TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2013-000825
Juez Ponente: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
En fecha 21 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 833-13 del día 20 de mayo del mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nº 12.492.630, debidamente asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, contra el acto administrativo Nº 0015-10 de fecha 2 de diciembre de 2010, proferido por el Director General del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual se le notificó al referido ciudadano de su destitución del cargo que venía desempeñando en dicho Instituto.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2013, por la abogada Estefani Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 184.995, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Zulia, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 20 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y, se fijó el lapso de diez (10) días siguientes para fundamentar la apelación.
El 2 de julio de 2013, la abogada Yaxia Montero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.479, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación y, el instrumento-poder que acredita su representación.
En fecha 23 de julio de 2013, comenzó a transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, lapso este que feneció el día 30 del mismo mes y año.
El 31 de julio de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
Mediante sentencia Nº 2013-1859, de fecha 27 de septiembre de 2013, se declaró la nulidad parcial del auto del 25 de junio de 2013, únicamente en lo relativo a la relación de la causa, en consecuencia se ordenó reponer la causa al estado de que se notifique a las partes del inicio del lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 3 de octubre de 2013, la Secretaría de esta Corte Segunda ordenó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de procedimiento Civil, y por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el estado Zulia se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que notificara al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, al Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia y al Procurador General del Estado Zulia.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, y los oficios Nros. CSCA-2013-009697, CSCA-2013-009698 y CSCA-2013-009699, dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia y al Procurador General del Estado Zulia.
El 7 de noviembre de 2013, se recibió oficio Nº 1756-13, de fecha 5 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual se remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 3 de octubre de 2013.
En fecha 11 de noviembre de 2013, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 1756-13, así como sus anexos.
El 14 de enero de 2014, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de enero de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 22 de enero de 2014, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 10 de febrero de 2014, esta Corte dictó decisión Nº 2014-0135 mediante la cual solicitó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitiera la pieza contentiva de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
El día 12 de febrero de 2014, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte recurrida se encontraba domiciliada en el estado Zulia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En la misma fecha, se libraron Oficios Nros. CSCA-2014-000859 y CSCA-2014-000860, dirigidos al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente.
El día 18 de marzo de 2014, se recibió de la abogada Yanis Hurtado Padrón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.869, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría del estado Zulia, diligencia mediante la cual consignó poder notariado, igualmente, consignó copia certificada de expediente administrativo.
En fecha 5 de mayo de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Zulia de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para que notificara al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, al Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia y al Procurador General del Estado Zulia.
En la misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel y Oficios Nros. CSCA-2014-002654, CSCA-2014-002655 y CSCA-2014-002656, dirigido al Juez Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al Director del Cuerpo de Policía del Estado Zulia y al Procurador General del Estado Zulia, respectivamente.
En fecha 23 de septiembre de 2014, se recibió de la abogada Eliana Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 148.348, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, diligencia mediante la cual da respuesta al oficio librado por esta Corte en fecha 5 de mayo de 2014.
En fecha 29 de septiembre de 2014, se recibió del Juzgado Décimo Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, oficio de fecha 14 de agosto de 2014, mediante el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corteen fecha 5 de mayo de 2014.
En fecha 2 de octubre de 2014, la Secretaría de esta Corte ordenó agregar a las autos el oficio Nº 192/2014.
El día 21 de octubre de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 24 de febrero de 2011, el abogado Gabriel Puche Urdaneta, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Cuerpo de Policía del Estado Zulia, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que “[…] supuestamente se encuentra evidenciado que el día 16 de febrero de 2010, como 03.30 a 4.00 horas de la tarde aproximadamente, en la Parroquia Chiquinquirá, Avenida La Limpia, Sector Manzana de Oro, específicamente en la Residencias Cristina, donde funcionarios adscritos a la Comisaría Puma Este, realizaron una Actuación Policial en el interior del mencionado edificio, practicando la detención de un ciudadano, un vehículo y la incautación de un arma de fuego, según las declaraciones de varios residentes del lugar donde dicho procedimiento no fue notificado a su Superior Inmediato, asentado en el Libro de Novedades Diarias llevados por la mencionada Comisaría y por ente no fue remitido a la Fiscalía del Ministerio Público, resultando involucrados varios funcionarios”.
Denunció el vicio de incompetencia del funcionario que dicto el acto administrativo impugnado, ya que “[…] la Resolución impugnada está suscrita por el Comisario General Abogado JESÚS ALBERTO CUBILLÁN DIRECTOR GENERAL DEL CUERPO DE POLICIA [sic] DEL ESTADO ZULIA, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, pero su designación por el Gobernador del Estado Zulia Abog. Pablo Pérez Alvares, no cumple con la Resolución No. 510 del Despacho del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga que la designación de los Directores de as Policías Municipales, deben ser autorizadas por el órgano rector en este caso por el Ministro en cuestión, de conformidad con la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, que en su artículo 1° establece que la designación de los Directores de Cuerpos de Policía se requerirá la aprobación del órgano rector de conformidad con el artículo 28 numeral 3° de la Ley Orgánica de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, ya que para la designación el Gobernador debía presentar una terna con la identificación de los postulados acompañados de la Síntesis Curricular y el cumplimiento de los requisitos del artículo 32 de la señalada Ley. Si bien es cierto que para el momento que fue publicado y entró en vigencia la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana según Gaceta Oficial No.39303 de fecha 10 de noviembre de 2009 ya que el Comisario General Jesús Alberto Cubillán estaba designado por el Gobernador del Estado Zulia MANUEL ROSALES, para ese entonces, pero su designación debió ser ratificada mediante el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Indicó, que “[…] el ciudadano Comisario JESUS [sic] ALBERTO CUBILLAN, fue designado por el Gobernador del Estado Zulia antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Policía por el ex Gobernador MANUEL ROSALES y continuó una vez entrada en vigencia dicha Ley como Director General del Cuerpo de Policía de Estado Zulia, sin cumplir con el procedimiento previsto en la Resolución No. 510 del Despacho del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. de conformidad con lo señalado en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, o cual hace nulo su designación, y todas las actuaciones por él practicadas, como la destitución de mi persona, porque no tiene cualidad para suscribir dicha resolución por cuanto está ejerciendo dicho cargo ilegalmente sin ajustarse a lo que dice la Ley que regula la materia de policía, ya que su designación debió ser ratificada por el Ministro del Poder Popular en materia de seguridad y así pido lo decida el Tribunal”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Destacó, que “[…] el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por violar los artículos 138 de la Constitución, artículo 26 de la Ley Orgánica de Administración Pública y artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por emanar el acto impugnado de un funcionario incompetente y nombrado ilegalmente”.
