JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-O-2014-000085 En fecha 15 de octubre de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número JSCA-2014-0263 de fecha 1 de octubre de 2014, librado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, anexo al cual remitió el Cuaderno Separado contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por la ciudadana ALMA YAMILETH ESPAÑA DE LINAREZ, titular de la cédula de identidad número 13.325.789, asistida por el abogado Luis González Barrios Patiño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 41.291, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número 009/2014, de fecha 19 de junio de 2014, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS, por medio del cual le fue declarada la nulidad absoluta de la resolución número JUB-043-2013 de fecha 28 de mayo de 2013, que había otorgado el beneficio de la jubilación de la aludida querellante. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de septiembre de 2014, a través del cual el Juzgado de Instancia oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto el 14 de agosto del año en curso, por la parte recurrente contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el 11 del mismo mes y año, que declaró Improcedente el Amparo Cautelar solicitado por la referida recurrente. En fecha 16 de octubre de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez a quien se ordenó a pasar el expediente los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 7 de agosto de 2014, la ciudadana Alma Yamileth España de Linarez, asistida por el abogado Luis González Barrios Patiño, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número 009/2014, de fecha 19 de junio de 2014, emanado de la Alcaldía del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, con base en las siguientes consideraciones: En primer término, afirmó que “[…] [el] procedimiento establecido para [revocarla] y/o [anularle] [su] jubilación es el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, [su] status [era] funcionarial, ya que [era] un funcionario público jubilado; el procedimiento seguido por la administración municipal [la dejó] en estado de indefensión porque el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo es más corto que el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es más largos [sic] con lapsos procesales más largos; al reducirse dichos [sic] lapso, se [le restringió] la posibilidad de promover y evacuar pruebas, influyendo en su derecho a la defensa, la administración debió seguir el procedimiento de lo establecido en la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública y no el de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte]. Seguidamente, consideró que “[…] la Comisión Sustanciadora es incompetente para la sustanciación del procedimiento, la competencia expresa la tiene la Dirección de Personal de la Alcaldía por mandato legal (artículos 6, 10 numerales 1.2.4.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que la Alcaldesa no podía sin infringir la ley, delegar la instrucción en dicha comisión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[…] [en] la Inspectoría del Trabajo del estado Amazonas consta un informe técnico financiero presentado por la Alcaldía del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas antes de firmar la contratación colectiva, donde se evidencia la capacidad financiera del Municipio para cumplir con todos los compromisos contractuales en la contratación colectiva a firmar, donde la Alcaldía planifica, de acuerdo a un sustento técnico, que sí tiene capacidad para cumplir con las cláusulas colectivas. Si la Alcaldía tiene problemas financieros que le impidan cumplir con esos compromisos, debe participarle a la Inspectoría del Trabajo, a través de otro informe técnico financiero, donde explique las razones de sus dificultades para poder cumplir con las obligaciones establecidas en la contratación colectiva […], la Inspectoría del Trabajo debe autorizar a la Alcaldía el incumplimiento de dichas cláusulas contractuales, en forma provisional o definitiva, por las dificultades financieras, al no hacerse así cualquier incumplimiento es ilegal […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, respecto a la constitucionalidad y/o legalidad de su jubilación, expuso que “[…] la contratación colectiva, en caso de que la Administración la considere inconstitucional o ilegal, debe ser demanda para solicitar su nulidad ante los órganos jurisdiccionales, presupuesto para revocarme o anularme la jubilación, lo cual no se ha hecho, y [consideró] que los efectos de dicha nulidad serán hacia el futuro y no hacia el pasado, la misma jurisprudencia que señala la administración municipal en el acto administrativo recurrido, señala que los efectos de la nulidad de esa ley fueron hacia el futuro, mas no hacia el pasado […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó, que “[…] [cumplía] con todos los requisitos establecido [sic] en la contratación colectiva para el otorgamiento de [su] jubilación. Al dejar sin efecto [su] jubilación se [estaba] violando el principio de igualdad jurídica y social, porque desde la época del Alcalde GONZALEZ [sic] HERRERA se vienen otorgando jubilaciones por la contratación colectiva, es