TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2014-000071

En fecha 24 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 134/2014 de fecha 22 de enero de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano SANTIAGO QUINTERO GÁMEZ, titular de la cédula de identidad número 9.674.204, asistido por el abogado Roseliano Perdomo Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 55.077, contra el acto administrativo de fecha 12 de abril de 2012, dictado por el Director General del CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial de Policía de estado Aragua.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de enero de 2014, dictado por el Juzgador de Instancia, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de enero de 2014, por la abogada Delia Inés Rumbos Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 169.413, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Aragua, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de noviembre de 2013, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Interpuesto.
En fecha 27 de enero de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 17 de febrero de 2014, vencidos los lapsos fijados en el auto de fecha 27 de enero de 2014, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó, que “[...] desde el día treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 30 y 31 de enero y los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 13 de febrero de 2014. Asimismo, deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 28 y29 de enero de 2014 [...]”. En esa oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 19 de junio de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, Juez Vicepresidente; y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Mediante escrito de fecha 7 de agosto de 2012, el ciudadano Santiago Quintero Gámez, asistido por el abogado Roseliano Perdomo Suárez, antes identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, con base a los siguientes alegatos:
Como antecedentes, alegó que en “[el] 04 de Noviembre [sic] de 1.996, [ingresó] a la Policía de Aragua y hasta la presente fecha llevaba 16 años de servicio. El 20 de Abril [sic] de 2011, se Apertura la Averiguación disciplinaria por la [sic] informe suscrito por el ciudadano […] Coordinador de la Estación Policial de Macaro [sic], ya que esta oficina determina que se evidencia la presunta comisión de faltas tipificadas y sancionadas por la Ley del estatuto de la función policial, como presunto responsable de las faltas por parte de [su] persona […] Ahora bien […] en fecha 28 de abril de 2011, en el acta que riela al folio 09 [sic] del expediente numero [sic] 0364-11, [dejó] constancia de cuál era la dirección exacta de domicilio o [su] residencia actualmente […] pero es el caso […] que para el día 29 de Abril [sic] de 2011, [ratificó] la dirección dada, en donde se [le] hace una serie de preguntas y [señaló que estaba] de reposo medico [sic] por luxación del hombro derecho, por accidente de trabajo, ahora bien en fecha 05 [sic] de diciembre riela al folio 21 una acta administrativa firmada por un funcionario oficial (PA) […] donde señala que existe una averiguación administrativa numero [sic]0158-11, la cual [desconocía] en virtud que la que [le] aperturaron [sic] es la 0364-11, donde señala que [presentó] reposos médicos por el seguro social Carabaño Tosta por 21 días de reposos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado, subrayado y paréntesis del original].
Manifestó que, “[…] Al folio 23 del expediente administrativo existe una acta de entrevista donde señala el Oficial Agregado Luis Amador […] que se dirigió a la dirección Calle Principal Simón Bolívar Cuarta, Calle Nº [sic] 29, el Macaro [sic] a [dejarle] una Notificación, y señala que no [se] encontraba CLARO que no [se] encontraba no [vive] allí, [dejó] constancia en el expediente administrativo 0364-11 al Folio 09 [sic] acta de fecha 28 de abril del 2011, que [vive] en Barinas […] y hasta [dejó] allí un número telefónico de contacto [sic] y luego al folio 28, [le] notifican por prensa por el diario el Aragüeño, de fecha 15 de febrero de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Expuso, que “[en] fecha 23 de febrero de 2012, al folio 33 existe, una designación de un defensor de oficio JOSE […] FRANCISCO HERRERA ARANGUREN […] en fecha 24 de febrero acepta el cargo, dicho abogado defensor de [su] persona JAMAS [sic] SE COMUNICO [sic] [con su] persona, ni [le llamó] al celular […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Señaló, que “[en] fecha 29 febrero del 2012, riela al folio 37 al 38 formulación de cargos por parte del funcionario Supervisor Jefe (PA) […] Coordinador de la oficina de Control de Actuación Policial del C.S.P.O.P.E.A., donde [ese] Funcionario señala lo siguiente: ‘…dentro de este mismo orden de ideas, debe saber que a la luz de dicho cuerpo Normativo la falta cometida conlleva o a lugar la DESTITUCION [sic] pues es evidente que el investigado no cumplió con el deber de ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad faltando injustamente a cumplir con sus funciones policiales…’ […] de lo anterior antes descrito su [sic] puede evidencia que existe una predisposición a [sancionarlo] puesto que este funcionario adelanto opinión con esta falta de ética, de imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad, y humanidad, faltando al principio constitucional de la presunción de inocencia, y que nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario. Además que ya declaro que los reposos son extemporáneos y los [sic] inasistencias son injustificada, para que entonces el acto de cargos si soy culpable, en el acto de cargos debo estar presuntamente incurso en las causales […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Agregó, que “[al] folio 41 está escrito de contestación de los cargos acto realizado por el defensor oficio ciudadano JOSE [sic] FRANCISCO HERRERA […] Quien juro cumplir con el mando de ley, […] ahora bien existe una sentencia de la sala constitucional y que Obligatorio Cumplimiento los procesos donde existan defensores públicos y esta sentencia deberá ser cumplida por todos los tribunales del país, del cual señala cual es la conducta que debe tener el defensor de oficio, la sentencia nº [sic] 6 de fecha 10 de febrero de 2009. Ponencia del magistrado Francisco Carrasquero. La Sala reitera con carácter vinculante el criterio fijado en la sentencia número 531 de fecha 14 de abril de 2005, mediante el cual estableció que el defensor ad litem tiene la obligación de procurar contactar a su defendido para su mejor defensa, así como el Juez tiene la obligación de velar porque éste cumpla cabalmente sus funciones, esa conducta jamás la realizo [sic] [su] supuestamente defensor de oficio jamás [le] contacto ni por telegrama, ni por celular, para poder señalarle los motivos de [su] enfermedad y reposos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].
Del vicio de falso supuesto, indicó que “[…] La Administración señala en la Fundamentación jurídica del acto recurrido mediante el cual se [le destituyó] que [su] conducta se subsume en las faltas tipificadas en el artículo 97, ordinales 09 [sic] y 07 [sic] del Estatuto de la Función Policial, lo cual esta [sic] totalmente desfasado de la realidad jurídica y que [su] conducta no encuadra en ningunos [sic] de estos numerales […]”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “[…] La realidad es que este supuesto de hecho no existe, y nunca [le] señalaron cual conducta […] encuadra con este tipo de falta, [su] conducta no encuadra con este supuesto de derecho, JAMAS [sic] [cometió] ningún acto alguno para que [su] conducta encuadre en este articulado, menos aun [sic] que [su] conducta haya afectado la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial. Además, el [sic] esos hechos o no están demostrados en el expediente administrativo, pues nunca se probó ninguno de esos hechos que supuestamente se cometió por parte [suya] […] Para que opere la consecuencia jurídica que se deriva de esta norma, se requiere concurrentemente, que la persona tenga una conducta bien sea Conducta de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conductas para el ejercicio de la función policial…’ Estando desempeñando la función de un cargo policial; en este sentido, cabe preguntarse: ¿Cómo [podía] estando de reposo? Cometer esas faltas, no [estaba] cometiendo un delito porque no [estaba] cumpliendo una función policial dentro de la jurisdicción, en consecuencia, jamás [cometió] delito alguno, más aun [sic] en razón de los hechos imputados por la Administración. Por lo tanto no encuadra [su] conducta con este tipo de derecho, incurriendo la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho, al dar por cierto y demostrados hechos que son falsos. Así [pidió fuera declarado] […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Arguyó, que “[…] incurre el órgano administrativo en el vicio de falso supuesto de derecho, pues no indica de manera específica cual es la norma en la que encuadra la conducta que se [le] imputó, es decir, cita normas de forma genérica y no señala cual fue la conducta que [asumió] y cual [sic] es la norma específica en la que esa conducta se subsume, o sea, no se evidencia, no se señala, ni se demuestra, en el expediente administrativo, si de manera concurrente Conducta de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a las instrucciones de servicio o normas y pautas de conductas para el ejercicio de la función policial…’ Razón por la que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho. […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
