaban de acuerdo con cambiar la versión autentica (sic) de los hechos sucedidos y de asumir en dicha Acta algo que ellos no presenciaron; de inmediato le manifesté al prenombrado Oficial que se hiciese el Acta Policial tal y cual como paso (sic) el acontecimiento sin quitar ni colocar algo contrario a la verdad y el (sic) me manifiesta que el Inspector Jefe Torrealba a solicitud del Sub/Comisario Jaime Figueroa acordaron modificar la versión de que quien entregase el Arma supuestamente involucrada fuere el padre de la persona detenida y que se modificanse (sic) las horas de los hechos y se obviaran unas entrevistas que servirían como recaudos para la averiguación penal”. Folio 54.
g.- Entrevista de fecha 12 de enero de 2007, realizada en la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, al Oficial Wilmer Antonio Saavedra Piña, en la cual declaró lo siguiente:
“¿Diga el entrevistado, En algún momento le manifiesta usted al Sub/Comisario (PEL) Torres Vizcaya que había un problema con la elaboración del Acta Policial relacionada con ese procedimiento? CONTESTO (sic): ‘Si (sic) que los patrulleros querían hacer un acta aparte y el Jefe de los Servicios otra a lo cual solicite (sic) Asesoria (sic) al respecto’. DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, En algún momento le manifiesta usted al Sub/Comisario (PEL) Torres Vizcaya que el Inspector Jefe Torrealba a solicitud del Sub/Comisario (PEL) Jaime Figueroa acordaron modificar la versión de los hechos? CONTESTO (sic) ‘Todo se ventilo (sic) en la Sede de la Comisaría Nro 41 cuando él hizo presencia’ (…)”. Folio 60.
h.- Entrevista de fecha 14 de febrero de 2007, realizada en la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, al ciudadano Guillermo Gómez, en la cual declaró:
“(…) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, Explique el porque (sic) su hijo se presento (sic) voluntariamente a la Comisaría Nro. 41? CONTESTO: (sic) ‘El ciudadano era un delincuente y nos tenía azotado (sic) a cada rato nos robaba y mi hijo se canso (sic) de eso’ SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, Al momento en que su hijo se entrega voluntariamente lo hace con algún arma de fuego? CONTESTO: (sic) ‘Si una Escopeta Tipo Casera Calibre 16’ (…) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, Tiene algún familiar que es funcionario policial? CONTESTO: (sic) ‘Un compadre de mi SEÑORA’ SEXTA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, Como se llama el compadre de su señora y que jerarquía tiene? CONTESTO: (sic) ‘Jaime Figueroa y es Comisario’ (…)”. Folios 65 y 66.
i.- Entrevista de fecha 28 de febrero de 2007, realizada en la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, al Inspector Jefe Rangel Torrealba García, el cual señaló:
“OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, El ciudadano que se entregó voluntariamente le nombro (sic) el nombre del funcionario policial? CONTESTO: (sic): Que era familiar de el (sic) Comisario Francisco Escalona y el Comisario Figueroa’ (…) DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, puede mencionar con que (sic) finalidad se presenta el Sub/Comisario (PEL) Jaime Figueroa? CONTESTO (sic): Cuando el (sic) llego (sic) pregunto (sic) que donde (sic) estaba el Detective Arsenio Contreras del CICPC y manifiesta que es familiar del ciudadano que se entrego (sic) voluntariamente y comienza a hablar con Guillermo Gómez y los del CICPC’ DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, En algún momento el Sub/Comisario (PEL) Jaime Figueroa se entrevisto (sic) con usted de ser positiva su respuesta que (sic) le manifestó? CONTESTO (sic): Sí, después que habló con el detenido y los del CICPC me llama indicándome que le buscara la entrevista que se le estaba realizando al detenido, yo se la busco y la misma no había sido firmada por el entrevistado y se la entrego, después que la lee me dice que el ciudadano Guillermo Gómez no iba a firmar esa entrevista por cuanto tiene que ser en presencia de un defensor y que se le estaba violando el debido proceso, e igualmente me indico (sic) que colocara en el Acta que Guillermo Gómez se había presentado con el arma de fuego y no que la había traído su padre”. Folios 86 al 89.