Esgrimió, que “[…] se [le] imputó un hecho el cual no comet[io] y por el cual fu[e] destituido ya que el día 16 de febrero de 2010, [se] encontraba realizando labores de patrullaje en la jurisdicción de la Parroquia Chiquinquirá en horas de la tarde en la Comisaría Puma Este, como PUMA 18, trasladando al Oficial Molero hasta la sede del Polideportivo por cuanto realizaría unas diligencias de carácter personal, dejándolo en el sitio, trasladando[se] posteriormente hasta la residencia Cristina donde observ[ó] al Oficial Técnico Segundo LEONARDO GONZALEZ [sic] revisar un vehículo con su componente, indicando[le] que [le] acompañara adentro de la Residencias Cristina, efectuando una revisión a la misma observando que todo estaba con normalidad, y una vez revisado todo [se retiraron] del sitio”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Señaló, que “[…] NO SE PUEDE ASEGURAR QUE [él] SEA AUTOR DE ALGUNA FALTA O DELITO, ya que falta pud[o] cometer [él] si estaba cumpliendo [su] labor como Policía que era llegar al sitio y pedir información que pasaba se [le] informó por otros funcionarios que no ha había ninguna novedad y que [se] retirara del sitio y fue lo que hi[zo]. No es cierto que haya cometido ‘falta de probidad’, porque como se aprecia claramente de los hechos, [él] no comet[io] ninguna falta, porque sólo cumpl[ió] con [su] deber como funcionario policial que fue dar apoyo en un procedimiento policial pero [el] no fue el actuante y al informar[se] que no había ninguna novedad [se retiro] del sitio”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Arguyó, que “La imputación de los cargos y la motivación de la destitución viola el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA porque la Administración no probó los hechos imputados contra [él], porque no existe ninguna prueba que [le] señalé ni por [su] nombre y características físicas, que haya cometido algún ilícito, solo que lleg[ó] al sitio antes indicado solo fu[e] de apoyo porque [fueron] los últimos que llega[ron] y todo estaba sin novedad, y solo [le] sancionan con supuestas entrevistas practicadas por los funcionarios investigadores, pero [él] no estuv[o] presente en esas entrevistas y los mismos no comparecieron a declarar en la etapa del procedimiento disciplinario para poder repreguntarlos, por lo cual la denuncia no tienen ningún fundamento, así como las supuestas entrevistas, que nadie presenció sus declaraciones, sin ejercer el CONTROL DE DICHAS PRUEBAS”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Que, “Al mismo tiempo se le da valor probatorio a un supuesto video de la Clínica Muñoz, que nadie ha visto, que no estuv[o] presente cuando fue analizado, y controlé su valor probatorio. No es legal pretender sancionar[le] con un supuesto video que ni siquiera se me dejó ver o estar presente en su examen”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “Además que los [sic] entrevistas en ningún momento [le] nombran a [él] como autor de algún delito a falta, porque presuntamente detuvieron a unos ciudadanos dentro del Edificio Residencias Cristina, conjuntamente con una arma de fuego, [él] no particip[ó] en la [sic] esa detención, ni tuv[o] nada que ver con dicha situación, porque sólo [se] dedi[có] fue a solicitar a apoyar a [sus] compañeros de trabajo porque si algo ocurría pero se [le] indicó que no había ninguna novedad y [se retiró] del sitio por lo cual al terminar dicha actuación [se retiró]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció, que le “[…] ha sido violentado por la actuación de la administración cuando no proveyó las pruebas promovidas en el expediente disciplinario y no ordenará [sic] a comparecer a los entrevistados para que rindieran declaración en [su] presencia para CONTROLAR DICHA PRUEBA, cuando realizó actuaciones sin que [le] permitiera estar presente como la supuesta evaluación de un video, de una llamada telefónica anónima”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Que, “Se [le] imputó la causal de destitución prevista en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa a la ‘Falta de probidad, vías de hecho, injurias, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses de Órgano o ente de la Administración Pública’, en este caso la sanción parte de un falso supuesto ya que quedó demostrado en sede administrativa que NO incurri[ó] en hecho punible, en faltas graves, en actos que puedan ser considerados como lesivos a la institución y demás hechos que exigen las normas en las que se soporta su destitución, en este caso el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta por falso supuesto, ya que no quedó demostrado que haya obrado de manera intencional o dolosa, a tal extremo que haya violentado normas de carácter moral y éticos, que sean contraproducentes con [su] profesión de Oficial de Policía, y tal como se puede apreciar, no existe ni una sola evidencia que comprometa [su] responsabilidad en hecho delictivo alguno, y tal como lo explique en el momento de la contestación a los cargos que sólo fu[e] de apoyo a otros funcionarios y al solicitar información se me dijo que no había ninguna novedad y me retiré del sitio”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] la Administración cuando hace uso de su poder disciplinado, debe poner especial cuidado en la adecuación entre la falta cometida y la sanción que procede aplicar, sobre todo cuando se trata de la sanción de destitución, que acarrea la ruptura del vínculo que une a ambas partes; esto como una consecuencia del principio de proporcionalidad que rige en la actividad administrativa, por tanto, cuando una disposición legal deje alguna medida a juicio de la autoridad administrativa competente, dicha medida, es decir, el acto que se adopte, debe mantener la debida proporcionalidad y la adecuación al supuesto de hecho y con los fines de la norma, y evitar que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad, el acto debe tener la adecuación con los supuestos de hecho que constituyen su causa, es decir el acto debe ser racional, justo y equitativo en relación con sus motivos, y más aún cuando nunca había sido amonestado anteriormente ni se [le] había impuesto ninguna sanción disciplinaria”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que “[…] PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de [su] destitución contentivo de la Resolución Nro. 0015-10 de fecha 02 de diciembre de 2.010, suscrita por el Comisario General Abogado JESUS [sic] ALBERTO CUBILLÁN, Director General del Cuerpo de la Policía del Estado Zulia, recibida en fecha 02 de diciembre de 2010 […] SEGUNDO: Que se ordene [su] reincorporación al cargo de OFICIAL MAYOR No.0588 del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA […] TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, o cualquier otro ingreso o salario que reciban los FUNCIONARIOS PUBLICOS [sic] DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, desde la fecha de nuestro [sic] ilegal retiro hasta que real y efectivamente seamos [sic] reincorporado a [su] cargo […] CUARTO: Que se una vez [sic] que quedé firme la sentencia se oficie al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana para notificarle la sentencia dictada en la presente causa y sea agregada al sistema automatizado de registro policial”. [Corchetes de esta Corte. Destacado de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de diciembre 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] En el caso concreto, consta en los antecedentes administrativos del querellante, oficio sin número, emitido en fecha 27 de octubre de 2.009 por el Gobernador del Estado Zulia y dirigido al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual remite terna con postulados para el cargo de Director de la Policía del estado Zulia, entre los cuales se encontraban los ciudadanos JESÚS ALBERTO CUBILLÁN, FREDDY ARENAS y ALEJANDRO QUERALES LEAL; igualmente corre inserto ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Zulia N°1.221 Extraordinaria, de fecha 13 de marzo de 2.008, donde apareció publicado el Decreto del Gobernador del Estado Zulia N° 880, a través del cual se designó al ciudadano JESÚS ALBERTO CUBILLÁN como Director General de la Policía Regional del Estado Zulia.
