JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2012-001094 En fecha 10 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 1843/2012 de fecha 8 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGARDO RIVERO CLEER, titular de la cédula de identidad número 14.492.458, representado por la abogada Noelis Flores de Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.080, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0067-2010, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual fue removido del cargo de “Fiscal”. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 8 de agosto de 2012, dictado por el Juzgador de Instancia, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de septiembre de 2011, y ratificado el 7 de agosto de 2012, por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 17 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 9 de octubre de 2012, se recibió de la abogada Graciela Seijas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.916, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 11 de octubre de 2012, inclusive, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de octubre de 2012, inclusive, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 6 de noviembre de 2012, esta Corte repuso la causa al estado de notificar a las partes, a los fines de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Aragua, comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, remitiéndole anexos las inserciones pertinentes, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Edgardo Antonio Rivero Cleer, al Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua y al Síndico Procurador del Municipio Girardot del estado Aragua, indicándoles, que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. Vencidos como fuesen los mencionados lapsos, se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios correspondientes. En fecha 17 de abril de 2013, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el oficio número 283-13, de fecha 21 de marzo de 2013, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 18.460-13, librada por esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2012. En fecha 22 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos el oficio número 283-13, de fecha 21 de marzo de 2013, anexo al cual el Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, remitió las resultas de la comisión número 18.460-13, librada por esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2012, la cual fue debidamente cumplida. En fecha 14 de mayo de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2012, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 21 de mayo de 2013. En fecha 22 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Es esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 14 de enero de 2014, se recibió de la abogada Graciela Seijas, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 20 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de junio de 2014, se recibió de la abogada Graciela Seijas, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito presentado en fecha 6 de octubre de 2010, el ciudadano Edgardo Rivero Cleer, debidamente asistido por la abogada Noelis Flores de Cardozo, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0067-2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, mediante el cual fue removido del cargo de “Fiscal”, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que, “[…] en fecha 19 de Julio de 2010, siendo las 11:40 Am [le] fue entregada la Resolución Nro. 0067-2010 de fecha 16 de Julio de 2010, en la que se resuelve [removerlo] del cargo que venía desempeñando como FISCAL adscrito a la Dirección de HACIENDA de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, estando inmotivada esta decisión administrativa y colmada de elementos con una marcada ilegalidad […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Manifestó que, “[…] [una] vez recibida la Resolución que [lo] remueve del cargo se procedió al retiro de [su] persona de la nomina de la administración Municipal, lo que constituye una de las tantas manifestaciones de la ilegal ruptura del nexo que sostenía con la administración Municipal, […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que, “[…] [la] Resolución Nro. 0067-2010 de fecha 16 de Julio de 2010 que [lo] remueve del cargo de Fiscal y produce [su] desincorporación en la administración Publica [sic] Municipal, está viciada de nulidad Absoluta por haberse basado en una circunstancia de hecho errónea, constitutiva del vicio de Falso Supuesto de hecho, ya que señala la condición de que el cargo de Fiscal de Hacienda es de libre nombramiento y remoción, cuando la realidad es que el cargo de Fiscal de Hacienda que [él] ocupaba es un cargo de carrera tal como se evidencia del Decreto Nro.005-2008 de fecha 21 de Agosto de 2008 emanado del Alcalde para esa época Prof. Carlos Javier Velarde, mediante el cual se califica en su artículo 1 el cargo de Fiscal de Hacienda cómo de carrera y se llama a concurso publico [sic], publicado en la Gaceta del Municipio Mario Briceño lragorry El Limón Estado Aragua, año XIX de fecha 21 de Agosto de 2.008 Nro.5.276 Extraordinario que contiene el DECRETO Nro.005-2008 y decreta Artículo 1: A fin de dar cumplimiento a lo establecido en artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, convóquese a concurso Publico [sic] para el ingreso de los siguientes cargos... 