j.- Entrevista de fecha 5 de marzo de 2007, realizada en la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, al Funcionario Policial José Gregorio Martínez Rodríguez, el cual respondió a la pregunta séptima “(…) ¿Diga el entrevistado, Tiene conocimiento con que (sic) finalidad se apersona a la Comisaría Nro. 41 el Sub/Comisario (PEL) Jaime Figueroa? CONTESTO (sic): Bueno yo pregunte y presuntamente el guarda vinculo (sic) familiar con el homicida”. Folios 96 y 97.
k.- Entrevista de fecha 5 de marzo de 2007, realizada en la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, al Funcionario investigado Jaime Rafael Figueroa, declaró que “La familia Gómez Gonzáles es una familia con la cual tengo nexo de amistad casi familiar, por lo cual me trasladé hasta su casa (...) posteriormente me trasladé a la Comisaría Nro. 41 donde se encontraba una comisión del CICPC entrevistando al ciudadano Ernesto Gómez González”. Folios 119 al 122.
Ahora bien, de las actas del expediente judicial, se deriva que la parte querellante presentó como pruebas en el acto de promoción, las testimoniales correspondientes a los ciudadanos: Wilmer Antonio Saavedra, Miguel Francisco Valera Chacón, José Escalona Mendoza, Ernesto Guillermo Gómez González, Guillermo Ramón Gómez-y Rangel Torrealba García.
En relación a los primeros ciudadanos el Alguacil del Juzgado a quo declaró que les pudo citar; sin embargo, con respecto al ciudadano Rangel Torrealba García, sólo manifestó que “consigno en este acto la boleta de citación SIN FIRMAR por el ciudadano RANGEL JOSÉ TORREALBA GARCÍA (...) por cuanto se me informó que el mismo había fallecido”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto); ante lo cual, debe indicar esta Corte que las declaraciones rendidas en el expediente disciplinario por el ciudadano en cuestión conservan plenamente su eficacia probatoria ya que no fueron enervadas de alguna manera por la parte recurrente. Así se declara.
Así las cosas, constata esta Corte que de la declaración del funcionario José Escalona Mendoza se puede determinar que éste ratificó la declaración que rindió ante la División de Asuntos Internos de la Fuerza Policial querellada el 5 de febrero de 2007.
Con relación al ciudadano Miguel Francisco Valera Chacón, esta Corte considera que sus declaraciones ante el Órgano administrativo como ante el Órgano Judicial nada aportaron al esclarecimiento de los hechos investigados.
En lo que concierne a la declaración rendida en sede judicial por el ciudadano Wilmer Antonio Saavedra, este declaró a la pregunta tercera “Diga el testigo, si en sus funciones de supervisión tuvo conocimiento de que los funcionarios que intervinieron en el hecho de sangre mencionado pertenecientes a la comisaría Nº 41 hayan confrontaron (sic) algún problema para realizar los recaudos sobre dicho procedimiento que usted le haya comunicado a su superior inmediato? Contestó. Problemas no se evidenciaron, lo que tenían era una duda en la redacción del acta porque uno quería hacer una acta por el procedimiento del hecho de sangre donde estaba el muerto que era un sitio aparte y el jefe de los servicios de la comisaría iba a (sic) hacer otra acta por la entrega del muchacho que supuestamente era el responsable del hecho ya que él se fue a entregar a los cuales les indiqué que era una sola (sic) acta y todos firmaron, llamando al jefe de zona para pedirle accesoia (sic)”
Del anterior testimonio, verifica esta Corte que el funcionario declarante ratificó que debido a los hechos suscitados en la redacción del “Acta Policial” solicitó al Jefe de Zona asesoría acerca de la redacción de tal instrumento.
Ahora bien, de las declaraciones del funcionario querellante, esta Corte constata que este funcionario declaró que se trasladó hasta la residencia de la familia del presunto agresor y que luego se trasladó a la sede de la Comisaría Nº 41; siendo, que del libro de “Novedades” del día 23 de enero de 2007, se constató que a las 17:30 se presentó en la sede de la Comisaría Nº 41, para tener una entrevista con el ciudadano detenido por presunto homicidio.