[…Omissis…]
Así las cosas, a pesar de la falta del cumplimiento de la formalidad a que se refiere-el artículo 28, numeral 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, es forzoso para el Tribunal concluir que el ejercicio de las funciones como DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA que ejerció el ciudadano Comisario General JESÚS ALBERTO CUBILLÁN es legítimo y en consecuencia, resulta improcedente la denuncia sobre la incompetencia manifiesta que efectuó el querellante, ya que no está dado el supuesto del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la destitución del quejoso se dictó en ejercicio de la competencia atribuida en los artículos 29 y 30, numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, en concordancia con el artículo 100 de la Ley del Estatuto de la función Policial y así se decide.
En segundo lugar, la parte querellante alega la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional y en el artículo 8 numeral 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto se le imputó un hecho que no cometió y en el mismo sentido denunció vicios en la actividad probatoria de la Administración Pública, toda vez que en su opinión no se le dio oportunidad de controlar las pruebas testimoniales evacuadas con anterioridad al procedimiento, las cuales no fueron ratificadas en el lapso probatorio y además fueron erróneamente valoradas ya que de ellas no se desprendía que el funcionario investigado hubiese cometido alguna falta disciplinaria. En el mismo sentido denunció que el acto de destitución valoró un video de la Clínica Muñoz que nadie ha visto, y que desconoce la supuesta inspección técnica del lugar de los hechos donde supuestamente se demostró que existió una violación de la cerradura en un apartamento de la Residencias Cristina, lo cual desconoce. Sobre las pruebas denunció igualmente el querellante ante que la Administración Pública valoró una prueba configurada por una llamada telefónica anónima de una ciudadana llamada ‘Magalys’, que supuestamente informó de la detención de varios sujetos y la incautación de una arma de fuego, lo cual carece de todo valor probatorio porque no hay prueba de la existencia de la supuesta ciudadana ni del arma de fuego.
En adición a lo anterior observa el Tribunal que la Administración Pública incurrió en error en la valoración de los testigos y la prueba de video, por cuanto en la supuesta grabación que no fue consignada en actas, aparentemente se captó la detención de un civil que fue montado en la parte trasera de una de las camionetas policiales, así como también otro sujeto fue escoltado en la camioneta TAHOE donde presuntamente se trasladaron los presuntos delincuentes, pero en las declaraciones de los habitantes del edificio Residencias Cristina estos manifiestan que los policías detuvieron a un sujeto en la camioneta TAHOE y otros tres presuntos delincuentes. Tal incongruencia constituye una duda razonable sobre la confiabilidad de los dichos de los testigos.
Es necesario destacar que a tenor de los artículos 79 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Policial los cuerpos de policía pueden desarrollar una actividad de inteligencia e investigación previa con el propósito de determinar los indicios sobre la comisión de hechos constitutivos de faltas graves o delitos cometidos por el personal del cuerpo de policía y en ese sentido pueden levantar, procesar y sistematizar información que le permita detectar, contener y responder a las desviaciones policiales. Ahora bien, esta labor de inteligencia se efectúa de espaldas a los funcionarios presuntamente involucrados en las desviaciones denunciadas porque hasta ese momento, no se ha determinado ningún tipo de responsabilidad; pero es el caso que una vez establecidos los indicios de la comisión de alguna falta a través de los medios probatorios recopilados, esas actas deben ser pasados a la oficina competente (Oficina de Control de Actuación Policial) para que ella inicie y sustancie e procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde es de obligatorio cumplimiento la notificación del funcionario investigado así como su participación en la actividad probatoria a fin de respetar y garantizar el derecho constitucional a la defensa y al debido procedimiento.
[…Omissis…]
Igualmente el supuesto video captado por las cámaras de seguridad de la Clínica Muñoz, donde aparentemente se observó la actuación de los funcionarios policiales involucrados y entre otros hechos la supuesta detención de un civil, así como a un funcionario policial (que no fue identificado) con ‘un objeto de color oscuro’ en las manos, tampoco fue remitido al Tribunal juntamente con el expediente administrativo; de manera que es procedente la denuncia del quejoso en el sentido que nunca tuvo a la vista el video en cuestión lo que constituye otra violación de su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, toda vez que la Administración Pública consideró demostrada la comisión de faltas en base a pruebas inexistentes. Así se declara.
[…Omissis…]
V. DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL en contra del ESTADO ZULIA, por órgano del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia:
Primero: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 001 5-1 0, de fecha 02 de diciembre de 2.010 dictada por el Director General del Cuerpo de Policía del Estado Zulia que acordó la destitución y retiro del ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL del cargo de Oficial Mayor (PR) N° 0588 de ese cuerpo.
Segundo: Se ordena la reincorporación del accionante al cargo de cargo de Oficial Mayor (PR) N° 0588 del Cuerpo de Policía del Estado Zulia, en el mismo cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía dentro de la institución policial.
Cuarto: Se niega la pretensión del ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL en relación al pago de aguinaldo por cuanto las utilidades son una remuneración que requiere la prestación efectiva del servicio y ante la ausencia de norma legal que imponga a la administración querellada el pago de éste beneficio en caso de litigio, es forzoso para Tribunal declarar su improcedencia. Se niega asimismo el pago de otros conceptos por ser una pretensión pecuniaria genérica y no fundamentada en norma jurídica alguna. Así se decide.
Tercero: A título de indemnización, se ordena a la parte querellada cancelar los salarios caídos dejados de percibir por el ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL, con los correspondientes aumentos decretados u otorgados por la institución, desde el día de su retiro hasta la fecha en que se ordene el cumplimiento voluntario ce ésta sentencia.
Quinto: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión y por gozar el ente querellado del privilegio procesal de conformidad con lo establecido en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
Sexto: Se ordena la notificación del Gobernador y del Procurador del Estado Zulia”. [Destacado del original]

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 2 de julio de 2013, la abogada Yaxia Caroliba Rosendo Montero, antes identificada, actuando como apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho esbozados a continuación:
Alegó, que “[…] la sentencia hoy recurrida, carece de los vicios supra señalados, pero sin embargo, no comparte la decisión tomada en el fallo objeto de la presente apelación, y es que como ya se expresó, en fecha dos (02) de diciembre de dos mil diez (2010), la Administración Pública representada por el Comisario General Abogado Jesús Alberto Cuchillán, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Zulia, dictó Resolución Nº 0015-10, a causa de la imposición de la Sanción Disciplinaria de Destitución al ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nº 12.492.630”. [Destacado del original].
