TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000089
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
En fecha 27 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0819-2014 del 21 de octubre de 2014, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, por la ciudadana CARMEN MIRELYS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.993.835, debidamente asistida por el abogado Manuel Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 195.291, contra el acto administrativo DRH-DL-0250-2014, de fecha 27 de mayo de 2014, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual se le removió del cargo de Analista de Recursos Humanos II.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de agosto de 2014, a través del cual el referido Juzgado oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte actora, el 12 de agosto de este mismo año, contra la sentencia de fecha 7 de agosto de 2014, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 28 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, designándose como ponente al ciudadano Juez Enrique Luís Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictare la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 29 de octubre de 2014, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación.
Así, realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 4 de agosto de 2014, la ciudadana Carmen Mirelys Pérez, debidamente asistida por el abogado Manuel Domínguez, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el acto administrativo DRH-DL-0250-2014, de fecha 27 de mayo de 2014, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le removió del cargo de Analista de Recursos Humanos II, exponiendo a tal efecto los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que, “[…] ingreso a la Contraloría del Municipio Libertador, para el 16 DE OCTUBRE DE 1990 [y que el] 14 de Febrero 2014, […] se llevo a cabo [una] Convocatoria [donde se] manifestó que la persona que tuviera más de 15 años ininterrumpidos en esa Contraloría, se le daría el Beneficio Jubilatorio Especial […]”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] el día veintiséis de febrero del [sic] 2014, la justiciable […] acatando los lineamiento de la circula [sic] N° 0006 del día lunes 10 de febrero de 2014, interpone comunicación por ante la Dirección de Recursos Humanos de acogerse al Beneficio Especial de Jubilación, [y que] después de haber transcurrido dos (2) meses […] la Directora de Recursos Humano [sic], le había dicho que sus [sic] solicitud ya se le estaba tramitando [pero] el día martes 27 de Mayo de 2014, […] es notificado [sic] del Acto Administrativo DRH-DL-0250-2014 el cual su contenido es la Resolución N° 008-2013 de fecha 06 de febrero de 2013 […] en concordancia con [la] Resolución N° 118-2013 de fecha 14 de Noviembre de 2013, […] y que en su artículo 3 y 4, Se [sic] procederá a catalogar los cargo [sic] de Alto Nivel y de Confianza de la Contraloría Municipal, como Libre Nombramiento y Remoción […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Solicitó “[…] [conforme a lo] establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, […] suspender los efectos del Acto Administrativo DRH-DL-0250-2014 por el cual fuera REMOVIDA del cargo de Analista de Recursos Humanos II [y que] en cuanto al cumplimiento del periculum in mora destacó la urgencia de recibir la protección cautelar solicitada dada [sic] que la Contraloría Municipal dicto [sic] el Acto Administrativo […] obviando e ignorada [sic] deliberadamente la solicitud incoada de fecha 26 de febrero 2014, por ante la Dirección de Recursos Humanos, de acogerse al Beneficio de Jubilación menoscabándole los derechos_Constitucionales [sic], al que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Que “[…] la justiciable […] ingreso [sic] a la Contraloría del Municipio Libertador, para el 16 DE OCTUBRE DE 1990, [por lo que] cuenta con 23 años y 7 meses ininterrumpidos […] [y] cumple con todos los parámetros de [la] Circular Interna Nº 0006 [del día lunes 10 de febrero de 2014, donde se establece que] LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS INTERESADOS EN SOLICITAR LA JUBILACIÓN ESPECIAL Y QUE REUNA LOS REQUISITOS DE 15 AÑOS DE SERVICIOS Y 45 AÑOS DE EDAD, DEBEN CONSIGNAR SU SOLICITUD A PARTIR DL 11 AL 17 DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Sostuvieron que “[…] para demostrar […] el cumplimiento del fumus boni iuris […] La jubilación se encuentra ubicada dentro de los derechos de seguridad social, cuyo objeto es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. Por tal motivo, tal derecho no puede ser desconocido por el patrono […]”.
Por lo tanto, pidieron “[…] una medida a través de la cual se [suspendiera] provisionalmente los efectos del Acto Administrativo DRH-DL-0250-2014 de fecha martes 27 de Mayo de 2014, por el cual se REMUEVE […] del cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS II, [y en] consecuencia [se reincorpore y se pague] sus salarios dejados de percibir, cesta ticket, y otros beneficiosos socio económicos […] hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso de nulidad funcionarial […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 7 de agosto de 2014, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, esgrimiendo lo siguiente:
“[…] Ahora bien, se observa que la parte querellante para fundamentar la solicitud de amparo cautelar, alegó que al haber sido removida del Cargo de Analista de Recursos Humanos II, adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, le creo [sic] un daño a todo su grupo familiar, que la jubilación envuelve una materia de orden publico [sic], como medios probatorios para fundamentar su solicitud de amparo cautelar con la finalidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo DRH-DL- 0250-2014, promueve lo siguiente:
1) Consigna Circular Interna Nº 0006 de lunes 10 de febrero de 2014, rubricada por la directora de recursos humanos previa instrucciones del señor contralor interventor, es acreedor del derecho a la jubilación y por ende ser tramitada [sic].