Asimismo, de la declaración del funcionario Sub/Comisario de la Fuerza Policial del estado Lara Irialdid Torres Vizcaya, esta Corte determina que este funcionario recibió una llamada del funcionario Wilmer Antonio Saavedra, lo cual éste corrobora; en la que, se le informó sobre una situación suscitada en relación con la redacción del “Acta Policial”, manifestando el declarante que el Inspector Jefe Rangel Torrealba García a solicitud del Sub/Comisario Jaime Figueroa, acordaron modificar la versión de la entrega del arma supuestamente involucrada y que se modificasen las horas de los hechos y se obviaran unas entrevistas que servirían como recaudos para la averiguación penal; de lo cual, observa esta Corte que dicha declaración no logró desvirtuarse en el debate probatorio.
Igualmente, de la declaración del Inspector Jefe Rangel Torrealba García, se deriva que el funcionario querellante estuvo en la sede de la Comisaría Nº 41 al momento de los hechos referentes a la alteración del “Acta Policial” y que al llegar a la referida sede preguntó dónde estaba el Detective del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) Arsenio Contreras, manifestando que era familiar del presunto agresor; que de la misma manera se entrevistó con éste y los agentes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC); después, le llamó indicándole que le buscara la entrevista que se le estaba realizando al detenido, que la buscó y la misma no había sido firmada por el entrevistado y se la entregó, después que la leyó le dijo que el ciudadano Guillermo Gómez no iba a firmar esa entrevista por cuanto tenía que ser en presenciada por el defensor del pretenso agresor; por lo que, se le estaba violando el debido proceso, e igualmente le indicó que colocara en el Acta que Guillermo Gómez se había presentado con el arma de fuego y no que la había traído su padre; declaración ésta, que no fue rebatida en el debate probatorio.
Así las cosas, el acto administrativo de destitución se fundamentó, entre otras disposiciones legales, en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 86.- Serán causales de destitución:
(...Omissis...)
6. Falta de Probidad (...)”.
Precisado lo anterior, esta Corte estima necesario realizar algunas consideraciones acerca de la falta de probidad; en efecto, debe sostenerse que de la condición de funcionario público se desprenden un conjunto de derechos y deberes, entre los que se encuentra la probidad. Así, se tiene que la probidad es bondad, rectitud, integridad y honradez en el obrar; así como, también consiste en la ética de las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas, donde el acto que esa falta constituya carecerá de rectitud, justicia, honradez e integridad.
Ante ello, debe señalarse que entre las características que debe poseer todo funcionario público es el ser un ciudadano de reconocida solvencia moral; por ello, la falta de probidad constituye causal suficiente para proceder a su destitución, siendo ésta la sanción más grave que puede imponérsele a un funcionario.
Ahora bien, tal y como se comprobó de las entrevistas rendidas por los funcionarios que se encontraban en servicio activo en la Comisaría Nº 41 La Floresta, los cuales fueron contestes en sus declaraciones, se evidencia que el Sub/Comisario (PEL) Jaime Rafael Figueroa intervino activamente en el procedimiento que se le seguía al presunto homicida en la sede de la referida comisaría, presionando para conseguir la alteración del “Acta Policial” que se levantó con motivo de la entrega voluntaria del presunto autor de los hechos y del arma de fuego involucrada; siendo entonces, que a juicio de esta Corte efectivamente este funcionario incurrió en acto lesivo al buen nombre o los intereses del Órgano Policial del estado Lara; esto, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que utilizó su investidura para pretender alterar documentos administrativos, tratando de conseguir ventajas para un tercero de esta situación.
Aclarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada suposición falsa, toda vez que el Juzgado a quo erró al declarar que no existían suficientes elementos cursantes a los autos que determinaran la responsabilidad del investigado, cuando por el contrario, se ha verificado de las entrevistas rendidas por testigos presenciales, que el ciudadano Jaime Rafael Figueroa se encuentra incurso en la causal imputada por el órgano querellado; razón por la cual resulta forzoso para quien aquí decide declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la Procuraduría General del estado Lara y en consecuencia, se REVOCA la sentencia de fecha 21 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia apelada, esta Corte entra a conocer del fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:
-Del fondo del recurso interpuesto:
Así las cosas, en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la parte querellante alegó que el acto destitutorio resultaba ser nulo; por cuanto, era el Gobernador como titular de la gestión de la función pública de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien debió ordenar el inicio del procedimiento sancionatorio y aplicarle la sanción de destitución; asimismo, denunció en su escrito del recurso la parte recurrente, que la sustanciación del procedimiento la debió llevar a cabo la División de Recursos Humanos del Órgano querellado; siendo, que por las razones anteriores se le violentó al recurrente su derecho constitucional al debido proceso.