Que el “Acto Administrativo es consecuencia del hecho irregular ocurrido el día martes dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011), cuando en compañía de varios oficiales adscritos a la Comisaria Puma Este, en la Parroquia Chiquinquira, Avenida La Límpia, Sector Manzana de Oro, específicamente en la ‘Residencia Cristina’, Maracaibo, estado Zulia, realizó una actuación policial en el interior del mencionado Edificio, encontrándose unos ciudadanos que quienes portando arma de fuego violentaron los cilindros de la puerta de uno de los apartamentos con fines delictivos, posteriormente practicaron la detención de dichos ciudadanos, de la camioneta marca Tahoe y la incautación de un arma de fuego, según declaraciones de los residentes del lugar que forman parte de la averiguación administrativa y se acompañan al presente escrito de contestación y en donde dicho procedimiento no fue notificado según copias certificadas del Libro de Novedades Diarias de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010), llevados por la Comisaria Puma Este; no fue asentado y mucho menos notificado a su superior inmediato, y por ende no fue remitido a la Fiscalía del Ministerio Público; aplicándole a dicho funcionario, como causal de destitución la falta de probidad, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Que “Durante la sustanciación del Procedimiento Administrativo de carácter Disciplinario, se demostró su participación en los hechos irregulares causantes de su destitución, previa revisión de las actas que conforman el mismo, por parte del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Zulia, el cual concluyó que existen suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad en los hechos investigados, sujeta a la sanción de destitución por estar incurso en la comisión de una falta grave, prevista en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, la acción o conducta asumida por dicho funcionario fue desarrollada en una total falta o ausencia de probidad en el ejercicio de sus funciones, observándose al efecto, que la decisión contenida en la resolución Nº 0015-10 se correspondió con las circunstancias de hecho en las cuales estuvo involucrado el accionante”.
Indicó, que “[…] el recurrente pretendió desvirtuar los fundamentos que dieron al acto administrativo de destitución, alegando la desproporcionalidad de la sanción impuesta, por lo que es preciso señalar que el fundamento legal que sustenta el referido acto de destitución es una actuación que atenta contra el prestigio de la institución por falta de probidad o conducta inmoral con ocasión del servicio; del análisis de los argumentos y defensas presentados por el querellante en la averiguación administrativa, se determinó que el mismo no logró desvirtuar la formulación de cargos incoada en su contra evidenciándose fehacientemente que incurrió en un hecho irregular que amerita una sanción disciplinaria de destitución, de manera que el hecho irregular como tal existe y fue cometido por el recurrente, siendo demostrado así por la Oficina de Control de Actuación Policial, la cual bajo fundamentos de hechos formuló cargos al funcionario JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL quedando suficientemente determinada la responsabilidad disciplinaria de dicho funcionario”. [Destacado del original].
Que “[…] el recurrente no procedió a informar la novedad a sus superiores, siendo éstas funciones de carácter obligatorio para todo funcionario policial; y la segunda, representada por la intención de incurrir en delitos o proteger o descubrir delitos o delincuentes con motivo de actos de servicio. Las mencionadas actuaciones del ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL violan los principios de honestidad y probidad, y constituyen una irregularidad en el ejercicio de sus funciones y que lógicamente ocasionan un perjuicio grave al buen nombre de la institución y un daño al colectivo, creando esa actuación incertidumbre e inseguridad jurídica para quienes deban estar amparados por los cuerpos policiales”. [Destacado del original].
Esgrimió, que “[…] con relación a la Violación al Principio de Presunción de Inocencia denunciado por el recurrente en su escrito libelar, [se permitió] afirmar que [su] representada instauró el procedimiento disciplinario, donde el ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL contó con la oportunidad y derecho de formular sus alegatos y presentar pruebas en relación a los hechos imputados; elementos de convicción en los hechos imputados, del mismo modo, la sanción fue impuesta por haber considerado la Administración la existencia de elementos de convicción en los hechos imputados al demandante, sobre la base de los elementos probatorios que constaban al expediente administrativo. En el Acto Administrativo contenido en la Resolución objeto de impugnación, se expresan los argumentos de hecho en los que se fundamentó la Administración para dictarlo, y a todo evento de[be] insistir en que se le garantizó al recurrente su derecho a la defensa, respetando todos los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Pública [sic]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Agregó, que “[…] Del contenido de los antecedentes administrativos, se desprende que efectivamente el hoy recurrente, consignó su correspondiente Escrito de Descargo, observándose que en ningún momento hace objeción a la prueba de las declaraciones rendidas por los testigos y residentes de la Residencia Cristina, siendo ésta la oportunidad legal para desestimarla, ni en la etapa de Promoción y Evacuación de Pruebas, solicitó que se llamaran a declarar a los mencionados testigos con el fin de repreguntarlos, lo cual resulta contradictorio que en su escrito libelar manifieste que la prueba sea refutada por motivo de que no se encontraba presente al momento de rendirse dichas declaraciones”.
Finalmente, solicitó que se deje “[…] sin efecto la sentencia dictada en la presente causa, y sea declarado SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA”. [Destacado del original].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
Del recurso de apelación.
Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Zulia, en fecha 9 de mayo de 2013, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de Diciembre de 2012, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En el presente caso, se tiene que la causa dirimida en primera instancia es con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, el cual se circunscribió a obtener la nulidad del acto administrativo de destitución del ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, contenido en la Resolución Nº 0015-10 de fecha 2 de diciembre de 2010, dictado por el Cuerpo de Policía del estado Zulia. A tal efecto, el ciudadano recurrente fundamentó el mencionado recurso en los siguientes vicios: i) incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, ii) violación del principio de presunción de inocencia, iii) violación del principio de control de la prueba y de igualdad de las partes y iv) del vicio de falso supuesto de hecho.
Visto esto, esta Corte pasa a conocer la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Zulia, y en este contexto se aprecia que la misma no imputó ni señaló cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, no obstante debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen [Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa], así, en la doctrina se ha reiterado que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria que ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Por tanto dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa, se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.
Es así, que medios de gravamen como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 878 del 16 de junio de 2009, caso: “Metanol de Oriente, METOR, S.A.”, la cual es del siguiente tenor:
“Conforme se expuso en las citadas decisiones, la carga que tiene el recurrente para fundamentar la apelación, se encuentra prevista en el aparte dieciocho del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y ocurre una formalización defectuosa o incorrecta cuando el escrito de fundamentación carece de substancia, es decir, cuando no se indican en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia.
El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
Así, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado”. [Destacado de esta Corte].

Conforme a la decisión antes explanada, es una carga del recurrente en apelación denunciar cuales son los vicios en que incurre el fallo de instancia objetado, o en su defecto, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso, “aún cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio”.
En atención a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la Procuraduría del estado Zulia, formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anterior, debe esta Corte reiterar, que si bien es cierto que la parte accionante no señaló los vicios en que había incurrido la decisión apelada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad las razones de su disconformidad con la sentencia recurrida. Así se decide.
- De la falta de probidad:
Visto lo anterior, esta Corte observa que la Procuraduría General del Estado Zulia primeramente alegó que el querellante imputó el acto administrativo Nº 0015-10 de fecha 2 de diciembre de 2010 por estar inmerso en el vicio de falso supuesto de hecho, en el sentido que la parte recurrente consideró que el Cuerpo de Policía del estado Zulia erró al señalar que incurrió en la conducta tipificada como falta de probidad, ya que no se demostró que dicha actuación haya violentado normas de carácter moral que sean contraproducente con las funciones correspondientes a un oficial de policía.
Siendo así, la parte apelante señaló que “Durante la sustanciación del Procedimiento Administrativo de carácter Disciplinario, se demostró su participación en los hechos irregulares causantes de su destitución, previa revisión de las actas que conforman el mismo, por parte del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Zulia, el cual concluyó que existen suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad en los hechos investigados, sujeta a la sanción de destitución por estar incurso en la comisión de una falta grave, prevista en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, la acción o conducta asumida por dicho funcionario fue desarrollada en una total falta o ausencia de probidad en el ejercicio de sus funciones, observándose al efecto, que la decisión contenida en la resolución Nº 0015-10 se correspondió con las circunstancias de hecho en las cuales estuvo involucrado el accionante”.
Ahora bien, esta Corte pasa hacer algunas consideraciones con relación a la sanción disciplinaria de “falta de probidad” prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues tal y como quedó evidenciado anteriormente, es ésta la sanción que corresponde analizar en el presente caso por ser la causal imputada por la Administración.
La Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia, es por ello que el legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que regula las relaciones funcionariales tanto en el ámbito subjetivo como el adjetivo, dispone en su artículo 86 numeral 6, lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” [Corchete y negrillas de esta Corte].
Del dispositivo legal anteriormente citado se desprende como causal de destitución la falta de probidad, entendida ésta como toda conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el desempeño de las funciones inherentes al obrar del empleado público en detrimento del buen nombre e intereses de un órgano o ente de la Administración Pública.
Cabe agregar en este sentido, lo citado por el doctrinario Santiago Barajas Montes de Oca refiriéndose al concepto de falta de probidad señalando que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la voz probidad como bondad personal, hombría de bien, rectitud de ánimo, integridad y honradez, igualmente agregó que de acuerdo con el Diccionario Jurídico Espasa – Calpe (1996) considera las voces probidad y honradez, definidas como la calidad moral que obliga a una persona al más severo cumplimiento de las obligaciones de sus deberes respecto a los demás. [Vid obra “La Falta de Probidad en el Derecho del Trabajo y el Derecho Penal” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, BARAJAS, Santiago 1998: 96].
Ahora bien, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala en su artículo 33 cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de guardar en todo momento una conducta decorosa (ordinal 5º del artículo 33); entendida ésta como aquella que denota decencia y dignidad o que reúne las condiciones mínimas necesarias para ser merecedor de respeto. De igual forma agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que los funcionarios le asiste en todo momento el deber de mantener la vigencia, del ordenamiento jurídico, todo ello bajo los principios de honestidad, honradez, lealtad, rectitud, ética e integridad en la labor prestada tanto a la ciudadanía, a la Administración Pública, como entre sus compañeros de trabajo. [Vid Sentencia Nº 2010-829 emanada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2011].
Al respecto, esta Corte en reiterada Jurisprudencia ha señalado respecto a la mencionada causal de destitución, que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, la cual tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que constituyen el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone la Ley de Carrera Administrativa, y en este caso en especial la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, vale destacar que la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo [Vid. Sentencias de esta Corte Nº 2005-000210, de fecha 13 de junio de 2006 caso: Martín Eduardo Leal Chacoa contra El Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y Sentencia Nº 2007-710 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo].
Dentro de este orden de ideas, podemos afirmar que la probidad constituye una obligación inherente al funcionario público, tanto en el ámbito del ejercicio de su función, como en la esfera privada, pues las actuaciones de éste deben estar regidas por la ética, el decoro, la moral, la honestidad y la buena fe.
Ahora bien, circunscribiéndonos a la función policial podemos decir que la misma abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios, por lo que en este tipo de funcionarios públicos cobra mayor importancia la probidad que puedan demostrar en el ejercicio de sus funciones. [Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1210, del 3 de julio de 2008, caso: José Gregorio Landaez Utrera contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda].
Realizado el anterior análisis, esta Corte pasa a verificar si la conducta asumida por el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel encuadra en el supuesto de falta de probidad establecido en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes explicado.
En este sentido, esta Corte observa que el juzgado a quo declaró que “[…] la Administración Pública incurrió en error en la valoración de los testigos y la prueba de video, por cuanto en la supuesta grabación que no fue consignada en actas, aparentemente se captó la detención de un civil que fue montado en la parte trasera de una de las camionetas policiales, así como también otro sujeto fue escoltado en la camioneta TAHOE donde presuntamente se trasladaron los presuntos delincuentes, pero en las declaraciones de los habitantes del edificio Residencias Cristina estos manifiestan que los policías detuvieron a un sujeto en la camioneta TAHOE y otros tres presuntos delincuentes. Tal incongruencia constituye una duda razonable sobre la confiabilidad de los dichos de los testigos”.
Es así, que en el caso de marras se evidencia que el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel le fue imputado como causal de destitución el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivado a un supuesto hecho irregular acontecido el día 16 de febrero de 2010, tal como lo señaló el oficio Nº DG-OCAP-NRO-055-10 relacionado con la apertura de la investigación disciplinaria de fecha 19 de febrero de 2010, que riela en el folio doscientos (200) del presente expediente, el cual expreso lo siguiente:
“Por cuando [esa] Oficina de Control de Actuación Policial, tuvo conocimiento mediante Oficio Nº DG-OCAP-NRO-057, de fecha 19 de Febrero de 2010, suscrito por el Sub Comisario (PR) Henry Altuve, Jefe de la Oficina de Respuesta de Desviaciones Policiales, el cual fue remitido a [ese] Despacho conjuntamente con una serie de recaudos que guardan relación con un presunto hecho irregular, ocurrido el día 16 de Febrero del presente año, como de 03:30 a 04:30 horas de la tarde aproximadamente, en la parroquia Chiquinquirá, avenida La Limpia, sector Manzana de Oro, específicamente en la Residencia Cristina, donde funcionarios adscritos de la Comisaría Puma Este, realizaron una actuación policial, en el interior del mencionado edificio, practicando la detención de un ciudadano, de un vehículo y la incautación de un arma de fuego, según las declaraciones de varios residentes del lugar y donde dicho procedimiento no fue notificado a su superior inmediato, asentado en el Libro de Novedades Diarias, llevado por la mencionada Comisaría y por ende no fue remitido a la Fiscalía del Ministerio Público. En virtud de tal hecho, [ese] Despacho da inicio a una Investigación Administrativa de carácter Disciplinaria, en contra de los funcionarios […] Oficial Mayor (PR) Nº 0588 José Dávila […] de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Ello así, se observa que la causal imputada al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel se subsume en la falta de probidad establecida en el Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de presuntamente haber realizado la detención de un ciudadano, en un vehículo y la incautación de un arma de fuego sin haber sido notificado el procedimiento a un superior inmediato ni haber sido asentado en el Libro de Novedades Diarias.
