JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AW42-X-2013-000029 En fecha 17 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 1590/2012 de fecha 4 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente con Medida Cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana ÁNGELA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad número 14.349.150, asistida por la abogada Cecilia Moure, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 89.048, contra el acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual dicho Organismo “dictaminó un sesenta y siete (67%) de pérdida de su capacidad para el trabajo”. En fecha 19 de julio de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Igualmente, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines de que dictara la sesión correspondiente. En fecha 23 de julio de 2012, se pasó el presente expediente al Juez ponente. En fecha 2 de agosto de 2012, se recibió de la apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual consignó documentos fundamentales de la demanda y copia certifica del poder que acredita su representación. Mediante decisión número 2012-2267, de fecha 12 de noviembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional aceptó la competencia que le fue declinada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, se admitió la demanda, declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto y ordenó la remisión inmediata de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la caducidad del recurso. En fecha 22 de noviembre de 2012, se ordenó notificar a las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 12 de noviembre de 2012, para lo cual se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines de notificar a las partes. En esa misma fecha se libraron las notificaciones correspondientes. En fecha 4 de diciembre de 2012, la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el 12 de noviembre de 2012. En fecha 15 de enero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la constancia del envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, la cual fue recibida en el área de correspondencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. En fecha 12 de marzo de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue recibido el 28 de febrero de 2013. En fecha 21 de marzo de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Director de la Comisión Nacional de Evaluación de Rehabilitación Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue recibido el 18 de marzo de 2013. En fecha 17 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido el 12 de abril de 2013. En fecha 30 de abril de 2013, se dejó constancia que el 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abg. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 13 de mayo de 2013, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente. En fecha 14 de mayo de 2013, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación. En fecha 20 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó notificar a los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, DIRECTOR NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, AL PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, A LA MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y AL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA; IGUALMENTE ordenó solicitar al DIRECTOR NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, el expediente administrativo relacionado con el presente caso; ASIMISMO, ORDENÓ NOTIFICAR A LA CIUDADANA ÁNGELA MÁRQUEZ, para los cual se comisionó se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua y; se acordó la apertura de un cuaderno separado a los fines de que se tramitara la medida cautelar solicitada. En fecha 22 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, remitió el presente cuaderno separado a esta Corte. En esa misma fecha, se recibió el cuaderno separado en esta Instancia Jurisdiccional. En esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dictara la correspondiente decisión. En esa misma fecha se pasó el expediente. En fecha 20 de mayo de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abg. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas a las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 18 de junio de 2012, se recibió de la ciudadana Ángela Márquez, asistida por la abogada Cecilia Moure, antes identificada, escrito contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar y, subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló que “[…] [es] trabajadora de la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A. desde el día 05 de abril del año 1999, desde esa fecha [desempeñó] el cargo de operaria de producción, hasta el día 28 de diciembre del 2011, fecha en la cual [fue] despedida injustificadamente de [sus] labores habituales sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica Del Trabajo y [encontrándose] AMPARADA, por la inmovilidad laboral prevista por Decreto Presidencial, y [encontrándose] de reposo médico, por ello [acudió] por ante el ministerio del trabajo [sic] del estado Aragua a fin de solicitar [su] renganche [sic] y el pago de los salarios dejados de percibir en virtud de [encontrarse] AMPARADA por la referida inamovilidad