Adujo, que “[…] El Ordinal 07 [sic] del citado artículo 97, señala como causal de destitución, la ‘…la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo…’ En referencia a esta falta, en primer lugar [negó] que haya faltado esos días existe un hecho notorio y es que [sufrió] un accidente laboral en el ejercicio de [su] función como oficial de la policía ósea [sic] accidente laboral, el cual [le dejó] incapacitado parcialmente del hombro derecho por luxación por el cual [le] operan, que [estaba] de reposos continuos esa fecha de operación si pretenden aplicar el reglamento del trabajo del cual [estaba] excluido, deberán aplicar primero los Principios fundamentales del derecho al trabajo que están el artículo 9, del reglamento del trabajo y que señalan el Principio in dubio pro operario, y el de la Primacía de la realidad sobre los hechos frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica, y que aquí existe un reposo reiterado de un funcionario policial por un accidente de trabajo […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Sostuvo, que “[…] la Administración no consignó ninguna prueba que condujera a demostrar esa afirmación, ni siquiera examen médico-legal o forense que demuestre el estado físico del querellado está totalmente saludable, o que esos reposos son ilegales. En consecuencia, incurre la Administración en un falso supuesto de hecho al dar por demostrado que lo afirmado por ellos mismos, sin prueba alguna, es cierto; y ello lo [demostraría] en el lapso probatorio correspondiente […]”. [Corchetes de esta Corte].
Consideró, que “[…] De lo anterior se desprende que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, al dar por ciertos o probados hechos cuya comprobación no consta en el expediente, pues son falsos de toda falsedad Así [pidió fuera declarado] […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Solicitó, que “[…] se declare que el defensor de oficio abogado ciudadano JOSE [sic] FRANCISCO HERRERA […] Quien juro [sic] cumplir con el mando de ley, Jamás cumplió con su función y que [le] dejo [sic] en estado de indefensión jurídica al no promover ningún tipo de prueba, ni cumplir con la función encomendada y que jamás tomaros en cuenta que [colocó] la dirección exacta para que [le] notificaran de cualquier acto y que la administración jamás tomo [sic] en cuenta esta dirección ni [le] hicieron llamada alguna, de lo anterior se desprende que la Administración incurre en una violación al derecho a la defensa y el acceso a la justicia, y viola la sentencia emanada de la sala constitucional, pues esa conducta es violatoria de la constitución Así [pidió fuera declarado] […]”. [Corchetes de esta Corte mayúsculas, subrayado y resaltado del original].
Finalmente, requirió que “[…] [fuera] admitido el recurso de nulidad, de conformidad con los artículos 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, conjuntamente con los artículos 94 y 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que ha sido ejercido dentro de los noventa (90) días hábiles de tribunales siguientes a la fecha de su publicación y notificación […] Que [se declare] […] la nulidad del acto administrativo sancionatorio que fue dictado y notificado el 17 de Julio [sic] de 2012, contra el administrativo en materia disciplinaria y de contenido sancionatorio que fue dictado por parte del director general del C.S.O.P.E.A., comisario general (PA) Lic. Noel Liendo Morales y notificado el 17 de julio de 2012, y que sea anexada la sentencia a [su] expediente de personal […] Se ordene que el tiempo transcurrido en el presente juicio sea tomado en cuenta a los efectos de [su] antigüedad en la institución y para [su] jubilación […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Así como; que “[…] Que [fuera] ordenada [su] reincorporación en el cargo que venía ocupando con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde [su] ilegal destitución hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación en el cargo, con el pago de las vacaciones no disfrutadas, la bonificación de fin de año que corresponda, así como los aumentos y bonos que haya otorgado la Administración y que por su ilegal actuación haya dejado de percibir, así como la nivelación al cargo que por ascenso [le] corresponda que debería ocupar según la nueva tabulación de la policía nacional y de conformidad con los artículos 101 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 21 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. […]”. [Corchetes de esta Corte y subrayado del original].
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró la Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“[…] Efectuadas las consideraciones que anteceden, observa que en el caso de autos, conforme se desprende del acto impugnado y de las actas que conforman el expediente administrativo, que efectivamente el Certificado de Incapacidad expedido el 15 de abril de 2011, y concedido al recurrente desde el 11 de abril de 2011 hasta el 01 de mayo de 2011, es consignado ante la querellada en fecha 28 de abril de 2011, esto es, pasados los tres (03) días hábiles respectivos para su consignación. Por tanto, se concluye que existe extemporaneidad en su consignación.