Ahora bien, es importante para esta Corte advertir que no se evidencia en el presente expediente el medio probatorio constante de un video que fue promovido por la Administración en la cual presuntamente se verifica las actuaciones realizadas por el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel el día 16 de febrero de 2010, no obstante es preciso observar lo siguiente:
Sobre estos hechos, riela en el folio doscientos tres (203) al doscientos cuatro (204) del presente expediente, Acta de Entrevista de fecha 17 de febrero de 2010, realizada al ciudadano Oviedo Zanza Fancello por parte de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales de la Policía del Estado Zulia, en el cual expuso que:
“[…] el día de ayer 16 de febrero del presente año, aproximadamente después de las 03:00 horas de la tarde, recibí una llamada telefónica José Benito Finol, informándome que había una camioneta de color negra modelo Tahoe, donde se encontraban tres ciudadanos dentro de la misma […] seguidamente [realizó] una llamada telefónica al 171 manifestando lo que estaba sucediendo seguidamente al pasar los minutos se presentaron tres unidades Radio-Patrulleras pertenecientes a la Policía Regional, donde seguidamente ingresaron cuatro funcionarios al edificio para realizar la búsqueda de los ciudadanos para detenerlos, y las unidades que estaban afuera detuvieron la camioneta con un ciudadano en la misma y se lo llevaron, así mismo detuvieron tres ciudadano que habían entrado al edificio, seguidamente se [le] acerco un funcionario y se [le] presentó con el apellido Dávila manifestando[le] que cualquier cosa que se presentara lo llamara al teléfono 0424-1926889, seguidamente se retiran los funcionarios y un vecino que vive en el apartamento 4A de nombre Eduardo Machín le informó que había un arma de fuego en la puerta de su apartamento, seguidamente le [realizó] una llamada telefónica al sargento Dávila y le manifestó lo que sucedía, seguidamente realizó acto de presencia el Sargento Dávila tomó el arma de fuego y se retiró […]” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, riela del folio doscientos siete (207) del presente expediente, Acta de Entrevista de fecha 17 de febrero de 2010 realizada a la ciudadana Leida Marina Finol de Gómez, por parte de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales de la Policía del Estado Zulia, en el cual señaló que “[…] en el departamento se encontraba un arma de fuego entre la puerta, de inmediato sube uno de los Policías a verificar el área y pudo ver la Pistola, el policía la agarro y se la llevo con el detenido […]”.
Igualmente, en la misma fecha se realizó entrevista a la ciudadana Nancy Sánchez por parte de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales de la Policía del Estado Zulia, tal como se constata del folio doscientos ocho (208) del presente expediente, en la cual indicó que “[…] Segunda Pregunta: ¿Diga usted, como son las características fisonómicas del Oficial que le pidió permiso para revisar su apartamento? Contestó: Era moreno, de contextura rellena de estatura no muy alta y tenía el apellido Dávila. Tercera Pregunta: ¿Diga usted que fue lo que le grito el ciudadano que se encontraba en la parte de arriba al oficial al momento que lo solicitó? Contestó: Que había un arma de fuego en la puerta de su apartamento, entonces el oficial subió a buscarla […]”.
De igual forma, del presente expediente se aprecia también entrevistas realizadas a las ciudadanas Lais Hernández Robles y Winky Virginia Machín, mediante la cual la primera ciudadana señaló que visto los hechos irregulares que se estaban llevando a cabo en el edificio Residencias Cristina presenció cómo la Policía se llevaba detenido a un hombre que se encontraba dentro de una camioneta negra y luego vio como del mencionado edificio salía los demás policías con otros sujetos detenidos, asimismo la segunda ciudadana indicó que el día 16 de febrero de 2010, como a las 4:30 de la tarde llego una camioneta color oscuro a su residencia con presuntamente hombres que se disponían a robar, posteriormente al abrir la puerta de su apartamento vio un arma de fuego y observó cuando un oficial de policía agarró la pistola.
Ahora bien, se desprende del folio doscientos cuarenta (240) del presente expediente Acta de Entrevista de fecha 17 de febrero de 2010, realizada al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel por parte de la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales de la Policía del Estado Zulia, mediante el cual expresó que al momento de ingresar a las Residencias Cristina se entrevisto con la conserje del edificio, la cual supuestamente le informó que todo se encontraba con total tranquilidad, asimismo, señaló que nunca fue llamado por ningún ciudadano para manifestarle de la presencia de un arma de fuego en el lugar.
En este sentido, esta Corte observa que a pesar de la negativa del ciudadano José Gregorio Dávila Montiel con respecto a los hechos acontecidos el día 16 de febrero de 2010 en las Residencias Cristina, se aprecia en el expediente diferentes testimoniales ofrecidas por ciudadanos residentes de la mencionada residencia, donde dejaron por sentado que efectivamente si se realizó la detención de los tres ciudadanos que se encontraban presuntamente cometiendo hechos delictivos, además de la incautación de un arma de fuego y de un vehículo por parte del ciudadano recurrente, la cual no fue reseñada en el Libro Diario de Novedades ni notificado a su superior inmediato.
Es así, que como se dijo en párrafos anteriores la conducta de un funcionario policial debe poseer integridad, honradez y rectitud de ánimo, en razón que la función policial abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole.
Por tal motivo, al estar un funcionario policial inmerso en la causal de falta de probidad por incautar un arma de fuego sin reseñarla en el libro de novedades, es suficiente para esta Corte estime que el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel incurrió en la causal estipulada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que esa conducta no es propia de un funcionario policial que más bien tiene como funciones preservar el orden en la ciudadanía protegiéndola y no alterarlo como se evidenció de los hechos narrados el 16 de febrero de 2010.
En razón de lo anterior, este Órgano Colegiado, comparte el criterio esgrimido por el Cuerpo de Policía del estado Zulia al declarar en el acto administrativo Nº 0015 de fecha 2 de diciembre de 2010, en el cual se ordenó la destitución del ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, del cargo de Cabo Primero, en virtud que el recurrente se encontraba incurso en la causal contenida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia esta Corte no comparte el criterio establecido por el Juzgador de Primera Instancia. Así se establece.