decir, todas las jubilaciones fueron otorgadas de la misma manera […]”. [Corchetes de esta Corte]. Rechazó “[…] el argumento de que no se [le] debió jubilar con el OCHENTA POR CIENTO (80%) DEL SUELDO base, todos los que se han jubilado por […] [la] Alcaldía lo han hecho con el CIEN POR CIENTO (100%) del sueldo base, no se [le] puede disminuir el sueldo sin violar el principio de igualdad jurídica y social establecido en el artículo 21 de la Constitución Nacional, hay trabajadores que tiene [sic] más de 20 años de jubilados con el cien por ciento de su sueldo base […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[…] [el] acto administrativo recurrido [le] aplica una doble indemnización, ordena que devuelva todas las pensiones de jubilación con los intereses y con la indexación […]”. [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, respecto al amparo cautelar solicitado, alegó la violación de los artículos 80 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente, señaló como presunción del buen derecho que “[…] [fue] jubilada por la Alcaldía del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, por una autoridad legal y legítimamente constituida como lo fue el Alcalde […] quien tenía la competencia para jubilarme, previo dictamen de la Sindicatura Municipal, que estableció reunía todos los requisitos legales para el otorgamiento de [su] jubilación. […]. Asimismo, se evidencia del acto administrativo recurrido, que [cobró] [su] pensión de jubilación hasta el 25 de junio de 2014, tanto en la administración pasada como en esta administración, por lo que [demostró] con todos [esos] elementos probatorios [su] presunción de buen derecho, por lo que [estaba] amparada por el artículo 80 y 91 de la Constitución Nacional […]”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, en cuanto al periculum in mora afirmó, que “[…] se [le causó] un daño terrible ya que [tiene] como carga familiar no solamente a [su] hijo sino también a [sus] padres, […] [sus] padres son muy ancianos y necesito procurarles atención económica de inmediato, igual a [su] menor hijo, esos son compromisos inmediatos. Se [le] ha disminuido [su] calidad de vida al [habérsele] anulado [su] jubilación […] [señaló] también que no [podría] cancelar [su] vivienda principal por ante el INAVI, por no tener los recursos económico [sic], […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[…] [la] sentencia definitiva no [estaba] en la capacidad de [restablecerle] en forma inmediata el gravísimo daño constitucional que [le ha causado] el acto administrativo recurrido, ya que el procedimiento principal pudiese durar años y no [podría] cumplir con [sus] necesidades básica [sic], ni las de [sus] familiares que [dependían de ella], en forma inmediata […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que el Juzgador de Instancia se declarara competente, que la querella fuese admitida; que fuese declarada con lugar y se anulara el acto administrativo que anuló su jubilación por ser ilegal e inconstitucional, por infringir aparentemente los artículos 6, 10 numerales 1, 2, 4, 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículos 21 y 49 ,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último, requirió que fuese declarado “[…] con lugar el amparo cautelar y se suspendan los efectos del acto administrativo que anuló [su] jubilación por infringir los artículos 80 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se [ordenara] el pago inmediato de [su] pensión de jubilación y demás beneficios laborales que pudieran [corresponderle] como aguinaldos. Asimismo, [solicitó] el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 11 de agosto de 2014, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dictó decisión en la cual declaró improcedente el Amparo Cautelar incoado por la parte recurrente, con base en las siguientes consideraciones: “[…] puede constatarse que la pretensión cautelar guarda homogeneidad con la acción principal. Puesto que la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 009/2014, mantendría los efectos del acto administrativo en el cual se le otorgó la jubilación a la querellante, esto es el beneficio del pago del pago de la jubilación a la ciudadana Alma Yamileth España, y tal situación coincide plenamente con lo pretendido cautelarmente, por lo que no puede afirmarse que tales peticiones son distintas. Por que [sic] de lo contrario se estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal, razón por la cual debe forzosamente [ese] Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la presente solicitud de Amparo Cautelar. Así se decide.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente caso, es menester indicar preliminarmente, que el mismo versa sobre la apelación interpuesta por la ciudadana Alma Yamileth España de Linarez, antes identificada, contra la sentencia interlocutoria de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, la cual declaró improcedente el Amparo Cautelar incoado por la recurrente, por cuanto a su decir la pretensión cautelar guardaba “homogeneidad” con la acción principal. En tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones: A través de reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional, se ha establecido que la Acción de Amparo es una vía que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves y directos a los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados. (Vid. Sentencia número 2005-3227, de fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y G.T.S., C.A. contra Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía Construcciones). En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ratificada en sentencia número 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “[…] Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. [Resaltado de esta Corte]. Así, ante la interposición de un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, el Juez debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso principal y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el Amparo Cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte número 2011-1924 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS). En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo. Por lo que, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que la procedencia del Amparo Cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional. Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, esta Instancia Jurisdiccional pasa a revisar el fallo apelado a los fines de determinar si el iudex aquo decidió ajustado a derecho la improcedencia del amparo cautelar solicitado. Así, se advierte que el Juzgado a quo declaró improcedente el Amparo Cautelar luego de estimar que, “[…] puede constatarse que la pretensión cautelar guarda homogeneidad con la acción principal. Puesto que la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 009/2014, mantendría los efectos del acto administrativo en el cual se le otorgó la jubilación a la querellante, esto es el beneficio del pago del pago de la jubilación a la ciudadana Alma Yamileth España, y tal situación coincide plenamente con lo pretendido cautelarmente, por lo que no puede afirmarse que tales peticiones son distintas. Por que [sic] de lo contrario se estaría satisfaciendo el interés jurídico postulado en el juicio principal, razón por la cual debe forzosamente [ese] Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la presente solicitud de Amparo Cautelar. Así se decide.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ante dichos argumentos, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión ésta que debe estar basada en la presunción de algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional. Con vista a lo anterior, se observa que la ciudadana Alma Yamileth España de Linarez, solicitó en su escrito libelar la nulidad de la Providencia Administrativa número 009/2014 dictada por la Alcaldía del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, que reconoció la nulidad absoluta del acto administrativo número JUB-043-2013 de fecha 28 de mayo de 2013, mediante el cual se le había reconocido el beneficio de la jubilación a la recurrente, ello, por cuanto a criterio de la Administración dicho acto era contrario a las disposiciones constitucionales y legales, es decir, de lo dispuesto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Del mismo modo, en relación a la solicitud de Amparo Cautelar, solicitó que fuese “[...] declarado con lugar el amparo cautelar y se [suspendieran] los efectos del acto administrativo que anuló [su] jubilación por infringir los artículos 80 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se [ordenara] el pago inmediato de [su] pensión de jubilación y demás beneficios laborales que pudieran [corresponderle] como aguinaldos. Asimismo, [solicitó] el pago de las pensiones de jubilaciones dejadas de percibir [...]”. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, siendo que corresponde a esta Corte constatar la existencia del fumus boni iuris, se advierte que el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada, ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos plateados, como requisito esencial para acordarla, toda vez que, los términos en que fue planteado el Amparo Cautelar peticionado por la parte actora, guarda plena identidad con la pretensión de fondo, y su otorgamiento implicaría una ponderación precipitada de la sentencia definitiva que no corresponde a esta etapa del proceso. Aunado a ello, de los dichos de la parte actora no se desprende la fundamentación de una violación constitucional inminente por parte de la Administración accionada que implique verificar lesiones constitucionales a que no puedan resolverse en la acción principal. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, y en consecuencia CONFIRMA con las precisiones expuestas, la sentencia interlocutoria de fecha 11 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, que declaró improcedente el Amparo Cautelar solicitado. Así se decide. V DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en fecha 11 de agosto de 2014, que declaró improcedente la solicitud de Amparo Cautelar. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. – CONFIRMA con las precisiones expuestas la sentencia interlocutoria. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el cuaderno separado al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ. G Expediente número AP42-O-2014-000085 GVR/08 En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número________. La Secretaria.