2) Comunicación dirigida al Contralor Municipal, el cual se anexa en copia marcada con el N° 02, en la cual su representado solicita su jubilación.
3) Oficio marcado con el N° 04, donde se evidencia que se le otorga Jubilaciones Especiales, a otros funcionarios del mismo organismo que cumplieron los mismos requisitos y los cuales a diferencia de su representada no fueron removidos de su Cargo, lo cual atenta con el derecho a la igualdad.
Fundamenta el Fumus Boni Iuris, o presunción del buen derecho [,] alega que existe una vulneración al derecho Constitucional a la jubilación contenido en el articulo [sic] 86 de la Constitución de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela, ya que para el momento de ser notificada del acto de remoción su representada cumplía con los requisitos exigidos por la Contraloría Municipal en la Circular Interna Nº 0006, a los fines de se el [sic] otorgara la jubilación especial.
En cuanto al Periculum in mora, afirma que este requisito se evidencia en el acto administrativo DRH-DL-0250-2014 de fecha martes 27 de mayo de 2014, dictado por la Contraloría Municipal DRH-DL-0250-2014, en el cual se remueve a la ciudadana Carmen Miralys Perez [sic] de su cargo, que de dicho acto se evidencia que la Contraloría Municipal obvio e ignoro [sic] deliberadamente la solicitud interpuesta por su representa [sic] ante la dirección de Recursos Humanos en fecha 26 de febrero de 2014, en la cual solicita le sea otorgado el beneficio de jubilación especial.
Al analizar esta solicitud interpuesta se observa indeterminación en el acto donde debe recaer la protección cautelar ya que por un lado solicita la suspensión de la Resolución Nº 008-2013 y por otro solicita la del acto administrativo DRH-DL- 0250-2014, por tales motivos no se puede realizar un calculo [sic] preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide […]”. [Resaltado del original, corchetes de la Corte].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 29 de octubre de 2014, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación, en el cual expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Apuntó que “[…] [la sentencia apelada] lesionó los derechos constitucionales al invocar indeterminación en el acto donde debe recaer la protección cautelar ya que por un lado solicita la suspensión de la Resolución N° 008-2013 y por otro solícita la del acto administrativo DRH-DL-0250-20l4 por tales motivos NO SE PUEDE REALIZAR UN CALCULO [sic] PREVENTIVO O JUICIO DE PROBABILIDAD Y VEROSIMILITUD SOBRE LA PRETENSIÓN a la Justiciable […] especialmente, los derechos a la Tutela Judicial Efectiva y a una justicia sin formalismos no esenciales […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “[…] El Tribunal Superior (7°) Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en lo estatuido en el artículo 509 del Código de procedimiento Civil Incurrió [sic] en el Vicio del Silencio de Pruebas, menoscabándole el Derecho a la Defesa y la Tutela Judicial Efectiva consagrado en los artículo 26 y 49 numeral 1° [,] de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a [su] representada […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] el Tribunal […] incurrió en la errónea interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al desconoce [sic] las Doctrinas Imperante de la Sala Constitucional el cual es la importancia del beneficio de jubilación, directamente vinculado con el ejercicio de derechos sociales que alcanzan rango constitucional y que resultan del nuevo paradigma de un Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela orientada en dirección de un Estado solidario y promotor del bienestar […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó “[…] [la revisión y nulidad del] fallo dictado por el Tribunal Superior Séptimo (7º) en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital […] [y que] mientras dure la tramitación del presente Querella funcionarial se dicte una medida cautelar a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos del Acto Administrativo DRH-DL-0250-2014 de fecha martes 27 de Mayo 2014, por el cual se REMUEVE a la ciudadana CARMEN MIRALYS PÉREZ del cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS II, [y en] consecuencia su reincorporación y el pago de sus salarios dejando de percibir, cesta ticket, y otros beneficios socio económicos como el que no desacate en la que acoja la jurisprudencia sobre la Tutela Efectiva Judicial que al efecto establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso de nulidad funcionarial […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Antes de entrar a analizar el caso de autos, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 7 de agosto de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Carmen Mirelys Pérez, debidamente asistida por el abogado Manuel Domínguez, en el marco del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido contra el acto administrativo DRH-DL-0250-2014, de fecha 27 de mayo de 2014, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le removió del cargo de Analista de Recursos Humanos II.