- De la violación del principio de la proporcionalidad:
Sobre este punto, la parte apelante señaló que “[…] el recurrente pretendió desvirtuar los fundamentos que dieron al acto administrativo de destitución, alegando la desproporcionalidad de la sanción impuesta, por lo que es preciso señalar que el fundamento legal que sustenta el referido acto de destitución es una actuación que atenta contra el prestigio de la institución por falta de probidad o conducta inmoral con ocasión del servicio; del análisis de los argumentos y defensas presentados por el querellante en la averiguación administrativa, se determinó que el mismo no logró desvirtuar la formulación de cargos incoada en su contra evidenciándose fehacientemente que incurrió en un hecho irregular que amerita una sanción disciplinaria de destitución, de manera que el hecho irregular como tal existe y fue cometido por el recurrente, siendo demostrado así por la Oficina de Control de Actuación Policial, la cual bajo fundamentos de hechos formuló cargos al funcionario JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL quedando suficientemente determinada la responsabilidad disciplinaria de dicho funcionario”. [Destacado del original].
Ahora bien, en relación al denunciado principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar, que el principio de proporcionalidad o de racionalidad, es un principio inherente al Estado de Derecho, como fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional [Español] del 8 de agosto de 1992, consustancial al mismo en cuanto Estado de libertades y por ello el canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales y muy especialmente la Administración- han de proceder en la Resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso en concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia, de forma que se mantenga en todo momento el imprescindible equilibrio entre todos ellos [Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen III, Madrid-España, pág. 5084].
Al respecto, considera la Corte señalar que dicho principio supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
Ello así, el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
Planteado lo anterior, debe la Corte destacar que el principio de proporcionalidad se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dicta lo siguiente:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia […]”.

Ahora bien, de la lectura de la disposición legal transcrita, se desprende que el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa consiste en que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben estar adecuadas con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma [Vid. Sentencia N° 1.202 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de octubre de 2002].
En este sentido, esta Corte observa que a través de la Resolución Nº 0015-10 de fecha 2 de diciembre de 2010, se destituyó al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel por estar incurso en la causal falta de probidad establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de presuntamente haber realizado la detención de un ciudadano, de un vehículo y la incautación de un arma de fuego sin haber sido notificado el procedimiento a un superior inmediato ni haber sido asentado en el Libro de Novedades Diarias.
En razón de los planteamientos establecidos ut supra, este Órgano Jurisdiccional determinó que efectivamente el ciudadano recurrente se encontraba inmerso en la causal falta de probidad establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de las testimoniales ofrecidas por los diferentes vecinos de la Residencia Cristina, donde presenciaron cuando el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel en ejercicio de sus funciones incauto un arma de fuego, la cual no apareció registrada en el Libro de Novedades Diarias ni fue notificado a su superior inmediato, ni tampoco la detención de los sospechos, por consiguiente, tal conducta queda enmarcada perfectamente dentro de la causal falta de probidad que tiene como consecuencia jurídica la destitución del funcionario que incurre en la misma.
Visto lo anterior, esta Corte no podría acoger la conducta desplegada por el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel como una simple falta, ya que la probidad constituye una obligación inherente al funcionario público, tanto en el ámbito del ejercicio de su función, como en la esfera privada, pues las actuaciones de éste deben estar regidas por la ética, el decoro, la moral, la honestidad y la buena fe, en beneficio de la institución pública en donde presta sus servicios, por lo tanto la destitución del mencionado ciudadano es considerada la sanción más idónea de acuerdo a su conducta, y a la tipicidad de la misma en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, esta Sentenciadora desecha el alegato de violación del principio de la proporcionalidad esgrimido por la parte recurrente. Así se decide.
- De la violación del principio de presunción de inocencia:
Sobre este punto la parte apelante señaló que “[…] con relación a la Violación al Principio de Presunción de Inocencia denunciado por el recurrente en su escrito libelar, [se permitió] afirmar que [su] representada instauró el procedimiento disciplinario, donde el ciudadano JOSÉ GREGORIO DÁVILA MONTIEL contó con la oportunidad y derecho de formular sus alegatos y presentar pruebas en relación a los hechos imputados; elementos de convicción en los hechos imputados, del mismo modo, la sanción fue impuesta por haber considerado la Administración la existencia de elementos de convicción en los hechos imputados al demandante, sobre la base de los elementos probatorios que constaban al expediente administrativo. En el Acto Administrativo contenido en la Resolución objeto de impugnación, se expresan los argumentos de hecho en los que se fundamentó la Administración para dictarlo, y a todo evento de[be] insistir en que se le garantizó al recurrente su derecho a la defensa, respetando todos los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Pública [sic]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original].
Asimismo, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró que “[…] Igualmente el supuesto video captado por las cámaras de seguridad de la Clínica Muñoz, donde aparentemente se observó la actuación de los funcionarios policiales involucrados y entre otros hechos la supuesta detención de un civil, así como a un funcionario policial (que no fue identificado) con ‘un objeto de color oscuro’ en las manos, tampoco fue remitido al Tribunal juntamente con el expediente administrativo; de manera que es procedente la denuncia del quejoso en el sentido que nunca tuvo a la vista el video en cuestión lo que constituye otra violación de su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, toda vez que la Administración Pública consideró demostrada la comisión de faltas en base a pruebas inexistentes. Así se declara”.
Así pues, resulta pertinente para esta Corte resaltar lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, es decir, nuestra Carta Magna garantiza a los ciudadanos la realización de un procedimiento previo para poder atribuirle la culpabilidad sobre algún hecho, en el cual pueda exponer sus alegatos y defensas que considere pertinente para luego de determinada la culpabilidad o no del imputado, pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia si fuera el caso.
Así, en virtud del derecho a la presunción de inocencia una persona acusada de una infracción, no puede ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación. Sin embargo, el particular no tiene derecho a la declaración de su inocencia, sino el derecho a ser presumido inocente, lo que equivale a que su eventual condena sea precedida por una actividad probatoria suficiente. Esto implica, que pueda verificarse si ha existido la prueba de lo que racionalmente resulte, o pueda deducirse motivadamente de ella, el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción, que el imputado pueda contradecir dichas pruebas, y que además hayan sido legalmente obtenidas.
Con referencia a lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe reiterar la posición asumida por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 102 de fecha 3 de febrero de 2010, (caso: Seguros Altamira, C.A.) en la cual se expresó que:
“[…] debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Ver sentencia 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por esta Sala)”.
Expuesto lo anterior y circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte de la lectura realizada a la Resolución impugnada, y de la revisión exhaustiva de las actas del expediente administrativo evidenció que el Cuerpo de Policía del estado Zulia realizó un procedimiento administrativo sancionatorio al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel en fecha 19 de febrero de 2010, como se evidencia del folio doscientos (200) y siguientes del presente expediente.
Asimismo, se observa del folio trescientos veinticinco (325) del presente expediente que el día 24 de marzo de 2010 se practicó notificación al ciudadano recurrente por parte del Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, en la cual se le informó que “[…] en el quinto día hábil siguiente a la notificación se procederá a formularle cargos, en el lapso de CINCO (05) días hábiles siguientes, consignará su escrito de descargo, concluido este lapso, tiene CINCO (05) días hábiles siguientes, para promover y evacuar las pruebas que a bien considere conveniente la defensa de sus derechos, todo de conformidad con el artículo 89 numerales 3, 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo deberá ser asistido por un Abogado de Confianza”. [Destacado del original].
