JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AW42-X-2013-000081
En fecha 18 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 1630/2013 de fecha 25 de junio de 2013 emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, á través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar innominada, por el ciudadano JESÚS ALBERTO BERRO VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad número 8.852.501, asistido por los abogados Gerald Alberto Berro Ranaci y Jhoan Horacio Berro Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 199.564 y 199.561, respectivamente, contra la Resolución número 59, de fecha 17 de enero de 2013, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA, por medio de la cual fue impuesta sanción pecuniaria, por un valor de Cinco Mil Quinientos Bolívares (Bs. 5.500).
Tal remisión, fue efectuada en virtud de la declinatoria de competencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 21 de junio de 2013, mediante la cual declaró competente para conocer de la presente causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 22 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, y se acordó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 13 de agosto de 2013, esta Corte dictó decisión número 2013-1820 mediante la cual, declaró su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisibilidad de la presente Demanda, con excepción de la competencia ya analizada, y que de resultar admisible la misma, se abriera el respectivo cuaderno separado, a los fines de tramitar la Medida Cautelar incoada. En esa misma fecha, se ordenó notificar a las partes y al Procurador General del estado Táchira.
En fecha 17 de septiembre de 2013, esta Corte en cumplimiento con lo ordenado en la decisión antes descrita, acuerdó librar las notificaciones correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el estado Táchira, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Jesús Alberto Berro Velázquez, al Contralor General del Estado Táchira y al Procurador General del estado Táchira, remitiéndole anexo las inserciones pertinentes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 14 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 2307-2013 de fecha 30 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 17 de septiembre de 2013.
En fecha 18 de noviembre de 2013, se ordenó agregar a los autos el oficio y los anexos antes descritos.
En fecha 19 de noviembre 2013, esta Corte acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 20 de noviembre de 2013.
En fecha 26 de noviembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual, admitió la demanda interpuesta por el ciudadano Jesús Alberto Berro; ordenó la notificación de las partes; ordenó comisionar al Tribunal competente para que practicara tales notificaciones; ordenó solicitar a la parte demandada los antecedentes administrativos; asimismo, ordenó abrir un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar; del mismo modo, ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados y que una vez constaran todas las notificaciones ordenadas, se remitiera el presente expediente a esta Corte para que se fijara la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se dejó constancia de la apertura del cuaderno de medidas signado con el número AW42-X-2013-000081, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se libró la boleta y los oficios de notificación correspondientes.
En fecha 27 de noviembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a esta Corte, siendo el mismo recibido el 28 del igual mes y año.
En fecha 28 de noviembre de 2013, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, y se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 19 de junio de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; por lo que esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 14 de junio de 2013, el ciudadano Jesús Alberto Berro Velásquez, asistido por los abogados Gerald Alberto Berro Rangel y Jhoan Horacio Berro Rangel, previamente identificados, interpuso ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho al respecto:
Señaló, que “[...] [en] fecha 17 de abril de 2009, [fue] designado por parte del Ejecutivo Regional del Estado Táchira, [...] mediante la Resolución respectiva, como Director General y Presidente de la Junta Directiva del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Táchira, en condición de Encargado, supeditada la titularidad a la aprobación del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, cargo que [ocupó] en forma pública y notoria hasta la fecha 21 de Diciembre de 2012, día en el cual [cesó] funciones por renuncia al cargo, la cual fue aceptada por ser de libre nombramiento y remoción [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “[...] [durante] el ejercicio de la Gestión Administrativa y Gerencial, la corporación policial fue objeto de Fiscalizaciones por parte de la Contraloría del Estado Táchira, y es así como en fecha 04 de Octubre de 2010 la Dirección de Investigaciones de la Contraloría del Estado Táchira [dictó] INFORME DE RESULTADOS DE AUDITORIA [sic] DE GASTOS Y BIENES DEL EJERCICIO FISCAL 2009, CONTENIDA EN EL INFORME DEFINITIVO NUMERO [sic] 2-23- 10, DE FECHA 04-10-10 AL INSTITUTO AUTONOMO [sic] DE POLICÍA DEL ESTADO TACHIRA [sic] [...]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Posterior a esto, indicó que “[...] refiere la Contraloría aludida que produjo el Acto Administrativo sancionatorio, contra el cual se [accionó] por vía contenciosa que: ‘...para el procedimiento de selección de contratistas N° CP-Policía-006-2009, no se realizó acto motivado alguno para la terminación de dicho procedimiento, el cual constituye un acto imprescindible a los efectos de dar apertura a un nuevo procedimiento conforme a las formalidades previstas en la Ley de Contrataciones Públicas, tal como lo consagra el artículo 83 de la precitada Ley..…’ [sic] y [concluyó] en forma categórica para [sancionarlo] diciendo que: ‘...no consta en el expediente pruebas suficientes que demuestren que,... JESUS [sic] ALBERTO BERRO ALVAREZ.... [sic] hayan realizado el acto motivado... [sic] para la suspensión y terminación del procedimiento de selección de contratistas N° CP-POLICIA-006-2009, razón por la cual el presente hecho no fue desvirtuado, ni tampoco demostrar su desvinculación con el mismo, y así se decide...’ [...]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Resaltó, que “[...] es absolutamente cierta y atípica administrativamente, la conducta fáctica por [él] asumida profesionalmente en [su] condición de funcionario público gerencial, con respecto a la típica conducta supuesta y prevista en la norma in comento, esgrimida por el órgano contralor, y que dio cabida a que se [le] sancionara injustamente, ya que el despliegue conductual fue ajustado a la normativa legal supramencionada, particularmente la exigible en el artículo 83 [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[...] SI HUBO ACTO MOTIVADO AMPLIO Y SUFICIENTE, NOTORIO Y EVIDENTE, Y ASI [sic] QUEDO [sic] REFLEJADO CON LA DOCUMENTACIÓN PERTINENTE QUE SE ESTILA A ESTOS EFECTOS, significándole que para la configuración de la MOTIVACION [sic] DE UN ACTO ADMINISTRATIVO, no se está sujeto a la formalidad o proforma prestablecida alguna, siempre y cuando se alcance la finalidad del acto que se persigue [...]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Respecto de la motivación de un acto administrativo, invocó “[...] la preceptiva legal y jurisprudencia relacionada antes mencionada, en virtud de que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se adecúa y se alínea [sic] perfectamente a nuestro modelo Constitucional de Estado Social y Democrático, de Derecho y de Justicia, a tales efectos, en razón de estos principios, [demandó] que se [apreciara y valorara] lo que en sede administrativa se concibió como silencio de prueba, partiendo de un falso supuesto, y por el contrario, considerándolo como hallazgo generador exigible de responsabilidad administrativa, [refiriéndose a la] documentación producida por la Junta Directiva del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Táchira, de la cual era su Presidente, y que forma parte de los ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS que como legajos del expediente conformado por el ente u órgano administrativo tuvieron acceso, y donde se refleja palmariamente que si hubo ACTO MOTIVADO y de lo cual guardaron silencio los sancionadores actuantes [...]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[...] por cuanto así lo deja entrever el órgano contralor sancionador por conducto del acto administrativo que [recurrió] que esperaba en el proceso de investigación y así lo [reiteró] el hallazgo de una proforma o formato preestablecido que se intitulara ACTO MOTIVADO, y que no fuere concebido de la manera como lo [manejaron] en la Junta Directiva, formando parte de un Acta de Asamblea Ordinaria con anexos complementarios donde [aludieron] con suficiencia que se erigía en esa estructura el ACTO MOTIVADO exigible en el procedimiento y por las normas in comento [...]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “[...] el órgano contralor que [le] profirió acto administrativo sancionatorio, [afectándole] en la esfera de [sus] intereses subjetivos y particulares, y cuya decisión [accionó] incurrió en los vicios de FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO y SILENCIO DE PRUEBA, y así LO [demandó] [...]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Como medida cautelar, solicitó “[...] la instrumentación y aplicación del Poder Cautelar y [decretara] medida innominada consistente en la SUSPENSION [sic] DEL PAGO DE LA MULTA IMPUESTA POR EL ORGANO [sic] CONTRALOR ADMINISTRATIVO, referida en el particular TERCERO, del capítulo IV, referente a la Dispositiva del Acto Administrativo recurrido y contentivo en la Resolución C.E.T. Numero [sic] 059, de fecha 17 de Enero de 2013 e integrada en el legajo de actuaciones del Expediente DDR-RA-04-12, dimanado de la Contraloría del Estado Táchira, cuya sanción [le impuso] multa por la suma de CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES [sic] FUERTES (Bs.F 5.500,oo), pagaderos ante la Tesorería General del Estado Táchira; hasta tanto la jurisdicción Contenciosa Administrativa se pronuncie en torno al fondo del asunto pretendido […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Estimó, que “[...] están dados los requisitos esenciales para activar el poder cautelar solicitado, así como las condiciones del ‘Fomus Bonus Iuris’, el ‘Periculum in mora’ y el ‘Pericuium in damni’ aunado al carácter temporal y provisional de la misma, fundamentando su admisibilidad y procedencia en los Constitucionales 26, 27 y 257; en los artículos 2do y 5to de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitó la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares e individuales contenido en la Resolución de la Contraloría del estado Táchira distinguida con el número 059, de fecha 17 de enero de 2013; así como también la suspensión, por medio de medida cautelar innominada, de la sanción pecuniaria tipo multa por un valor de Cinco Mil Quinientos Bolívares (Bs. 5.500,00), la cual le fue impuesta.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como quedó la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar innominada, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional de fecha 26 de noviembre de 2013, se pasa a analizar la solicitud de la referida Medida efectuada por el ciudadano Jesús Alberto Berro Velásquez, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
Ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva típica del Contencioso Administrativo, mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad- se suspenden los efectos del mismo, procurando evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, en el caso de una eventual decisión jurisprudencial anulatoria del acto que pudiere resultar ilusoria al momento de ejecutarla, ya que ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, afectando ilegítimamente a la parte que resulte victoriosa en el juicio.
Aunado a lo anterior, sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente:
“[...] Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto [...]”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).
Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre ellas, la suspensión de efectos) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando exista un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) resguardando la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris), acompañados de medios probatorios que puedan acreditar tales supuestos.
Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, ambos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.
Así las cosas, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte observa que del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no se verificó elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por dicha parte, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando, pues tan sólo se limitó a esgrimir consideraciones generales para solicitar la protección cautelar, vale decir únicamente manifestó que:
“[...] están dados los requisitos esenciales para activar el poder cautelar solicitado, así como las condiciones del ‘Fomus Bonus Iuris’, el ‘Periculum in mora’ y el ‘Pericuium in damni’ aunado al carácter temporal y provisional de la misma, fundamentando su admisibilidad y procedencia en los Constitucionales 26, 27 y 257; en los artículos 2do y 5to de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales [...]”. [Corchetes de esta Corte] [Vid. Folio 14 y 15 del cuaderno separado].
De modo que, tal como apreció anteriormente esta Corte, para decretar una medida cautelar, específicamente la suspensión de efectos de un acto administrativo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio o daño, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente, mediante la consignación de algún medio probatorio.
De tal manera que, debe insistirse que el periculum in mora el cual, se considera un requisito esencial de procedencia de las medidas cautelares, y exige que el daño irreparable producido por la no suspensión del acto administrativo sancionatorio, sea cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el caso de marras, toda vez que la parte accionante no proporcionó a este Órgano Colegiado algún elemento probatorio, como pudieran ser balances o estados de cuenta bancarios donde se observe la situación financiera del ciudadano Jesús Alberto Berro Velásquez, que haga presumir, a todo evento, el supuesto daño económico de naturaleza irreparable. (Vid. Sentencia número 2013-1169, dictada por esta Corte en fecha 16 de junio de 2013, caso: Residencias Caribe, C.A., contra Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda).
A mayor abundamiento, es necesario invocar el criterio estatuido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 7, de fecha 18 de enero de 2012, caso: “Aseguradora Nacional Unida Uniseguros, S.A., contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio”, en la cual se estableció lo siguiente:
“Con respecto al alegato anterior, ya reiteradamente ha indicado esta Sala que la devolución del monto de la multa impuesta, en caso de resultar procedente la acción incoada, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es una verdadera obligación jurídica derivada de una sentencia firme cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. (Ver sentencias números 1578 y 1876, del 22 de septiembre y 20 octubre de 2004, respectivamente)”.
Atendiendo al criterio ut supra expuesto, se estima que el ciudadano accionante por el hecho que la Administración decida ejecutar la multa impuesta, no estaría sufriendo un daño irreparable toda vez que en el supuesto de recibir una sentencia favorable a su pretensión de anular el acto administrativo sancionatorio, podría solicitar al órgano demandado el reintegro del monto de la multa impuesta, y éste estaría en la obligación jurídica de devolverlo, por tanto, esta Corte evidencia prima facie que en el caso de autos, no se configuró daño alguno que no pueda ser reparado eventualmente por la sentencia definitiva.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que en el presente caso no se evidenció el requisito del periculum in mora; por lo que resulta inoficioso analizar el otro supuesto de procedencia (fumus bonis iuris), pues el cumplimiento de ambos debe ser concurrente para el otorgamiento de las medidas cautelares, razón por la cual se declara improcedente la solicitud cautelar de suspensión de efectos formulada por la parte actora. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de suspensión de efectos interpuesta por el ciudadano JESÚS ALBERTO BERRO VELÁSQUEZ, asistido por los abogados Gerald Alberto Berro Ranaci y Jhoan Horacio Berro Rangel, contra la Resolución número 59, de fecha 17 de enero de 2013, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA, por medio de la cual fue impuesta sanción pecuniaria, por un valor de Cinco Mil Quinientos Bolívares (Bs. 5.500).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,
ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
La Secretaria,
JEANNETTE M. RUIZ G.
Expediente número AW42-X-2013-000081
GVR/08
En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número________.
La Secretaria.
|