1.18. FISCAL dirección de Hacienda, este instrumento legal de efectos generales determinó la índole del cargo esto se interrelaciona con la índole de las labores que [desempeñó] en la relación funcionarial, para la fecha de la remoción, en ningún caso se corresponden con las labores del funcionario de alto nivel, o de confianza, […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Expresó que, “[…] [no] hay instrumento normativo de carácter legal que disponga que los funcionarios que se desempeñan como FISCALES DE HACIENDA en la administración Publica [sic] del Municipio Mario Briceño lragorry, se consideren funcionarios de alto Nivel o de confianza, esta cualidad solo puede atribuirse por texto expreso, es decir de modo restringido y nunca a través de interpretaciones extensivas y es un hecho cierto que al ser sometido a concurso publico [sic] conforme se indica en el decreto que [acompaña], se trata de un cargo de carrera, razón por la cual y según reiteradas jurisprudencia de las Cortes en lo Contencioso Administrativo quien ocupe un cargo de carrera, aunque no haya concursado no podrá ser removido del mismo, sino por las causales de destitución previstas en la ley, conservando el derecho de participar en el concurso publico [sic] con [sic] este se convoque […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Indicó que, “[…] [la] Administración Municipal, de manera genérica, como base legal de su resolución señala en el artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Publica [sic], norma que no rige [su] situación funcionarial. Tal circunstancia constituye un defecto en la causa del acto administrativo que [lo] removió, pues claramente se evidencia que adolece del vicio de falso supuesto de derecho, dada la aplicación de un dispositivo legal, que no rige la situación fáctica. Para que la aplicación de esta norma se considere válida es necesario que el acto administrativo contenga elementos identificadores de las funciones atribuidas al cargo que ha sido excluido previamente, de la carrera administrativa, el art. 21 a que se refiere la resolución que se impugna no hace referencia a la denominación de los cargos sino a las funciones, por ello es indispensable que se especifique en el acto administrativo LA ÍNDOLE de las Funciones que efectivamente [él] realizaba para poder calificarlas de confianza y estas deben estar enmarcadas en texto legal que así las califique […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Expuso que, “[…] [se] omitió totalmente el procedimiento legal de destitución. Esta omisión afecta a la referida resolución de NULIDAD ABSOLUTA y así solicit[ó] sea declarado. […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que, “[…] el acto administrativo consistente en la resolución N° 0067.2010, no contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, que lo motivan ya que, no señala las razones de hecho, por las cuales el cargo con las funciones que [él] efectivamente desempeñaba debe considerarse como cargo de Alto Nivel o de confianza, por ello es NULO y así solicit[ó] sea declarado [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta de la Resolución número 0067-2010, y se ordenara su inmediata incorporación con el pago de la indemnización consistente en los sueldos, aumentos y demás beneficios de contratación colectiva dejados de percibir, con la respectiva indexación monetaria, para lo cual pidió una experticia complementaria del fallo. II DEL FALLO APELADO En fecha 30 de junio de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Edgardo Rivero Cleer, debidamente asistido por la abogada Noelis Flores de Cardozo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0067-2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, mediante el cual fue removido del cargo de “Fiscal”, con base en los siguientes argumentos: “[…] Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que el actor haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso fue realizado mediante designación de fecha 14 de abril de 2009. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado el actor mediante concurso público, no debe ser considerado funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide. […Omissis…] En tal sentido, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal superior constató que la Administración consignó como medios probatorios en la oportunidad respectiva, marcado como Anexo ‘A’ Documento donde describen las Funciones de los Fiscales de la dirección de Hacienda, el cual está suscrito por el Licenciado Orlando Yari, Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, si bien es cierto que la apoderada judicial, solicitó que no se le dé valor, porque a su criterio no se evidencia la fecha de su elaboración para poder ser aplicado a su representado, no es menos cierto que dicho pedimento constituye una oposición a su a admisión, lo cual no se hizo en la oportunidad respectiva, consagrada en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, por lo que siendo un documento privado que emana de una autoridad que compone la administración pública municipal y que guarda relación con la causa, se mantiene para su apreciación. Así se decide. Ahora bien, se observa de autos que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, mostró el interés procesal requerido tendente a aportar al contradictorio elementos de convicción que permitiera a [ese] órgano jurisdiccional tomar la decisión sobre la base de los argumentos y probanzas distintas a las aportadas por la parte querellante. Siendo que, la parte querellada, no trajo a los autos el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, contentivo de la descripción de las funciones que desempeñaba el querellante, ni Reglamento donde