Asimismo, denunció el querellante que el acto recurrido es nulo por cuanto se produjo un vicio en la notificación de la formulación de los cargos; alegando igualmente que no se realizó una debida adecuación de los hechos en el derecho alegado; ya que, la formulación de cargos se encontraba viciada al no exponer cuál era la sanción a la que se le sometería; por lo que, denunció la violación al debido proceso constitucional.
Igualmente, delató que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inconstitucionalidad por violación de lo dispuesto en los artículos 49, 137 y 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de ilegalidad al violentar los artículos 1, 19 numerales 1 y 4; 9 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, haciendo alusión a la vulneración de la reserva legal, a la ausencia absoluta de procedimiento y a la inmotivación del acto recurrido.
Finalmente, denunció la comisión por el acto recurrido del vicio de falso supuesto; ya que -a su juicio-en la formulación de cargos se le imputaron una serie de faltas que no fueron acogidas posteriormente en el acto impugnado; alegando a su vez que el acto atacado esta inficionado de falta de exhaustividad e incongruencia.
.-De la incompetencia del funcionario que dictó el acto:
En relación con el vicio apuntado, el recurrente denunció en su escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial, la violación de la norma instituida en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por el acto recurrido; ya que, a juicio de la parte recurrente, no le correspondía al Comandante de la fuerza policial ordenar la apertura del procedimiento disciplinario; sino que tal atribución correspondía al Gobernador como titular de la gestión de la función pública, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, quien debió ordenar el inicio del procedimiento sancionatorio y aplicarle la sanción de destitución.
En tal sentido, estima pertinente esta Instancia Jurisdiccional señalar que la competencia es uno de los elementos esenciales de los actos administrativos, concibiéndose ésta como el ámbito de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, o sea, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. En razón de ello, tiene carácter improrrogable e irrenunciable.
De forma tal, que todo acto administrativo debe proceder de un órgano competente según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón del territorio, tiempo, materia y grado. Para ello el agente emisor debe haber sido formalmente designado y estar en funciones al tiempo de emitirlo, es decir, debe ser dictado por un funcionario de iure o de derecho, de lo contrario se estaría en presencia de un funcionario de hecho o de un usurpador, entendiéndose este último como aquél que no ostenta investidura alguna (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Número 00875 de fecha 17 de junio de 2003).
No obstante lo anterior, es menester señalar que entre las posibles excepciones al carácter inderogable de la competencia, aceptadas por la doctrina administrativa, se encuentra la figura de la delegación, en su doble aspecto, esto es, de funciones y de firma. La delegación envuelve la transferencia del ejercicio de competencias asignadas por la Ley a un órgano administrativo en otros órganos, desplegada por acto administrativo que debe publicarse.
En este mismo orden de ideas, resulta necesario acotar que la delegación de funciones ha sido entendida como un mecanismo de modificación temporal de la competencia, por el cual un órgano de superior jerarquía transfiere a otro de inferior jerarquía el ejercicio de determinadas funciones, siempre que tal atribución se encuentre establecida en la ley, quedando comprendido que el delegante mantiene la titularidad de la competencia, pero de forma temporal se desprende de su ejercicio, por lo que se asume la responsabilidad directa del delegado por cada una de sus actuaciones.
Por el contrario, la delegación de firma constituye más bien un acto por el cual el superior descarga en una persona específica, una parte de la labor material que le compete, como puede ser, justamente, la firma de determinados documentos. Esta figura, ciertamente, más que una verdadera delegación conforma una distribución de tareas, por lo que no se requiere de atribución expresa de la Ley para efectuarse en la práctica.