En ese sentido, conviene reproducir los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, a través del cual ha establecido con carácter vinculante, que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos o conocimiento de otras demandas, dicho criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía no conozca la Sala Constitucional. [Véase sentencia Nº 1700 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2007 (Caso: Carla Mariela Colmenares Ereú)].
Ahora bien, al respecto, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”

Así, aplicando el criterio jurisprudencial antes comentado y el artículo ut supra transcrito a la presente controversia, sumado a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo) para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso, hasta tanto se aplique lo relativo a la estructura orgánica de dicha jurisdicción; y, siendo que en el presente caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una solicitud de amparo cautelar; en aplicación de los argumentos señalados, esta Corte resulta competente para conocer de la presente acción en segunda instancia. Así se declara.
-De la apelación.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer del recurso de apelación intentado el 12 de agosto de 2014, por la parte actora, quien delata que “[…] El Tribunal Superior (7°) Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con fundamento en lo estatuido en el artículo 509 del Código de procedimiento Civil Incurrió [sic] en el Vicio del Silencio de Pruebas, menoscabándole el Derecho a la Defesa y la Tutela Judicial Efectiva consagrado en los artículo 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a [su] representada [y que] incurrió en la errónea interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al desconoce [sic] las Doctrinas Imperante de la Sala Constitucional […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Dicho esto, se aprecia que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, señalando que “[…] se observa indeterminación en el acto donde debe recaer la protección cautelar ya que por un lado solicita la suspensión de la Resolución Nº 008-2013 y por otro solicita la del acto administrativo DRH-DL- 0250-2014, por tales motivos no se puede realizar un calculo [sic] preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada […]”. [Resaltado del original].
Ahora bien, primeramente se hace menester destacar que la acción de amparo constitucional es un mecanismo judicial expedito para el restablecimiento de una situación que se considera lesiva y contraria a los derechos fundamentales contemplados en nuestra Carta Magna, teniendo la misma por objeto impedir que una situación jurídica de este tipo se torne irreparable. A tal efecto, el amparo persigue el restablecimiento de la situación existente antes de la lesión, o de una esencialmente igual a ella si no pudiera lograrse un restablecimiento idéntico. [Véase sentencia de fecha 28 de julio de 2000 Nº 848 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Luis Alberto Baca)].
Dentro de este ámbito, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece el amparo conjunto, el cual debe ser intentado contra los actos administrativos de efectos particulares a fin de conseguir la suspensión temporal de sus efectos, ello como garantía ante presunta lesión de derechos constitucionales, sin embargo, es necesario aclarar que las medidas derivadas de un amparo cautelar serán siempre de carácter provisional, y por ende, esencialmente revocables.
De igual manera, es importante señalar como criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la acción principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. [Véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco)].
En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce un recurso contencioso administrativo conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, es necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantía de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Señalado lo anterior, resulta necesario para esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción.
En efecto, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues “[…] la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. [Véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa a la que se alude ut supra].
Dentro de este contexto, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
Tenemos pues, que en el presente caso se interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, por parte de la ciudadana Carmen Mirelys Pérez, debidamente asistida por el abogado Manuel Domínguez, contra el acto administrativo DRH-DL-0250-2014, de fecha 27 de mayo de 2014, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se le removió del cargo de Analista de Recursos Humanos II, y explica que antes de ser removida debió considerarse que ella tiene “[…] 23 años y 7 meses ininterrumpidos […] [y por ende] cumple con todos los parámetros de [la] Circular Interna Nº 0006 [del día lunes 10 de febrero de 2014, donde se establece que] LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS INTERESADOS EN SOLICITAR LA JUBILACIÓN ESPECIAL Y QUE REUNA LOS REQUISITOS DE 15 AÑOS DE SERVICIOS Y 45 AÑOS DE EDAD, DEBEN CONSIGNAR SU SOLICITUD A PARTIR DL 11 AL 17 DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO […]”. [Resaltado del original, corchetes de esta Corte].
Esclarecido a lo anterior, esta Corte observa que en el caso sub iudice la parte actora delató el vicio de silencio de pruebas y de errónea interpretación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al presuntamente desconocer “las Doctrinas Imperante de la Sala Constitucional”.
Así las cosas, esta Corte estima pertinente señalar que el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el Juzgador de instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o hay ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, existe la obligación para el Juez en el proceso de analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos.
Sin embargo, la apreciación y el mérito que dimane de ellas son del libre convencimiento del Juez, ya que forma parte de la facultad que tienen los juzgadores en la apreciación y valoración de las pruebas en juicio, y así lo ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República al señalar que “[…] en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales”. [Vid. Sentencia Nº 1558 del 22/08/01, ratificada en Sentencia Nº 680 del 06 de marzo de 2002, caso: María Auxiliadora Hernández, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia].