se establece cuáles son los cargos que, dentro de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, si consignó documento donde se describen las Funciones de los Fiscales adscritos a la dirección de Hacienda, del referido municipio, cuyas funciones son coincidendentes con las expresadas y aportadas en la oportunidad de promover pruebas por el Ciudadano Edgardo Antonio Rivero Cleer, parte Querellante, ver folio 70 al 101 del expediente judicial, donde se evidencia las funciones que desarrollaba en el Cargo de Fiscal, adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, y que permiten a [esa] Juzgadora a determinar que el ciudadano Edgardo Antonio Rivero Cleer, efectivamente prestaba sus servicios a la Administración, en un cargo en el cual podría ser removido y retirado sin la necesidad de la sustanciación de un procedimiento administrativo previo. Con relación a ello, cabe señalar que si bien un acto administrativo goza de una presunción de legalidad desde el mismo momento en que es dictado, su impugnación en sede jurisdiccional, supone la revisión de los fundamentos legales y fácticos del acto, al punto que surge la carga procesal de la Administración, en traer a los autos los elementos necesarios que permitan al jurisdicente determinar que la actuación de ésta estuvo apegada a derecho. Ahora bien, como quiera que, conforme a lo previsto [sic] artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado, los cargos de alto nivel y de confianza, deben estar expresamente determinados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública. Y por cuanto fue admitido por el querellante las funciones que realizaba como Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda, las cuales comportan un grado de confidencialidad y manejo de intereses del municipio, y en razón de que riela a los autos, instrumento normativo que contiene determinación que permita establecer el cargo de Fiscal debe ser considerado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. Así se decide. En consonancia con todo lo expuesto anteriormente y por cuanto quedó probado en forma fehaciente que el cargo que desempeñaba el querellante se compadecía con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados. En consecuencia, debe forzosamente declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto […]” [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del Original]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 9 de octubre de 2012, la abogada Graciela Seijas, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, en fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Edgardo Rivero Cleer, debidamente asistido por la abogada Noelis Flores de Cardozo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0067-2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, mediante el cual fue removido del cargo de “Fiscal”, sobre la base de los siguientes argumentos: Expuso que, “[…] [la] Sentencia de fecha: 30 de junio del 2.012, que declara sin lugar la demanda interpuesta por el QUERELLANTE, incurre en silencio de Pruebas, al no dar valor probatorio al Decreto No.005-2008 de fecha 21 de Agosto de 2008 (corre a los folios del 07 al 10 del expediente), emanado del Alcalde para esa época, mediante el cual se califica en su artículo 1 el cargo de Fiscal de Hacienda como de carrera y se llama a concurso público, publicado en la Gaceta del Municipio Mario Briceño Iragorry, El Limón Estado Aragua, año XIX de fecha 21 de Agosto del 2008 […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Indicó que, “[…] [igualmente], silencia de manera absoluta, el documento producido con el escrito de pruebas del Querellante, constituido por el Decreto Nro. 6.055 de fecha 29 de Abril de 2008, mediante el cual se establece sistema de clasificación de cargos que rige la carrera funcionarial, contiene los requisitos mínimos de ingresos a las clases o grupos de cargos de la Administración Publica [sic] Nacional, donde se señala el cargo de fiscal como Cargo de Carrera, (folio 66 del expediente) […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Que “[…] [se] trata de documentos Públicos, de efectos generales, que no fueron objeto de impugnación en el debate probatorio y por lo tanto tienen toda su fuerza ante cualquier otro documento, Fueron Silenciados y no fueron Valorados en la Sentencia que se Impugna. Estos documentos dan al cargo de FISCAL DE HACIENDA, la valoración legal con la calificación de CARGO DE CARRERA, omitida en la sentencia. Al no valorarse tales documentales, se infringe el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de exhaustividad de la prueba, principio rector en materia probatoria, que debe operar con el principio dispositivo a que se contrae el Art. 12 eiusdem que obliga al Juez a decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos y con el de motivación de los fallos establecido en el ordinal 4° del Art. 243 ibidem […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Manifestó que “[…] [la] Sentencia […], a pesar de que lo menciona y se acoge a la jurisprudencia de la Corte de lo Contencioso Administrativo, incurre en la falta de aplicación del Art. 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [por cuanto] se basa únicamente en las actividades realizadas por el funcionario, las cuales no constan en manual descriptivo de cargos (documento idóneo para demostrarlo), soslayando la calificación legal de cargo de carrera, indicada en el Decreto emanado del Alcalde del Municipio Mario Briceño lragorry y en el DECRETO PRESIDENCIAL Nro. 6.055 de fecha 29 de Abril de 2008 mediante el cual se establece [el] sistema de clasificación de cargos, de la Administración Pública Nacional, ambos producidos en el debate probatorio. […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Arguyó que, “[…] el mismo Tribunal, en la causa N° QF-9748, nomenclatura del mismo Tribunal Superior, con respecto al mismo cargo, aplicó estas normas legales, así consta en Sentencia de fecha: 03 de de [sic] junio de 2011, que declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción), interpuesto por la ciudadana Ingrid Josefina Flores Álvarez, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° V-4.226.465, contra la Resolución N° 0047-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, emanado de la Alcaldesa del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Expresó que, “[…] [la] Sentencia […] desestima la presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, la cual se establece cuando el ente Querellado no consigna el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación, de los hechos alegados por las partes […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Expuso que, “[…] [leido] el contenido de la recurrida, se concluye que la misma Desaplicó el art. 53 y 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurre en incongruencia y silencio de pruebas lo que la vicia de INMOTIVACIÓN, pues carece absolutamente de fundamentos, violentando el principio de exhaustividad de la prueba establecido en el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe operar con el principio dispositivo a que se contrae el Art 12 eiusdem que obliga al Juez a decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos y con el de motivación de los fallos establecido en el ordinal 4° del Art. 243 ibidem. Quedó demostrado que no se dio cumplimiento a un procedimiento previo solo se procedió a dictar la resolución la cual fundamenta la remoción del cargo y retiro de [su] representado, en el Art. 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. Finalmente, solicitó “[…] se declare CON LUGAR el recurso de APELACIÓN interpuesto, se REVOQUE la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, Estado Aragua, de fecha: 30 de junio del 2.012, y se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la resolución N° 0067-2010, y se declare CON LUGAR la Querella interpuesta por [su] representado, y por ende se declare la nulidad de la remoción y retiro de la administración Pública Municipal del ciudadano EDGARDO ANTONIO RIVERO CLEER. Se ordene su inmediata reincorporación, al cargo de FISCAL que venía desempeñando, adscrito a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño lragorry del Estado Aragua, o a otro de similar jerarquía y remuneración igual o superior al que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su definitiva incorporación al cargo con los aumentos y demás beneficios decretados o que se decreten, durante el proceso, por el Ejecutivo Nacional, Regional o Municipal, dejados de percibir, hasta la fecha definitiva de incorporación al cargo. […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 29 de septiembre de 2011, y ratificado el 7 de agosto de 2012, por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central en fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Edgardo Rivero Cleer, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0067-2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Mario Briceño Iragorry del estado Aragua, mediante el cual fue removido del cargo de “Fiscal”, y al efecto se observa: -Del vicio de Silencio de Pruebas La parte recurrente denunció en su escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de silencio de pruebas, por cuanto, a su criterio, el aquo no dio valor probatorio al Decreto número 005-2008, de fecha 21 de agosto de 2008, mediante el cual se califica el cargo de “Fiscal de Hacienda” como de carrera y se llama a concurso público, ni tampoco al Decreto número 6.055 de fecha 29 de abril de 2008, mediante el cual se establece el sistema de clasificación de cargos que rige la carrera funcionarial, donde también se señala al referido cargo como de carrera. Por su parte, el Iudex Aquo sostuvo que en el presente asunto no se evidenció ningún indicio que hiciera presumir que el actor ingresó a la administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado. Con respecto al alegado vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia número 407 del 12 de mayo de 2010, caso: Marcos De Jesús Chandler, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció: “[…] Al respecto, vale la pena referir el criterio pacífico sostenido por este órgano jurisdiccional relativo al vicio de silencio de prueba: ...En tal sentido, de lo anterior de colige que los recurrentes consideran que si el órgano jurisdiccional no aprecia las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que ellos las aprecian, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte de los apelantes. …En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. (subrayado de esta decisión) (Sentencia de la Sala Político Administrativa número 01623 del 22 de octubre de 2003). […]”. [Resaltados del Original]. Así pues, en atención a la decisión sub iudice antes explanada, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el Juzgador de instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o hay ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, existe la obligación para el Juez en el proceso de analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos. Sin embargo, la apreciación y el mérito que dimane de ellas son del