En este mismo orden de ideas aprecia esta Corte, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2007, destacó la distinción básica de tres formas de incompetencia, las cuales son las siguiente: “(…) 1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa”.
Siendo ello así, y circunscritos al caso de autos, observa esta Corte que cursa a los folios del 17 al 21 del expediente judicial, el acto administrativo de destitución, suscrito por el Comandante General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara.
Ello así, esta Corte debe traer a colación lo previsto en el artículo 53 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 53.- Las autoridades facultadas para canalizar y aplicar sanciones disciplinarias a los funcionarios policiales del estado Lara son los siguientes:
1.- El Gobernador del Estado Lara.
2.- El Primer Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales.
3.- El Segundo Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales.
4.- Los Jefes de Divisiones.
5.- Los Jefes de las Unidades Asesores, en caso de ser funcionarios policiales activos.
6.- Los Jefes Naturales de cada unidad.
7.-Las demás que señale la Ley que regule la organización y funcionamiento de las Fuerzas Armadas Policiales.
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que efectivamente el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, tenía la competencia expresa para dictar el acto administrativo de destitución impugnado, motivo por el cual, esta Corte concluye que el acto administrativo recurrido fue dictado por una autoridad competente en el ejercicio de sus atribuciones, y en consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional desecha el alegato de la parte recurrente sobre la pretendida incompetencia. Así se declara.
.-Violación de la reserva legal:
En lo relativo a la vulneración del principio de reserva legal, manifestó el recurrente, que “Se viola además el principio de la Reserva Legal en materia de procedimientos administrativos, previsto en los artículos 1 y 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues de ambas disposiciones se deriva el que sólo por Ley se podrán crear o modificar los procedimientos administrativos (...) El ciudadano Comandante de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, viola el principio de la legalidad cuando subvierte el procedimiento y ordena, sin estar facultado legalmente para ello, que se inicie una averiguación administrativa para aplicar la sanción de destitución a un funcionario y además cuando ordena a la División de Asuntos Internos que lleve adelante tal averiguación, violando de esta forma reiteradamente la ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negritas del original).
En referencia a este particular, considera necesario esta Alzada precisar que la reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea éste quien regule determinadas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional (Vid. TSJ/SPA Número 00536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Eddy Alberto Galbán Ortega vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial y otros).
En concordancia con lo anterior, observa esta Corte que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que la ley establecerá el estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social; no obstante, se observa que tal precepto constitucional no resulta limitativo a la “Ley Nacional”, sino que se estableció dicha norma para prever, tanto la función pública nacional, como la función pública estadal, rigiéndose por leyes formales.
En ese sentido, los artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de Función Pública establecen:
“Artículo 1.- La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
(…Omissis…)
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados transferencias, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos, licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”.
“Artículo 2.- Las normas que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.
Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquéllos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”.
En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez, señaló que:
“…la Ley del Estatuto de la Función Pública, si bien establece de forma general que las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se rigen por lo en ella establecido, también dispone dos tipos de exclusiones respecto a dicho ámbito subjetivo de aplicación, a saber: una expresa, que es la contenida en el parágrafo único del artículo 1 eiusdem, que de manera taxativa señala los funcionarios a los que no les resulta aplicable la ley -entre los que no se señalan a los funcionarios de los cuerpos policiales y de seguridad del Estado–; y otra general, que es la contenida en el aparte único del artículo 2, conforme a la cual, mediante otras leyes, se pueden crear estatutos especiales de función pública…”.
Siendo ello así, respecto a la excepción prevista en el mencionado aparte único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se debe considerar que para que pueda dictarse un estatuto especial de función pública, se requiere que i) las categorías de funcionarios que se someterán al estatuto especial se diferencian a tal punto de las categorías de funcionarios regidos por la prenombrada ley; ii) que surja la necesidad de una normativa distinta dada la dificultad o imposibilidad de aplicar las disposiciones de dicha ley; o iii) que el órgano o ente de la Administración Pública realice actividades a un nivel de especialidad que no sea asimilable al resto de los órganos o entes de la Administración, en cuanto a las normas de empleo público a ser aplicadas.