En este mismo orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional aprecia que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber que tiene el juez de pronunciarse sobre cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso, sino que sólo se genera cuando los elementos probatorios objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo.
Ahora bien, a los fines de poder determinar si la sentencia apelada efectivamente se encuentra incursa en el vicio de silencio de pruebas, estima necesario este Órgano Jurisdiccional revisar si el Juzgado a quo incurrió o no en el referido vicio y en caso afirmativo, esta Alzada debe estimar si las pruebas presuntamente silenciadas son de tal entidad que alteren la naturaleza del dispositivo del fallo apelado, es decir, cuando su omisión es determinante para las resultas del proceso.
En este contexto, el Iudex a quo indicó en su fallo que “[…] la parte querellante para fundamentar la solicitud de amparo cautelar, […] [promovió] lo siguiente: […] 1) Consigna Circular Interna Nº 0006 de lunes 10 de febrero de 2014, rubricada por la directora de recursos humanos previa instrucciones del señor contralor interventor, es acreedor del derecho a la jubilación y por ende ser tramitada. […] 2) Comunicación dirigida al Contralor Municipal, el cual se anexa en copia marcada con el N° 02, en la cual su representado solicita su jubilación. [Y] 3) Oficio marcado con el N° 04, donde se evidencia que se le otorga Jubilaciones Especiales, a otros funcionarios del mismo organismo que cumplieron los mismos requisitos y los cuales a diferencia de su representada no fueron removidos de su Cargo, lo cual atenta con el derecho a la igualdad […]”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Efectivamente, se evidencia de los folios dieciocho (18) al veinte (20) del presente expediente, copias simples de la comunicación de fecha 21 de febrero de 2014, mediante la cual la parte actora solicita su jubilación especial, copia simple de la circular Nº 0006 de fecha 10 de febrero de 2014, donde se establece que “LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS INTERESADOS EN SOLICITAR LA JUBILACIÓN ESPECIAL Y QUE REUNA LOS REQUISITOS DE 15 AÑOS DE SERVICIOS Y 45 AÑOS DE EDAD, DEBEN CONSIGNAR SU SOLICITUD A PARTIR DL 11 AL 17 DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO”, y copia simple del oficio de fecha 28 de octubre de 2011, mediante el cual se le otorga la jubilación especial a otro funcionario.
De lo anterior, es palmario que estamos frente a un supuesto de procedencia de una jubilación especial para la cual se requería como mínimo tener 15 años de servicios y 45 años de edad, y no de una jubilación ordinaria cuyos requisitos están establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Así pues, esta Alzada estima que el Juzgador de Instancia si apreció las pruebas presentadas, sin embargo las mismas no aportan a los autos algún elemento de convicción que pueda alterar la naturaleza de la decisión, es decir, que no derivan preliminarmente la presunción de buen derecho de la procedencia de dicha jubilación especial, pues solo establecen superficialmente la pretensión de la parte actora y consecuencialmente no podría existir violación alguna a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en materia de jubilación se ha establecido, razón por la cual se desestiman los vicios alegados. Así se decide.
A raíz de lo establecido, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la apelación de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitado por la ciudadana Carmen Mirelys Pérez, en razón que el Juzgado a quo estimó “indeterminación en el acto donde debe recaer la protección cautelar”, situación que esta Alzada no comparte pues es evidente que la misma va dirigida a suspender los efectos del acto DRH-DL-0250-2014, de fecha 27 de mayo de 2014, mediante el cual se le removió del cargo de Analista de Recursos Humanos II. No obstante, de lo expuesto por la apelante, así como de una lectura minuciosa al resto del libelo, y las pruebas del presente expediente, se apreció que esta meramente ha denunciado la ocurrencia de sucesos que atentan contra su pretensión cautelar en cuanto a la procedencia de jubilación especial sin que preliminarmente pueda verse que cumple con los requisitos para ello.
En consecuencia, vista la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del fumus boni iuris, el cual necesariamente debe manifestarse a través de una lesión de carácter constitucional; y además, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar invocada por la parte actora, esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, confirma en los términos expuestos la sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación intentado por el apoderado judicial de la ciudadana CARMEN MIRELYS PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.993.835, contra la sentencia emitida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2014, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, en el marco del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el acto administrativo DRH-DL-0250-2014, de fecha 27 de mayo de 2014, emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual se le removió del cargo de Analista de Recursos Humanos II.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación intentado.
3.- CONFIRMA EN LOS TÉRMINOS EXPUESTOS la decisión apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La Secretaria

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. N° AP42-O-2014-000089
ELFV/3
En fecha _____________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria.