TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AW42-X-2014-000063
El 10 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesta por la sociedad mercantil NITROX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 11 de mayo de 1982, bajo el número 75, Tomo 130-B; debidamente representada judicialmente por el abogado Alfredo Zuloaga Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.291, contra la Resolución número SPPLC/0017-2014, de fecha 21 de julio de 2014, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), notificada de dicha resolución el 26 de agosto de 2014, mediante la cual se dictaron “órdenes” a cumplir por la recurrente.
En fecha 20 de octubre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió la presente Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y, entre otros, ordenó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de la tramitación de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada.
En la misma fecha, se abrió cuaderno separado a los fines del trámite de la medida interpuesta. En tal sentido, se ordenó la remisión del presente cuaderno separado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 22 de octubre de 2014, se pasó el presente cuaderno separado a la Corte.
En fecha 28 de octubre de 2014, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 10 de octubre de 2014, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Nitrox, C.A., interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “[en] fecha 12 de noviembre de 2012, los representantes de la empresa Oxígeno del Centro, C.A. [presentaron] escrito ante Procompetencia, solicitando la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra la empresa AGA GAS, C.A., por la presunta realización de la práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 8 de la LPPELC [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Argumentó, que “[en] fecha 13 de junio de 2013, la Superintendencia decidió mediante Resolución Nº SPPLC/0004-2013, el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente por la presunta realización de la práctica prohibida establecida en el artículo 8 ejusdem […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Indicó, que “[en] fecha 13 de enero de 2014, las sociedades AGA GAS, C.A., y Oxígeno del Centro C.A., fueron notificados, mediante oficios Nos [sic] 0000022 y 0000023, a los fines de que presentaran pruebas y alegatos sobre los hechos denunciados y se dio inicio a la etapa sustanciación […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Manifestó, que “[en] fecha 21 de julio de 2014, se dictó la Resolución recurrida supra identificada, la cual pone fin a la vía administrativa […] [asimismo, en fecha] 26 de agosto de 2014 [su] representada fue notificada, mediante oficio Nº 2014/271, de fecha 22 de agosto de 2014 […] de la Resolución SPPLC/0017-2014 recurrida […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Asimismo, señaló que en la referida Resolución, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ordenó a Aga Gas, C.A., “[…] suspender el llenado de cilindros de la competencia, suspender el llenado de los cilindros de distribuidores no autorizados para las correspondientes firmas comerciales; suspender las prácticas de adulterar y limar los cilindros, dándole cumplimiento con las Normas COVEIN Nro. 3363:1998 sobre los Cilindro de Alta Presión para Gas, Inspección, Desincorporación y Destrucción de Cilindros que presentan condiciones Inseguras para su Manipulación y Llenado, suspender el llenado de cilindros que presenten Condiciones Inseguras para su comercialización y distribución […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Por otro lado, solicitó “[…] medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido […] en virtud de estar dados los extremos previstos en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ) y los artículos 54 y38 de la LPPELC [sic], de acuerdo con los cuales los efectos de las decisiones emanadas de Pro-Competencia pueden ser suspendidos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Alegó, que de la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en los artículos 26 y 49 numeral 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud de que “[…] se le garantiza a [su] representada el ser juzgada por el procedimiento y bajo las formas procesales legalmente establecidas, de tal manera que participe y someta a consideración de un juez o árbitro imparcial los alegatos y defensas que considera pertinente para la resolución de la causa para que una vez culminado el proceso de que se trate pueda ejecutarse lo juzgado de la manera más eficiente posible […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que la “[…] Procompetencia, a través del acto recurrido, establece a [su] representada la obligación de cumplir ‘ordenes’ no habiendo NITROX sido denunciada ni parte del procedimiento sustanciado por dicho ente administrativo, es decir con ausencia, en lo que a [su] representada respecta, del procedimiento legalmente establecido […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Manifestó, que “[dicha] parte dispositiva […] se dicta sobre [su] representada, entre otras empresas, que no ha sido denunciada ni mucho menos objeto de procedimiento sancionatorio, iniciado a solicitud de parte y que se ha circunscrito exclusivamente a la empresa AGA GAS, C.A., según consta en la misma Resolución recurrida, por lo cual [su] representada no puede ser objeto de una sanción como la establecida la cual no tiene sustento legal […]”. [Corchetes de esta Corte].
Fundamentó su solicitud de la medida cautelar innominada en los artículos 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil; 7 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 54 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejecutivo de la Libre Competencia.
Señaló, que “[…] la Superintendencia en el acto recurrido, no solo [sic] reconoce que [su] representada no es parte del procedimiento administrativo sancionatorio, sino que tampoco ha incurrido en la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 8 de la LPPELC [sic]. Sin embargo, a pesar de ello y ‘considerando los antecedentes contenidos en la Resolución N° SPPLLC/0032-2005 de fecha 13 de julio de 2005’, impone las mismas sanciones u órdenes que a la empresa denunciada, sometida al procedimiento administrativo sancionatorio y encontrada como cometiendo la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 8 ejusdem. Lo anterior, en franca violación a las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna, y , entre otros, a las disposiciones legales contenidas en los artículos 29, 36 y 38 de la LPPELC [sic], en concordancia con el artículo 9 de la LOPA [sic]”. (Mayúsculas del original, Corchetes de este Juzgado).
Argumentó, en el falso supuesto de hecho que “[…] la Resolución N° SPPLC/0032-2005, de fecha 13 de julio de 2005 y la referencia al ‘orden público económico’, no tienen relación alguna con el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por solicitud de parte en contra de la empresa Aga Gas” y con respecto al falso supuesto de derecho “[…] la errónea interpretación del artículo 38 de la LPPELC [sic], al pretender que el mismo permite imponer sanciones en forma de ‘órdenes’, a una persona jurídica que no es sujeto de un procedimiento administrativo sancionatorio, siendo que este es inaplicable a [su] representada en el caso concreto”. (Corchetes de este Juzgado).
Indicó, que “[…] al haber Pro-Competencia, mediante el acto recurrido, establecido diversas ‘ordenes’ no están, en absoluto, autorizadas por la Ley de Pro-Competencia, siendo los mismos dictados, en el caso de [su] representada, con prescindencia del procedimiento legalmente establecido”. (Corchetes de este Juzgado).
Finalmente solicitó se “[…] declare PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; y, […] declare CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo y, en consecuencia, ANULE parcialmente la Resolución N° SPPLC/0017-2014, de fecha 21 de agosto de 2014”. (Mayúsculas el original, Corchetes de este Juzgado).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente Demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 20 de octubre de 2014, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la parte recurrente, con base en las siguientes consideraciones:
Ello así, en la presente Demanda de Nulidad incoada por la sociedad mercantil Nitrox, C.A., solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución número SPPLC/0017-2014 de fecha 21 de julio de 2014, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableciendo la mencionada Resolución:
“[…] 3.-Esta Superintendencia, tomando en cuenta el uso Indebido de los cilindros en el mercado relevante definido como ‘Comercialización y Distribución de gases medicinales e industriales en cilindros de acero en el territorio nacional’, y donde participan las siguientes empresas INDUSTRIA VENEZOLANA DE GAS (INVEGAS), OXÍGENO CARABOBO (OXICAR), GASES UNIDOS DE VENEZUELA (GUV), NITROX, C.A., […] en aras de resguardar el orden público económico, ordenar la conducta comercial llevada a cabo por las mismas, y considerando los antecedentes contenidos en la Resolución Nº SPPLC/0032-2005 de fecha 13 de julio de 2005, ORDENA a las empresas antes mencionadas:
• Suspender el llenado de los cilindros de la competencia.
• Suspender el llenado de los cilindros de distribución no autorizadas por las correspondientes firmas comerciales.
• Suspender las prácticas de adulterar y limar cilindros, dándole cumplimiento con las Normas COVEIN Nro. 3363:1998 sobre Cilindros que presenten Condiciones Inseguras para su Manipulación y Llenado.
• Suspender el llenado de cilindros que presenten Condiciones Inseguras para su comercialización y Distribución […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