libre convencimiento del Juez, ya que forma parte de la facultad que tienen los juzgadores en la apreciación y valoración de las pruebas en juicio, y así lo ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República al señalar lo siguiente: “[…] en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales.” (Sentencia número 1558 del 22/08/01, ratificada en Sentencia número 680 del 06 de marzo de 2002, caso: María Auxiliadora Hernández, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Por otra parte, también ha señalado esa máxima instancia que “el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración; que ambos forman parte del derecho a la defensa; y que, en consecuencia (…) la violación del derecho a la valoración de la prueba significó un menoscabo del derecho a la defensa de la parte actora” (Sentencia número 1062 del 19 de septiembre de 2000, caso: Henry Ramón Soto Reyes, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo tanto, el derecho a la valoración de las pruebas forma parte del derecho a la defensa y al debido proceso -artículo 49 de la República Bolivariana de Venezuela-. Con referencia a lo anterior, es importante señalar que el vicio de silencio de pruebas acontece cuando el juzgador en su decisión ignora por completo algún medio de prueba inserto en el expediente, incumpliendo así, el deber que tiene de analizar todas las pruebas aportadas en el proceso, bien sea porque tal situación devino en virtud de haberla silenciado totalmente o simplemente mencionarla sin analizarla. De manera pues que, el sentenciador tiene el deber de examinar todas y cada unas de las pruebas que hayan sido incorporadas por las partes en el expediente dentro del lapso legalmente establecido, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente cualesquiera de las prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, siempre y cuando quede demostrado que dicho elemento probatorio es de tal importancia que alternaría la naturaleza del juicio. (Vid. Sentencia número 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima). En este mismo orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional aprecia que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber que tiene el juez de pronunciarse sobre cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso, sino que sólo se genera cuando los elementos probatorios objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo. Ahora bien, a los fines de determinar si el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio denunciando, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: Con el objeto de establecer si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente, era de libre nombramiento y remoción, considera esta Corte preciso hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, cargos de confianza o alto nivel; así como la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. el Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda; dictadas por esta Corte Segunda). Asimismo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Respecto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. Juzga acertado esta Alzada, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial determine qué cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia número 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda). Siendo así, observa este Órgano Jurisdiccional que en efecto riela de los folios 7 al 10 del expediente judicial, el Decreto número 005-2008 de fecha 21 de agosto de 2008, emanado del entonces Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry, Profesor Carlos Javier Velarde, mediante el cual se convocó a concurso público para el ingreso de los cargos que en el contenido de ese acto administrativo se especifican, entre los cuales se encuentra el de Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda. Sin embargo, tal como lo expresó el aquo, no corre inserto a los autos ningún documento o acto que demuestre que dichos concursos públicos en efecto se realizaron, y que el hoy recurrente ingresó a la Administración Pública en virtud de ese concurso. Ahora bien, considera esta Corte preciso pasar a conocer el modo de ingreso del ciudadano Edgar Antonio Rivero Cleer, en el cargo de Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda, y a tal efecto, se observa que: Corre inserto al folio seis (6) del expediente judicial, la Resolución número 0075-2009, de fecha 14 de abril de 2009, mediante el cual se designó al recurrente al cargo de fiscal, el cual es del tenor siguiente: Del acto administrativo ut supra señalado, se evidencia que el ciudadano Edgardo Antonio Rivero Cleer fue designado como Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda, y se califica dicho cargo como de confianza, por cuanto su función requiere de “un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”, no constando del contenido del mismo que el hoy recurrente hubiere aprobado concurso público alguno para hacerse merecedor del puesto. En este orden de ideas, corre inserto de los folios ciento ocho (108) al ciento nueve (109) del expediente judicial, la descripción de las funciones de los Fiscales de la Dirección de Hacienda, suscrita por el Licenciado Orlando Yari, actuando en su carácter de Director de Hacienda Municipal, del cual se deprende principalmente que deben “Realizar las Fiscalizaciones, lo cual comprende el examen, revisión y cumplimiento detallado de los Deberes Formales en Materia Tributaria de los Contribuyentes del Municipio Mario Briceño Iragorry”. Siendo así, considera oportuno esta Corte traer a colación