En este sentido, se observa que, en el caso de autos, el procedimiento llevado en vía administrativa fue sustanciado por la División de Asuntos Internos del órgano querellado, con fundamento en la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, la cual establece en su artículo 1º lo siguiente:
“Artículo 1.- La Presente Ley tiene por objeto establecer los principios y normas que regulan la actuación y comportamiento de los funcionarios policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, así como su régimen disciplinario y los procedimientos para su aplicación, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución del Estado Lara, la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana y las leyes que rigen la materia”.
De manera que, la referida ley recoge y desarrolla el régimen disciplinario estatuido legalmente, no obstante las normas contentivas de las faltas allí contempladas y las sanciones que prescribe no deben contradecir lo establecido en la ley nacional, en este caso la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este mismo orden de ideas, debe esta Corte puntualizar que el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen en relación a la apertura del procedimiento de destitución, que:
“Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…Omissis…)
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
De la interpretación de esta norma, se desprende directamente que la facultad para instruir el respectivo expediente y determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado, es de la Oficina de Recursos Humanos del Órgano de la Administración Pública que correspondiere.
Así, se observa que al folio uno (1) del expediente administrativo, cursa Resuelto del 17 de junio de 2004, el cual, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo preceptuado en la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, otorga la competencia a la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara “para realizar y llevar a cabo las funciones de Instrucción y Sustanciación de los Procedimientos Disciplinarios y Administrativos, relacionados al Personal Adscrito a la Fuerza Armada Policial del estado Lara”.
En este sentido, el numeral 3 del artículo 71 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, establece lo siguiente:
“Artículo 71.- Cuando el funcionario policial estuviere presuntamente incurso en alguna causal de Destitución, prevista en la presente Ley, se procederá de la siguiente manera:
(…Omissis…)
3.-Aperturada la averiguación administrativa, Asuntos Internos o el instructor especial, según sea el caso, notificará al funcionario policial investigado sobre la falta o faltas imputadas para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, pudiendo estar asistido por abogado y antes de la declaración se le informará de sus derechos, dejando constancia de todo lo actuado en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente se entregará la misma en su domicilio, residencia o lugar de trabajo, y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto todo funcionario policial que ingrese a la institución, deberá indicar la dirección de su domicilio o residencia, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. (Negritas y Subrayado de esta Corte).
Vista la norma parcialmente citada, se infiere que si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 89 la facultad de la Oficina de Recursos Humanos para instruir el procedimiento disciplinario, este Órgano Jurisdiccional considera que Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mantiene su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el artículo 71 supra citado, al establecer que “Aperturada la averiguación administrativa, Asuntos Internos o el instructor especial, según sea el caso, notificará al funcionario policial investigado sobre la falta o faltas imputadas”, no contradice de manera alguna la Ley que rige la materia, toda vez que, aún cuando se verifica un cambio en la denominación de la oficina o división que sustanciaría el procedimiento disciplinario, tal cambio no generó la violación de derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, entiende esta Alzada que la División de Asuntos Internos se encontraba facultada para sustanciar el procedimiento disciplinario del ciudadano Jaime Rafael Figueroa; en consecuencia de ello, se desestima la denuncia formulada por la parte querellante, toda vez que no se constata que se hubiere conculcado el debido procedimiento o el principio de reserva legal. Así se decide.
.-Vicio en la notificación del acto de formulación los cargos:
En relación con este vicio, la parte querellante señaló en el escrito recursivo, que “En fecha Treinta (30) de Julio del 2007, la División de Asuntos Internos procede a la formulación de cargos en mi contra folio 155 donde aparece que no fui notificado de los mismo (sic), ahora bien mediante acta que se levanto (sic) en ese momento se puede notar que esta formulación de cargos se hace de una forma muy genérica, sin señalarse los recursos que podían intentarse, los términos en que podían ser intentados los mismos y la indicación expresa de los órganos ante los cuales debían proponerse. El no hacerlo así, tal como se evidencia del original del acta de cargos que se acompaña al presente recurso, ha producido un vicio en la notificación de los cargos violando expresamente el literal a) del artículo 3 del Pacto Interamericano”.
Asimismo, adujo que el acto administrativo impugnado violentó el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que, al momento de formularse los cargos los mismos debían contener la expresión clara de la falta cometida y de la sanción que podía serle aplicada.