Asimismo, se observa que el origen de la multa impuesta a la sociedad mercantil Aga Gas, C.A., por parte de la Administración, deviene de una supuesta falta cometida por la recurrente, por estar presuntamente incurso en la realización de la práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 8 de la Ley para Promover, y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías […] debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera […] [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso […] para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. [Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31].
Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el Juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos.
A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:
“[…] Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.)” [Ver, entre otras, Sentencia número 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo]. [Negrillas de esta Corte].
Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
En cuanto al segundo requisito, valga decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia […]”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” [Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660].
Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)].
De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos Contenciosos Administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada.
Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversas criterios emitidos por este Órgano Jurisdiccional, entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de reciente data, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó:
“[…] La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia número 12 del 14 de julio de 2010] [Negrillas de esta Corte].
De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el Contencioso Administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”.
Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos:
Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar la ejecución la resolución número SPPLC/0017-2014 de fecha 21 de julio de 2014, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual dictó “órdenes”, dirigidas, entre otras sociedades mercantiles, a Nitrox, C.A., por el presunto uso indebido de la “Comercialización y Distribución de gases medicinales e industriales en cilindros de acero en el territorio nacional”.

Del análisis del periculum in mora.
Observa quien aquí decide, que la parte actora en su escrito recursivo, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución número SPPLC/0017-2014 de fecha 21 de julio de 2014, señaló en lo relativo al requisito de procedencia de la medida cautelar, esto es, el periculum in mora, que la sociedad mercantil Nitrox, C.A., fue sancionada y condenada al cumplimiento de una serie de “órdenes” contenidas en la mencionada Resolución, sin participación alguna en el procedimiento administrativo sancionatorio respectivo, que no devienen de infringir lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Promover, y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo que trae como consecuencia la violación a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional correspondientes al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia número 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)].
En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio].
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte, habiendo realizado un análisis sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no se evidenció elementos que demostrasen que la ejecución de la Resolución recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el acatamiento de las “órdenes” dictadas por la Superintendencia, las cuales implicaría un “perjuicio causado por el mantenimiento de la sanción impuesta contra [su] representada en la Resolución” en detrimento de la sociedad mercantil Nitrox, C.A., por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Es por tales motivos, y luego de un análisis exhaustivo del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, -se insiste- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución de la Resolución recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la sociedad mercantil Nitrox, C.A., pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la Demanda de Nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora; y visto que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos realizada por la representación judicial de la sociedad mercantil NITROX, C.A., contra la Resolución número SPPLC/0017-2014, de fecha 21 de julio de 2014, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), notificada de dicha resolución el 26 de agosto de 2014, mediante la cual se dictaron “órdenes” a cumplir por la recurrente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (___) días del mes de __________ del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
La Secretaria

JEANNETE M. RUIZ G.

AW42-X-2014-000063
GVR/12
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.

La Secretaria.