laboral, en fecha DIECIOCHO DE ENERO DEAÑO [sic] DOS MIL DOCE (18-01-2012) se inicio [sic] el procedimiento de renganche [sic] y pago de salarios caídos donde fue citada la empresa en la cual [laboraba], y en fecha VEINTE DE ABRIL DE [sic] AÑO DOS MIL DOCE (20-04-2012) la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A, [consignó] en el lapso procesal de la promoción de pruebas, un oficio emitido por [la] DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL,[…]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Que “[…] esta [sic] suscrito por el Funcionario Dr. Marvin Alfredo Flores González, de fecha 16 de diciembre de 2011, N° de oficio DNR-13748-11-DN, (fecha en la cual [tuvo] conocimiento del acto administrativo recurrido) el cual estaba dirigido para el gerente general de la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A., Ciudadano [sic] GERMAN VÁSQUEZ MASROUA, donde le comunicaba que [fue] evaluada el día 14 de diciembre de [sic] año 2011 (14-12-2011) y donde se dictamino [sic] de dicha evaluación una perdida [sic] de capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%) conforme a lo dispuesto en el articulo [sic] 13 de la ley [sic] del seguro [sic] social [sic] […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Indicó “[…] que sin tener conocimiento [fue] incapacitada, no habiendo solicitado tal incapacidad, y menos aun [sic] firmado los documentos necesarios para la procedencia de dicho acto y lo que es peor [su] medico [sic] tratante quien es la persona idónea conforme al ordenamiento jurídico vigente no [le] ha realizado el formulario 14-08 (requisito indispensable para que pueda operar la supuesta incapacidad que [le] otorgó dicho órgano administrativo); tampoco [se ha] encontrado con reposo médico con mas [sic] de 52 semanas continuas, ni [le] han realizado ninguna evaluación medica [sic] para determinar el diagnóstico que se [le] atribuye en dicho acto como lo establece la ley del instituto venezolano de los seguros sociales [sic], la ley orgánica del trabajo [sic], ley de prevención y condiciones del medio ambiente del trabajo [sic], el ministerio del poder popular para el trabajo y la seguridad social [sic], instituto venezolano de los seguros sociales [sic], dirección nacional de rehabilitación y salud en el trabajo [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[…] [ella] JAMÁS [acudió] a la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, a que [le] realizaran ningún tipo de evaluación, no [sabe] dónde estaba ubicada, ni mucho menos [fue] evaluada por tal organismo, nunca [la] evaluó ningún médico [sic] allí, también [quiso] exponer en [sus] alegatos, que [ella fue] operada de una lesión en el hombro derecho y que [debe] volver a hacer [sic] operada conforme al diagnóstico de [su] medico tratante, el cual es el ciudadano JUAN JOSÉ VILLAMIZAR, MSAS 47130, Cedula [sic] de Identidad 7.217.036, CMA 4358, médico traumatólogo y ortopedista del hospital J.M.CARABAÑO TOSTA, Maracay, traumatología, instituto venezolano de los seguros sociales [sic]; La violación a [sus] derechos constituciones son tan graves que [ella debe] ser operada nuevamente, y [fue] despedida sin justa causa, excluida del seguro social, por la empresa donde laboraba e incapacitada sin tomar en cuenta la realidad de [su] enfermedad […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Argumentó que “[…] [han] hechos [sic] grandes esfuerzos por comprender el por qué de los actos del director la de [sic] dirección nacional de rehabilitación y salud en el trabajo de la comisión nacional de evaluación de incapacidad residual [sic] Dr. Marvin Alfredo Flores González […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “[…] [en] el mismo texto del oficio en cuestión, el Director de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, Dr Marvin Alfredo Flores González, establece que [ella fue] evaluada y expone una fecha cierta de tal evaluación, NO ES VERDAD, aquí se [configuró] un falto [sic] supuesto de hecho, ya que [ella] nunca [acudió] a dicha institución para ese fin ni para ningún otro […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “[…] [de] igual manera [se preguntan] cómo lograron establecer en ese organismo la perdida [sic] de [su] capacidad para el trabajo sin ninguna evaluación medica [sic] y fundamentando tal perdida [sic] en el articulo [sic] 13 de la ley del seguro social [sic], el cual se refiere a los sujetos que se consideran inválidos por causa de enfermedad o accidente en forma presumible, permanente o de larga duración, como puede este órgano administrativo ser tan irresponsable para determinar tales hechos, si jamás [fue] evaluada por ellos , y no tiene en su poder la forma 14-08 que debe ser realizada por [su] medico tratante, ya que todavía no la ha realizado, y [debe] ser operada nuevamente conforme a evaluación realizada por [su] medico [sic] especialista […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] se [le] violentaran [sic] todas las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo, el derecho a la salud, [su] estabilidad laboral, [su] inamovilidad laboral de esta manera flagrante [sic] podrá constatarse en el expediente N° DNR-13748-11-DN, que se produjo una serie de violaciones al debido proceso, garantías constitucionales previstas en el articulo [sic] 49 de la constitución nacional, pues el órgano administrativo se negó en todo momento a: 1- Emitirle citaciones o notificaciones, (todo lo realizado a través de la empresa donde laboraba sin [su] conocimiento, de ello [se enteró] posteriormente). 