Al respecto, debe indicar esta Corte que la notificación de la formulación de los cargos en la causa disciplinaria que le tramitaba la División de Asuntos Internos de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, ocurrió el 11 de octubre de 2007, folio 305 del expediente administrativo, en la cual éste suscribe la notificación al hacer acto de presencia personal en la División de Recursos Humanos, Departamento de Asuntos Internos.
En este sentido, establece el numerales 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que:
“Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(...Omissis...)
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente (...)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De la trascripción anterior, entiende esta Corte que la notificación de la formulación de los cargos se practicará con el cometido esencial de que el funcionario público investigado ejerza su derecho a la defensa dentro del expediente que a estos fines se sustancie.
En este orden de ideas, observa esta Corte, que al folio trescientos cuatro (304) y siguiente del expediente administrativo cursa la notificación del acto de formulación de cargos en la cual consta que se le atribuyeron las siguientes faltas:
“Falta de Probidad en lo que se refiere a acto lesivo al buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (...) y por alterar o destruir de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además de Aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí o en beneficio de terceros (...)”.
Ahora bien, siendo que de los autos se colige que al funcionario investigado se le notificó de los cargos que se le determinaron y que éste ejerció su defensa; puesto, que de los mismos autos se evidencian tanto el escrito de descargos como la actividad probatoria que desplegó en la secuela procedimental tramitada; se evidencia que la actividad administrativa se realizó conforme lo ordena la norma en razón de la notificación practicada; siendo, que ésta tiene como único fin procurar en toda su extensión la defensa del investigado de los cargos formulados; razón por la que, considera esta Corte que tal notificación no vulneró el Pacto Interamericano denunciado, al no señalar los recursos que podían intentarse, los términos en que podían ser intentados los mismos y la indicación expresa de los órganos ante los cuales debían proponerse; en consecuencia, se desecha tal denuncia. Así se decide.
-. De la violación del numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Adicionalmente, el recurrente denunció la violación del numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que, a su juicio, la legislación funcionarial que se le aplicó a los fines de su destitución contemplada en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara; específicamente, los numerales 19 y 26 del artículo 41 de dicha Ley, violenta lo estipulado en el mencionado artículo constitucional en lo relativo a que la legislación penal es de competencia nacional.
Al respecto, observa esta Corte que al recurrente se le destituyó con base en las faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara, de la siguiente manera:
“(...) conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara (...) sea destituido (...) por (...) Falta de Probidad en lo que se refiere a acto lesivo al buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (...) de conformidad con lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 86 numeral 6 y por alterar o destruir, de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además de Aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí o en beneficio de terceros, según lo que se establece en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara, en el artículo 41 numerales 19 y 26. Todo de acuerdo a los postulados de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”.
De conformidad con el extracto citado del acto recurrido, estima esta Corte que se sancionó al recurrente con la destitución por incurrir en falta de probidad; por cuanto, en consideración del Órgano administrativo lesionó su buen nombre o sus intereses y por alterar o destruir, de manera intencional, registros y documentos referentes al servicio; además, de endilgarle aprovechamiento de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí o en beneficio de un tercero, según la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara, en los numerales 19 y 26 del artículo 41, con fundamento en los postulados de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no se evidencia que éstas constituyan tipos o faltas de carácter penal; sino más bien integran éstas tipos netamente funcionariales; en consecuencia, al no verificarse el vicio denunciado, se desecha por infundado. Así se decide.
-. Del vicio de inmotivación:
Delató la parte solicitante en su recurso, que el acto que ordenó su destitución incurrió en el vicio de inmotivación el cual a su juicio se encuentra instituido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto de la motivación del acto administrativo, debe esta Corte apuntar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 614 del 8 de marzo de 2006, caso: Cindú de Venezuela, S.A. contra Ministerio de Hacienda, estableció, que:
“(...) la inmotivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Ahora bien, de la lectura pormenorizada del acto atacado esta Corte observa que para destituir al accionante el Órgano administrativo, luego de realizar una exégesis meticulosa de las pruebas que cursaban en los autos, realizó las siguientes argumentaciones, aduciendo que:
“(...) se evidencia que sí se realizó una entrevista y, que en esa entrevista jamás figuró en ninguna de las diligencias (sic), lo que da por hecho que sí hubo influencia para desaparecer la misma (...) conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara (...) sea destituido (...) por (...) Falta de Probidad en lo que se refiere a acto lesivo al buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública (...) de conformidad con lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 86 numeral 6 y por alterar o destruir, de manera intencional registros y documentos referentes al servicio además de Aprovecharse de la condición de funcionario policial para conseguir prerrogativas para sí o en beneficio de terceros, según lo que se establece en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara, en el artículo 41 numerales 19 y 26. Todo de acuerdo a los postulados de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”.
De la cita anterior, colige esta Corte que el acto recurrido sí proporcionó al querellante los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó para dictar la decisión; ya que, allí se adujo que el recurrente se entrevistó con el Inspector Jefe Rangel Torrealba García de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara a los fines de influenciarlo para desaparecer la entrevista que se le realizó al presunto homicida, lo que dio lugar a la configuración de las faltas que se le atribuyeron posteriormente; por lo que, esta Sede decisora desecha el vicio de inmotivación delatado. Así se decide.
-. Del vicio de falso supuesto del acto administrativo:
Asimismo, el recurrente denunció el vicio de falso supuesto; ya que, en su consideración los hechos que se le atribuyeron en la sanción impuesta por el órgano querellado, no fueron demostrados.
Al respecto, esta Corte manifestó ut supra que fue comprobado en el iter administrativo que el Sub/Comisario (PEL) Jaime Rafael Figueroa intervino activamente en el procedimiento que se le seguía al presunto homicida en la sede de la Comisaría Nº 41, presionando para conseguir la alteración del “Acta Policial” que se levantó en fecha 23 de enero de 2007, con motivo de la entrega voluntaria del presunto autor de los hechos; siendo entonces, que efectivamente incurrió en acto lesivo al buen nombre o los intereses del Órgano Policial del estado Lara; esto, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que utilizó su investidura para alterar documentos administrativos tratando con esto de conseguir ventajas para un tercero; razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional reitera lo argumentado en capítulos anteriores, al haberse establecido la responsabilidad disciplinaria del funcionario investigado en los hechos imputados. Así se declara.
Siendo así lo anterior, esta Corte desecha el vicio de falso supuesto delatado. Así se decide.
-. De la violación al principio de congruencia o exhaustividad:
Denunció el recurrente la violación al principio de congruencia o de exhaustividad; para lo cual, afirmó en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, que:
“La exhaustividad es el deber que tiene la Administración, de acuerdo a lo contemplado por los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones, alegatos y pruebas que surjan del expediente (...) Al no existir análisis de los hechos de cuya consideración debe partirse para incluirlos en el supuesto previsto por el dispositivo legal, resulta imposible llegar a razonar como (sic) tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva, lo que hace posible la anulabilidad del acto (...)”.
En este sentido los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen, que:
“Artículo 62.- El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.
“Artículo 89.- El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.
De la anterior trascripción, esta Corte entiende que el Órgano administrativo se encuentra sujeto a dar respuesta, dando resolución al administrado de conformidad con los asuntos planteados por éste en el curso del procedimiento del caso.
Ahora bien, de la cita textual del libelo del recurso interpuesto no puede esta Corte determinar con la precisión técnica correspondiente en qué basa el denunciante exactamente su delación; pues, no indicó con la exactitud del caso cuál de los asuntos que propuso durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario no fue resuelto por el acto destitutorio, siendo así, este Órgano Colegiado rechaza el vicio delatado. Así se decide.
Resueltos todos y cada uno de los vicios denunciados por la parte querellante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así de decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación de fecha 27 de marzo de 2012, interpuesto por la abogada Isabel Castro Dávila, actuando como apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Lara, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 21 de octubre de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano. JAIME RAFAEL FIGUEROA asistido por el abogado José Gregorio Padilla, contra LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la parte querellada.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La Secretaria.

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. AP42-R-2012-001002
AJCD/57/58

En fecha__________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________de la_________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014-____________.

La Secretaria.