el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” [Resaltado de esta Corte] Del articulo anteriormente transcrito se desprende, que los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, se considerarán de libre nombramiento y remoción, y por cuanto los Fiscales de la Dirección de Hacienda Municipal deben realizar fiscalizaciones, entendidas como el examen, revisión y cumplimiento detallado de los deberes formales en materia tributaria de los contribuyentes del Municipio Mario Briceño Iragorry, es evidente que el cargo que ocupaba el ciudadano Edgardo Antonio Rivero Cleer ostenta tal carácter, y por ende no goza de los derechos y beneficios de estabilidad propios de los funcionarios de carrera. Así se declara. En relación al Decreto número 6.055 de fecha 29 de abril de 2008, que riela de los folios sesenta y seis (66) al sesenta y nueve (69) del expediente, mediante el cual se establece el sistema de clasificación de los cargos que rigen la carrera funcionarial, y en el que, a criterio de la parte actora, se señala el cargo de Fiscal como cargo de carrera, observa esta Corte que el mismo hace una descripción de los requisitos mínimos de ingreso a las clases o grupos de cargos de la Administración Pública Nacional, determinando las estructuras de los cargos de carrera, distribuyéndolos por diversas áreas ocupacionales del conocimiento, siendo agrupados en razón de su afinidad, a los fines de garantizar el recurso humano necesario para apoyar a la Administración, pero de ninguna forma se entiende que en el contenido de este Decreto se califique el cargo objeto de la controversia como de carrera. Aunado a ello, en ese mismo acto administrativo, específicamente en el artículo 7, se establece que “cada órgano o ente de la Administración Pública realizará la propuesta sobre las competencias especiales de cada clase o grupo de cargos que se corresponda con los criterios y necesidades propias de su desempeño institucional, la cual deberá ser enviada para su revisión y posterior aprobación al órgano rector de la función pública”. En este sentido, tal como se estableció anteriormente, el cargo de fiscal es considerado de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones que ejerce, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal puede interpretar la parte actora que este documento se constituya como una prueba que demuestre que el cargo en cuestión era de carrera. Así se declara. En virtud de las consideraciones anteriores, debe forzosamente esta Corte desechar las denuncias relativas a la existencia del vicio de silencio de pruebas en el contenido de la sentencia recurrida, por cuanto su apreciación en la definitiva en nada cambia el dispositivo del fallo. Así se decide. -De la falta de aplicación del Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Denunció también el recurrente que el a quo incurre en la falta de aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto su sentencia se basa únicamente en las actividades realizadas por el funcionario, las cuales a su criterio no constan en el manual descriptivo de cargos, soslayando la calificación legal de cargo de carrera indicada en el Decreto emanado del Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry y en el Decreto Presidencial número 6.055 de fecha 29 de abril de 2008. Siendo así, conviene traer a colación el contenido del artículo 53 eiusdem, que establece: “Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional. Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.” Como se mencionó anteriormente, ni del Decreto número 005-2008, emanado del Alcalde del Municipio Mario Briceño Iragorry, mediante el cual se convoca a concurso público para el ingreso a la Administración Pública de los cargos que en el contenido del mismo se especifican, ni del Decreto Presidencial número 6.055 de fecha 29 de abril de 2008, mediante el cual se establece el sistema de clasificación de los cargos que rigen la carrera funcionarial, se desprende que el hoy recurrente ostentaba un cargo de carrera, y por cuanto los motivos por los que se llegó a esa conclusión fueron ampliamente explicados en el acápite anterior, considera esta Corte inoficioso volver a pronunciarse sobre lo ya analizado, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide. Respecto al alegato referido a la presunción favorable a la pretensión de la parte accionante, la cual se establece cuando el ente querellado no consigna el correspondiente expediente administrativo, debe esta Corte indicar que a pesar de ello, del contenido de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció igualmente que el hoy recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo que, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 29 de septiembre de 2011, y ratificado el 7 de agosto de 2012, por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central en fecha 30 de junio de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGARDO RIVERO CLEER, titular de la cédula de identidad número 14.492.458, representado por la abogada Noelis Flores de Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.080, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0067-2010, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARIO BRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual fue removido del cargo de “Fiscal”. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (_____) días del mes de __________ del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Exp número AP42-R-2012-001094 GVR/11 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________. La Secretaria.