2- Reconocer que tales notificaciones o citaciones no podían surtir efecto en cabeza de un ciudadano que respondía a sus intereses patronales, conocimiento que el director deja fe en el mismo expediente de estar al tanto de ello. 3- Hizo caso omiso del hecho de que nunca [fue] legalmente citada. 4- Inspeccionar que tal evaluación fueran realmente realizadas […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Refirió que “[…] en vista de todos [esos] hechos, [tomó] la decisión de realizar una denuncia ante el ministerio de trabajo [sic] del estado Aragua, a fin de que oficiaran con carácter de urgencia [a la] DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, para que enviaran a [ese] órgano administrativo el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16-12-2011, el cual supuestamente cursa por dicha dirección, A FIN DE VERIFICAR: 1. Quién tramitó ese procedimiento en caso de que exista 2. De dónde sacaron la forma 14-08 (la cual debía ser llenada por [su] medico [sic] tratante quien no la llenó nunca y está dispuesto a acudir a cualquier instancia legal en caso de que sea necesario 3. A quién evaluaron en dicho procedimiento medico [sic] (ya que [ella] nunca [acudió] a ese órgano a ser evaluada y que otras irregularidades fueron realizadas en dicho procedimiento donde fue violentado entre otras garantías constitucionales el debido proceso (para la emisión del correspondiente acto administrativo) […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Analizó que “[…] [esa] situación constituyó un despido del cargo que venia [sic] desempeñando, así como una lesión a [su] persona, que como [expresó] anteriormente [tiene] que ser operada nuevamente con urgencia, con este despido injustificado la empresa en la cual [ha] laborado desde el año 1999, [la] ha dejado desamparada, sin empleo y sin lo más importante, atención medica y quirúrgica, si la empresa accionada quería [despedirla] como no [la] califico como lo establece la ley del trabajo, en los artículos 96 y 97 […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Explicó que “[…] este acto administrativo adolece de ilegalidad inconstitucionalidad, por cuanto el análisis del acto se desprende un antagonismo directo con la norma constitucional artículo 49 y una violación de los artículos 9 y 18 de la lopa [sic], que establecen la obligaciones de dictar los actos con fundamentación legal y los requisitos de forma y fondo que debe cumplir la administración publica [sic] en el ejercicio de la administración pública [sic], así como el artículo 31 de la lopa [sic] que establece que de cada asunto se formara un expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, motivo por el cual el acto incurre en vicio de fondo, el cual es la ausencia total de base legal y de procedimiento, pues de manera flagrante dicto [sic] un acto donde se [le] incapacita sin haber cumplido con el requisito de realizar el procedimiento correspondiente que con lleva [sic] a la toma de dicha decisión […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que la incapacitación como acto amerita lo siguiente: “[…] 1.-) hacer una solicitud planilla 14-08, también puede el instituto incapacitar a un trabajador mediante la forma de incapacidad residual o de oficio, cuando éste ha permanecido en reposo durante un lapso mayor a 52 semanas, y debe realizar un examen [sic] medico [sic] previo, una experticia que determine el grado de incapacidad y el tiempo de la misma, de la persona que va hacer objeto de ella, pero aun así debe existir un expediente del caso y una base legal, esta es la regla y el principio que rige toda la actividad administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[…] en vista de las violaciones de todas y cada una de [sus] garantías constitucionales, y en vista que el ministerio del trabajo [sic] del estado Aragua no [le] daba respuesta, [tomó] la decisión de ir a Caracas en fecha 17 de mayo del 2012 (17-05-1 2) a la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, donde [fue] atendida por la secretaria del ciudadano Dr. Marvin Alfredo Flores González, quien después de haberle explicado lo que [le] estaba sucediendo [le] dio cita para el día jueves 24 de mayo del 2012, ya que ella no tenía respuesta para [su] caso […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Ostentó que “[…] [en] fecha 24 de mayo del 2012 (24-05-12) [acudió] a la cita con [su] abogado donde [fue] atendida por el Dr. MARVIN FLORES DIRECTOR NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, quien [les] explico que realmente existía el expediente DNR-13748-11-DN, donde él firmo [su] incapacidad, también [pudieron] verificar QUE TODO el procedimiento FUE INSTAURADO POR LA EMPRESA Y LLEVADO POR LA MISMA HASTA LOGRAR [su] INCAPACIDAD, dicho expediente tiene como contenido la solicitud de incapacidad, firmado por el representante legal de la empresa, copia simple de [sus] reposos consignados por la empresa, la forma 14-08 firmada por el medico [sic] de la empresa (quien no sabe la realidad de [su] enfermedad, ya que si lo supiera sabría que [tiene] que ser operada con urgencia nuevamente, y quien por supuesto no es [su] medico [sic] tratante y quien responde a los intereses patronales ya que ella es una asalariada de la empresa Laboratorios KIMICEG, C.A., una supuesta evaluación que nunca [le] hicieron, [trataron] de pedirle explicación al Dr. Marvin Alfredo Flores González, de todo ese desastre fabricado por la representación legal de la empresa […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Continuó manifestando que “[…] como era de esperarse no hubo explicación ni medica [sic] ni jurídica alguna, solo [les] dijo que [fue] citada y como no [fue] la medico [sic] de la empresa podía hacer [su] evaluación de la 14-08 y que no importaba que no la hiciera [su] medico [sic] tratante, que todo era una cuestión conceptual y de criterios y que no podía hacer nada, le [explicó] que con este hecho estaban violentando [sus] derechos constitucionales y legales fundamentales para [su] existencia y también estaban violentando los de [su] grupo familiar, es por ello que [acudió] ante [el Tribunal] a fin de que [le] fuera restituida toda la situación jurídica infringida con este acto […]”.[Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Analizó que “[…] [en] virtud de las razones expuestas y en vista de la gravedad de lo ocurrido, lo cual marca una pauta indeseable dentro de la administración publica [sic] es que [interpuso] muy respetuosamente el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, por lo que [solicitó] a que se [avocara] a realizar urgentemente todos y cada uno de los actos que con lleven [sic] a restituir todos y cada uno de [sus] derechos legales y constitucionales violentados, ante usted con el debido respeto [acudió] para DENUNCIAR las violaciones de [sus] garantias [sic] Constitucionales y de hecho de las que [ha] sido objeto por el acto administrativo de fecha 16 de diciembre del 2011, emitido por la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, el cual esta [sic] suscrito por el Funcionario Dr. Marvin Alfredo Flores González […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Continuó analizando que “[…] el mismo fue consignado como prueba en el procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoados por [su] persona por ante el ministerio del trabajo [sic] del estado Aragua contra la representación legal de la empresa LABORATORIOS KIMICEG, CA. (fecha en la cual [tuvo] conocimiento del acto administrativo emanado de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, (el cual denuncio en [ese] acto) y el cual [sometió] bajo su estudio y consideración a fin de que se [le restituyeran] todo [sic] y cada uno de los derechos que [le] han sido violados, denuncia que [realizó] en los siguientes términos […]”.[Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[…] siendo el trabajo un proceso fundamental para alcanzar los fines del estado, como derecho de toda persona y como hecho social goza de la protección por parte del estado, en conformidad con las previsiones de los artículos 87, 89 de la Constitución, la decisión emanada de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, suscrita por el ciudadano Dr. Marvin Alfredo Flores González,, [sic] anexo marcado con la letra ‘A’ constituye una flagrante, clara y evidente violación de los derechos constitucionales, consagrados en los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el trabajo es considerado un proceso fundamental para la consecución de fines del estado venezolano […]”.[Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] [es] aquí donde el trabajador como débil jurídico que recurre al órgano jurisdiccional para considerar AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, como la única vías [sic] idónea para lograr tal fin, siendo esta la razón fundamental por la cual [recurrió] a fin de que se [le restituyera] la situación jurídica infringida por el acto administrativo emanado de la DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL, suscrita por el ciudadano Dr. Marvin Alfredo Flores González,, [sic] y así [solicitó] que sea declarada […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[…] [el] acto administrativo recurrido se encuentra afectado del vicio de inmotivación, por carecer de la expresión sucinta de los hechos y sus fundamentos legales, quebrantándose lo establecido en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [sic] El mismo se encuentra afectado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ya que dicha decisión, vulnera también [sus] derechos a la salud, al trabajo y a la estabilidad ( ya que [tiene] laborando en dicha empresa mas [sic] de doce años), establecidos en los artículos 83, 87 y 93 del Texto Constitucional […]”. Corchetes de esta Corte]. Argumento que “[…] por todas las violaciones de derecho de la cual [estaba] siendo objeto y [fundamentándose] en los artículos 25, 27, 49 y 83 del Texto Constitucional y; 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó mandamiento de AMPARO CAUTELAR a los fines de lograr LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO y, en consecuencia, se [restituyera] la situación que tenía, mediante el goce pacífico de los beneficios, hasta tanto se [decida] el recurso principal. Subsidiariamente, [solicitó] MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en virtud del atropello de [sus] derechos, [fundamentó] tal solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 21 de la [derogada] Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la ejecución del acto administrativo recurrido [le] causa perjuicios irreparables o de difícil reparación, [sic] […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] debido a [ese] acto [la] despiden del cargo, por lo tanto [le] suspenden [su] sueldo, único sustento, [la] sacan del seguro social, y por lo tanto no [puede] seguir gozando de sus beneficios, y en consecuencia, de los servicios de rehabilitación y de operación y cirugía (ya que como [expresó] con anterioridad [debe] ser operada con urgencia) con el grave riesgo que ello ocasionaría para [su] salud, todo lo cual sustenta el requisito al periculum in mora […]”. [Corchetes de esta Corte]. Refirió que “[…] [en] relación al fumus boni iuris, obraban en [su] favor todos y cada uno de los atropellos contra [sus] garantías y derechos constitucionales, así como la flagrante violación a la normativa prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte]. Preciso que “[…] [fundamentó] la acción ejercida en los artículos 26, 27, 49, 83 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 21 de la [derogada] Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; 19, numerales 1, 2 y 4, 74 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [sic] 11 de la ley orgánica del trabajo, [sic] 1 y 2 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales […]”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[…] [por] todo lo anterior expuesto es por lo [que acudieron] a [esa] instancia a los fines de interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en contra del acto administrativo dictado por LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), suscrito por el CIUDADANO MARVIN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ por haber dictaminado en dicho acto administrativo una resolución en [su] perjuicio sin tomar en consideraciones todo lo antes alegado […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Asimismo “[…] también solicitó que se [declarara] la nulidad del acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, en consecuencia, SE [ordenara] A LA COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO, DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), suscrito por el CIUDADANO MARVIN ALFREDO FLORES GONZÁLEZ, que se le [restituyera] la situación jurídica que tenía mediante el goce pacífico de los beneficios […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. Para finalizar “[…] con el debido respeto y acatamiento [solicitó] respetuosamente que el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, [fuese] admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado CON LUGAR en la definitiva […]”. [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión número 2012-2267, emanada de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 12 de noviembre de 2012, pasa esta Corte a analizar la solicitud de medida cautelar realizada por la ciudadana Ángela Márquez, asistida por la abogada Cecilia Moure. Ello así, es oportuno para esta Corte señalar que la parte recurrente, alegó únicamente con respecto a la medida cautelar solicitada que “‘[…] SOLICITO MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en virtud del atropello de [sus] derechos […] por cuanto la ejecución del acto administrativo recurrido [le] causa perjuicios irreparables o de difícil reparación […] Ya que debido a este acto [la] despiden del cargo, por lo tanto [le] suspenden [su] sueldo, único sustento, [le] sacan del seguro social, y por lo tanto no pued[e] seguir gozando de sus beneficios […]”. Ahora bien, es menester indicar que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos) se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143). Según Guasp, la finalidad del “juicio cautelar” (denominación que brinda a la incidencia surgida con ocasión a esta institución) es “facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los resultados, y las medidas del mismo nombre en él adoptadas”; de modo que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que, sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Ahora bien, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Asimismo, es menester señalar que el referido artículo, es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. En ese sentido, con relación al primero de los requisitos, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pág. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis. Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus bonis iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.). Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “(…) temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho (…)” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares; con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)). En atención a ello y de una revisión de la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la ciudadana Ángela Márquez, asistida por la abogada Cecilia Moure, contra el acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, esta Corte evidencia que la parte recurrente indicó con ocasión a su pretensión cautelar solamente “[…] SOLICITO MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en virtud del atropello de [sus] derechos […] por cuanto la ejecución del acto administrativo recurrido [le] causa perjuicios irreparables o de difícil reparación […] Ya que debido a este acto [la] despiden del cargo, por lo tanto [le] suspenden [su] sueldo, único sustento, [le] sacan del seguro social, y por lo tanto no pued[e] seguir gozando de sus beneficios […]”. En referencia a lo anterior, esta Corte advierte que dicha solicitud se encuentra ausente de alegatos concretos que permitan deducir la procedencia de la medida cautelar, al respecto, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República ante una solicitud de medida cautelar que declaró improcedente estimó que el “(…) peticionante en sus alegaciones y denuncias no señala en forma expresa, por una parte, de qué forma la aplicación de tales actos incide perjudicialmente en su esfera subjetiva, ni demuestra, por otra, a través de cualquiera de los elementos probatorios, los eventuales perjuicios que le ocasionarían la aplicación de las providencias recurridas y los posibles daños que esto le causaría (…)” (vid. sentencia número 00158 de fecha 1 de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Recientemente, en un caso similar la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00477 de fecha 13 de abril de 2011, consideró que ante la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, el solicitante obvió la argumentación jurídica necesaria para evaluar o analizar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, por lo que declaró improcedente dicha petición cautelar, de la siguiente manera: “La Sala advierte que la accionante solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en el mismo escrito contentivo del recurso de nulidad, prescindiendo totalmente de cualquier mención que fundamentara dicha solicitud de medida cautelar, ya que simplemente se limitó a pedir que ‘… (sic) sean suspendidos de una vez por todas los efectos perjudiciales… (sic)’ del acto administrativo, pero sin siquiera exponer, lo que a su entender podría justificar la presunción de buen derecho, así como tampoco si con la providencia emanada de la Contraloría General de la República se hacía evidente algún tipo de riesgo de que la ejecución del fallo quedase ilusoria. Tales elementos, sin duda, determinantes para efectuar el examen respectivo y, por ende, declarar la procedencia de la medida solicitada, en esta oportunidad han sido totalmente obviados, impidiendo evaluar los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo, y menos aún, puede esta Sala suplir la omisión del razonamiento necesario a tales fines, por lo que se considera no fundamentada la solicitud planteada, por falta absoluta de argumentación jurídica que respalde el petitorio presentado; en cuya virtud deviene en improcedente la presente petición. Así se declara” (Resaltado de esta Corte). Con base en lo expuesto, por la ciudadana Ángela Márquez, en el momento de solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prescindió absolutamente la argumentación jurídica que permitiera fundamentar su pretensión cautelar, sin exponer de manera suficiente lo que estimaran conveniente para justificar el fumus bonis iuris y el periculum in mora, limitándose a sustentar la medida en el simple señalamiento de que “[…] SOLICITO MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, en virtud del atropello de [sus] derechos […] por cuanto la ejecución del acto administrativo recurrido [le] causa perjuicios irreparables o de difícil reparación […] Ya que debido a este acto [la] despiden del cargo, por lo tanto [le] suspenden [su] sueldo, único sustento, [le] sacan del seguro social, y por lo tanto no pued[e] seguir gozando de sus beneficios […]”, por lo que ello impide a esta Corte evaluar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en el cual se le notificó a la parte actora que dicho Organismo “[…] dictaminó un sesenta y siete (67%) de pérdida de su capacidad para el trabajo. […]”. En virtud de lo expuesto, esta Corte constata preliminarmente y sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto que, en el presente caso no se verifican los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la ciudadana Ángela Márquez, esto son, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada; en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente el 18 de junio de 2012. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana ÁNGELA MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad número 14.349.150, asistida por la abogada Cecilia Moure, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 89.048, contra el acto administrativo contenido en el expediente DNR-13748-11-DN, de fecha 16 de diciembre de 2011, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual dicho Organismo “dictaminó un sesenta y siete (67%) de pérdida de su capacidad para el trabajo” . Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Expediente Número: AW42-X-2013-000029 GVR/10 En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. La Secretaria.