Sin embargo, resulta evidente que el recurrente de autos, no dejó de consignar ante la Administración querellada, los Certificados de Incapacidad concedidos en forma continua. De modo que, conforme a la situación verificada en autos, existe una causa justificada que amparaba las ausencias del querellante, constituida por la patología que presentaba en forma continua desde el mes de enero de 2011, razón por la que no puede ser tomada la aludida extemporaneidad para dar por configurada la causal de destitución, mucho menos cuando la administración siguió recibiendo los reposos médicos concedidos al recurrente. Así se declara.

[…Omissis…]

De igual manera se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual periodo, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social, y a partir del tercer mes, el organismo solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo, de una Junta Medica que se designara al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez.

Ahora bien, observa [esa] jurisdicente que en el caso sub iudice, efectivamente los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por la Clínica Inpol- Aragua, gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y certeza, hasta prueba en contrario; por lo que se les concede a los certificados médicos de incapacidad pleno valor probatorio. Así se declara.

[…Omissis…]

En efecto, dada la cantidad de semanas en las cuales el actor se encontraba de reposo, era obligación de la Administración querellada proceder a su evaluación mediante la intervención de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo, o la constitución de una Junta Medica que se designara al efecto, a los fines del cumplimiento de las normas de Seguridad Social y así determinar su reincorporación a la función pública desempeñada o por el contrario su incapacidad o invalidez; siendo que por el contrario lo que procedió a realizar la Administración fue iniciar un procedimiento sancionatorio que concluyó con su destitución, de lo cual ciertamente se concluye que la Administración quebrantó por un lado el derecho a la defensa y el debido proceso del actor y por otro que violentó las más elementales normas de rango Constitucional referidas a la Seguridad Social, las cuales se encuentran previstas en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial las que tienen que ver con la protección de la salud en contingencias de enfermedad, invalidez y discapacidad. Así se declara.

[…Omissis…]

Siendo así, encuentra [esa] juzgadora perfectamente aplicable extensivamente al presente caso, el criterio según el cual prevalece la Jubilación ante los actos de destitución, en consecuencia, no obstante la nulidad del acto impugnado, en criterio de este Órgano Jurisdiccional aún y cuando dicho acto hubiese sido dictado conforme a derecho, por virtud de la situación particular del accionante, (incapacidad parcial), es que igualmente se debe ordenar al Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua (C.S.O.P.E.A), proceda a realizar todas las gestiones necesarias y por ende el procedimiento respectivo, a los fines de estudiar la viabilidad de otorgarle la pensión de invalidez debido a su incapacitación o si debe reintegrarse a sus funciones y efectuar un cambio de puesto de trabajo, ajustándose a las disposiciones contenidas en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social. Así se decide.

[…Omissis…]

Por otra parte, ORDENA al Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, que una vez dada la reincorporación del ciudadano SANTIAGO QUINTERO GAMEZ [sic] al cargo de Oficial (PA), o a otro de igual o superior jerarquía; proceda a realizar todas las gestiones necesarias y por ende el procedimiento respectivo, a los fines de estudiar la viabilidad de otorgarle la pensión de invalidez debido a su incapacitación o si debe reintegrarse a sus funciones y efectuar un cambio de puesto de trabajo, ajustándose a las disposiciones contenidas en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social. Así se decide.

[…Omissis…]

Vistas las consideraciones anteriores, es preciso reiterar que la consecuencia jurídica derivada de la nulidad de un acto administrativo impugnado, es el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se materialice dicha remoción o destitución, hasta la efectiva reincorporación al cargo del cual fue separado y, que éstos constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto el funcionario involucrado. En tal sentido, siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales reclamados por el querellante, surgen como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.

[…Omissis…]

De tal manera, puede concluir [ese] tribunal superior que la parte recurrente no logró demostrar la procedencia de la nivelación al cargo que por ascenso le corresponda solicitado. Por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, desestimar por IMPROCEDENTE la solicitud reclamada, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a solicitar la referida nivelación del cargo, no cumpliendo además, con la carga probatoria que pesaba sobre él; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia de los mismos, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de las anteriores precisiones, resulta inoficioso para [esa] Juzgadora entrar a conocer los restantes vicios alegados por el recurrente en su escrito libelar. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional declara PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto, y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, [ese] JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, incoado por el Ciudadano SANTIAGO QUINTERO GAMEZ, titular de la cédula de identidad Nº [sic] 9.674.204, contra el acto administrativo de efectos particulares s/n dictado por el Director General (PA) del CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, en fecha 12 de abril de 2012, por medio del cual se le destituye del cargo de Oficial (PA).-

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, incoado por el Ciudadano SANTIAGO QUINTERO GAMEZ [sic], titular de la cédula de identidad Nº [sic] 9.674.204, contra el acto administrativo de efectos particulares s/n dictado por el Director General (PA) del CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, en fecha 12 de abril de 2012, por medio del cual se le destituye del cargo de Oficial (PA). En consecuencia resuelve:

2.1.- LA NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLE del acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 12 de abril de 2012, por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, mediante la cual resolvió la Destitución del ciudadano SANTIAGO QUINTERO GAMEZ, titular de la cédula de identidad Nº [sic] 9.674.204.

2.2.- ORDENA su reincorporación al cargo de Oficial (PA) que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; a los efectos de la antigüedad, conforme al pedimento efectuado por el recurrente en el escrito recursivo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, téngase como válido el tiempo durante el cual éste estuvo ilegalmente separado de su cargo.

2.3.- ORDENA al Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, que una vez dada la reincorporación del ciudadano SANTIAGO QUINTERO GAMEZ [sic] al cargo de Oficial (PA), o a otro de igual o superior jerarquía; proceda a realizar todas las gestiones necesarias y por ende el procedimiento respectivo, a los fines de estudiar la viabilidad de otorgarle la pensión de invalidez debido a su incapacitación o si debe reintegrarse a sus funciones y efectuar un cambio de puesto de trabajo, ajustándose a las disposiciones contenidas en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.

TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de las notificaciones de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº [sic] 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº [sic] 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese del contenido de este fallo a la ciudadana Procuradora General del estado Aragua, bajo Oficio, anexándosele copia certificada del mismo. Líbrese Oficio. […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, resaltado y subrayado del original].

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, preliminarmente, a realizar las siguientes precisiones sobre la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar el escrito contentivo de las razones en que fundamenta el recurso de apelación ejercido.
Al respecto, considera esta Corte oportuno traer a colación el contenido del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual, prevé dicha carga procesal de la siguiente forma:
“[…] Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación […]”. [Negrillas de esta Corte].

De modo que, la norma ut supra transcrita establece la obligación que tiene la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 01013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero número 00233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza).
Conforme a lo anterior, debe esta Corte constatar el cumplimiento de la representación judicial de la Procuraduría General del estado Aragua, parte apelante del caso sub examine, en cuanto a las cargas legalmente impuestas en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la referida parte en fecha 20 de enero de 2014, contra la sentencia dictada por el iudex a quo en fecha 25 de noviembre de 2013, en la cual, éste declaro Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En este sentido, observa esta Corte que corre inserto al folio ciento ochenta y cinco (185) del expediente judicial, diligencia mediante la cual, en fecha 20 de enero de 2014, la parte querellada apeló, de la decisión definitiva proferida por el Juzgador de Instancia.
Dándose cuenta a esta Corte del recibo del presente en fecha 27 de enero de 2014, se fijó en la misma fecha, el lapso de dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida, de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así las cosas, en fecha 17 de febrero de 2014, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, dejando constancia en la misma fecha que: “[...] desde el día treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 30 y 31 de enero y los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 13 de febrero de 2014. Asimismo, deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 28 y29 de enero de 2014 [...]”. [Corchetes de esta Corte].
De esta forma, es necesario señalar que no consta en el expediente escrito alguno, en el cual se formulen las consideraciones de hecho y de derecho en que se fundamentó la apelación ejercida por la parte querellada, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante en la presente causa en fecha 20 de enero de 2014, contra la sentencia de mérito dictada por el a quo en fecha 25 de noviembre de 2013. Así se declara.
Ahora bien, resulta pertinente para esta Alzada determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa:
Evidencia esta Alzada, que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue ejercido contra el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, por lo que se considera preciso hacer alusión al contenido del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (antes artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público), el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los estados.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2013, en primera instancia, es contraria a la defensa del ente querellado, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicada al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta Procedente la consulta obligatoria de la referida sentencia, dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Aragua. Así se establece.
En ese sentido, resulta oportuno destacar que ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del Recurso de Apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, corrigiendo los errores jurídicos que ésta adolezca.
No obstante, es menester resaltar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión total del mismo, sino que ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el referido artículo 72 del Decreto número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la Procuraduría General del estado Aragua, la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, a los fines de dar cumplimiento a la Consulta de Ley. Así se decide.
Precisado lo anterior, pasa a esta Corte a pronunciarse sobre la Consulta de Ley y al respecto observa:

Del fallo consultado
En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado a quo en su fallo de fecha 25 de noviembre de 2013, declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Santiago Quintero Gámez, ordenando al Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, la reincorporación al cargo de Oficial que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, así como también, proceder a realizar todas las gestiones necesarias y por ende el procedimiento respectivo, a los fines de estudiar la viabilidad de otorgarle la pensión de invalidez debido a su incapacitación o si debe reintegrarse a sus funciones y efectuar y un cambio de puesto de trabajo.
Ahora bien, cabe destacar que el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, dictó acto administrativo de efectos particulares de fecha 12 de abril de 2012, mediante el cual resolvió la Destitución del ciudadano Santiago Quintero Gámez, por estar incurso en los numerales 3 y 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, los cuales indican:
“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:

[…Omissis…]

3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.

[…Omissis…]

7. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo. […]”. [Corchetes de esta Corte].

Atendiendo a estas consideraciones, no se observa de los folios, tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, que se haya demostrado conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial por parte del ciudadano recurrente.
Ahora bien, corre inserto entre los folios doscientos cuarenta y dos (242) al doscientos sesenta y nueve (269) y del doscientos setenta y uno (271) al doscientos ochenta y cuatro (284) del expediente administrativo, reposos médicos que corresponden al ciudadano Santiago Quintero Gámez, desde el 17 de enero de 2011, hasta el 12 de marzo de 2012, por luxación del hombro izquierdo.
En este sentido, cabe destacar que el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se hace mención a los permisos y licencias a que tienen derecho los funcionarios al servicio de la administración pública, señala:
“Artículo 26. Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”. [Negritas de esta Corte].
De la lectura del artículo trascrito se evidencia, que el legislador remite a los reglamentos a fin de conocer los permisos y licencias in comento, y visto que aún no ha sido promulgado el reglamento que al efecto se ordena en el mencionado artículo, esta Alzada pasa a verificar lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa aún vigente, se reitera, en virtud de la ausencia reglamentaria mencionada. Así, el mencionado Reglamento en sus artículos 59 y 60 señala:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social:

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”. [Negritas de esta Corte].
Infiere esta Corte de la normativa transcrita, que en los casos en que un funcionario, deba tener un permiso por enfermedad, el mismo puede ser por el tiempo en que dure la enfermedad, pero para el otorgamiento de tal permiso debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y sólo por vía excepcional, es decir, cuando el funcionario no esté asegurado o en el organismo donde trabaje no haya servicio médico, puede presentar reposo expedido por un galeno privado.[Vid. sentencia de esta Corte número 1478 de fecha 21 de octubre de 2009, caso: Brigido Jesús Dumont vs. Ministerio Del Trabajo hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo].
Precisado lo anterior, se observa que los reposos consignados por el ciudadano recurrente fueron expedidos tanto por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como por el Centro Clínico de la Policía del estado Aragua “Inpol Aragua”, por lo que se les concede pleno valor probatorio,
Por lo tanto, tampoco se logró demostrar la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, ya que se evidenció que el ciudadano Santiago Quintero Gámez, estuvo de reposo desde el día 17 de enero de 2011, hasta el 12 de marzo de 2012, razón por la cual no se configuró el abandono al trabajo.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte CONFIRMA, en los términos expuestos, la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Santiago Quintero Gámez contra el Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua.

V
DECISIÓN

En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido el 20 de enero de 2014, por la apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Aragua, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua de fecha 25 de noviembre de 2013, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano SANTIAGO QUINTERO GÁMEZ, contra el acto administrativo de fecha 12 de abril de 2012, dictado por el Director General del CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial de Policía de estado Aragua.
2.- DESISTIDO el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrida;
3.- PROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ (___) días del mes de ______________ del dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.

AP42-R-2014-000071
GVR/12
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.

La Secretaria.