Ello así, se observa inserto a el folio trescientos cincuenta y tres (353) del presente expediente, Acta de Formulación de Cargos de fecha 29 de junio de 2010, al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se señala que el mencionado ciudadano se encuentra incurso dentro de las causales estipuladas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Igualmente, el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, asistido por el abogado Hernán Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión del abogado bajo el Nº 37.634, consignó escrito de descargos ante el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, tal como se evidencia del folio cuatrocientos treinta y cinco (435) al cuatrocientos cuarenta y dos (442) del presente expediente.
En fecha 14 de julio de 2010, el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial dictó auto mediante el cual dejó constancia que en dicha fecha venció el lapso correspondiente para consignar escrito de promoción y evacuación de prueba, y que el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel no hizo acto de presencia y no hizo entrega de ninguna prueba, tal como se desprende del folio cuatrocientos cincuenta y uno (451) del presente expediente.
Por lo tanto, el día 15 de julio de 2010, la Oficina de Control de Actuación Policial procedió a remitir el expediente administrativo contentivo de la presente causa a la Consultoría Jurídica de dicho organismo para la correspondiente opinión jurídica, tal como se evidencia del folio cuatrocientos cincuenta y dos (452) del presente expediente.
Siendo así, el día 9 de septiembre de 2010 la Consultoría Jurídica de la Gobernación del estado Zulia dictó opinión jurídica, mediante la cual señaló que el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel se encontraba inmerso dentro de las causales estipuladas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, tal como se desprende del folio cuatrocientos cincuenta y tres (453) y siguientes del presente expediente.
Finalmente, el día 2 de diciembre de 2010 el Cuerpo de Policía del estado Zulia dictó la Resolución Nº 0015-10 mediante la cual decidió destituir al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel por estar incurso en la causal falta de probidad establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se constata del folio trece (13) al diecinueve (19) del presente expediente.
Visto lo anterior, esta Alzada observa del análisis de las actas del expediente reproducidas ut supra, que se garantizó el derecho a la presunción de inocencia del ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, quien como se estableció en párrafos anteriores, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa ante las imputaciones realizadas en su contra por la Administración querellada, más aún pudiendo destacarse que en todo momento durante la sustanciación del procedimiento disciplinario al referido ciudadano se le brindó el trato de inocente hasta que se demostró lo contrario, por consiguiente, este Tribunal Colegiado aprecia que no existen pruebas en el expediente que demuestren que el recurrente fuera responsabiliza desde el momento en que inició el procedimiento, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación.
Expuesto lo precedente, y de conformidad con la revisión realizada a los elementos probatorios constantes en autos, no observa esta Corte que desde el inicio del procedimiento administrativo disciplinario el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel fuese declarado culpable, ya que, se aprecia que se le otorgó un lapso para presentar sus escrito de descargos y de promoción y evacuación de pruebas a los fines de que demostrara su inocencia, es por ello que en virtud de tales razonamientos, así como el análisis de los elementos cursantes en autos, no existe la violación a la presunción de inocencia en el presente caso, en ese sentido esta Corte no comparte el criterio establecido por el a quo. Así se decide.
- De la violación del principio de control de la prueba:
En lo que se refiere a la violación del principio de control de la prueba alegado por la parte recurrente, la parte apelante señaló que “[…] Del contenido de los antecedentes administrativos, se desprende que efectivamente el hoy recurrente, consignó su correspondiente Escrito de Descargo, observándose que en ningún momento hace objeción a la prueba de las declaraciones rendidas por los testigos y residentes de la Residencia Cristina, siendo ésta la oportunidad legal para desestimarla, ni en la etapa de Promoción y Evacuación de Pruebas, solicitó que se llamaran a declarar a los mencionados testigos con el fin de repreguntarlos, lo cual resulta contradictorio que en su escrito libelar manifieste que la prueba sea refutada por motivo de que no se encontraba presente al momento de rendirse dichas declaraciones”.
Ahora bien, es conveniente precisar que conforme al principio de control de la prueba la parte contra quien se opone el medio probatorio, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y contradecirla en aras de poder desvirtuar su contenido y efectos.
Sobre el particular, y de la revisión del presente expediente, esta Corte observa que riela del folio doscientos tres (203) al doscientos ocho (208), Actas contentivas de las declaraciones realizadas por los ciudadanos Oviedo Zanza Fancello, Lais Hernández Robles, Winky Virginia Machín, Leyda Finol y Nancy Sánchez, con anterioridad a la apertura del referido procedimiento administrativo sancionatorio, las cuales fueron valoradas por parte de la Administración en el procedimiento administrativo.
Al respecto, el autor Peña Solís señala lo siguiente:
“…Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias, y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento. (…)”.
Como se trata de una mera constatación de hechos y de identificación de los presuntos responsables, constituye un error de algunos ordenamientos pretender convertir a las actuaciones previas en una especie de ‘mini’ Procedimiento sancionatorio, con participación de los presuntos responsables, inclusive abriendo una fase probatoria, pues éstas al perseguir la indicada finalidad deben ser cumplidas únicamente por la Administración, sin que formen parte del procedimiento, el cual como es obvio todavía en esa etapa resulta inexistente…” (PEÑA SOLÍS, José. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, pp. 401-402).
En este mismo orden de ideas, es oportuno destacar que la Administración incorporó al expediente las actas contentivas de las declaraciones, las cuales constituían serios indicios o elementos de convicción acerca de la comisión de los hechos imputados al recurrente para la correspondiente apertura del procedimiento administrativo disciplinario, siendo que en el curso del mismo, las referidas actas podían ser valoradas conforme al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero, “… todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (CABRERA ROMERO, Eduardo Jesús. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329).
Ello así, dichas actas constituyen un medio probatorio útil, legal, pertinente y necesario en virtud de que dichos documentos resultaron determinantes para la comprobación de los hechos objeto de la investigación que configuraron finalmente la falta de probidad del funcionario.
En este sentido, esta Corte observa que el ciudadano recurrente al momento de consignar el escrito de descargos ante la Oficina de Control de Actuación Policial no impugnó ninguna de las declaraciones realizadas en su contra, igualmente el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel no promovió pruebas en el lapso correspondiente a la promoción y evacuación de pruebas, y tampoco solicitó que se llamaran a declarar a los mencionados testigos con el fin de repreguntarlos.
Visto lo anterior, no puede considerarse que la Administración incurrió en la violación del principio de control de la prueba, puesto que el recurrente durante el transcurso del procedimiento administrativo, gozó de la oportunidad procesal para conocer y contradecir las pruebas aportadas por la Administración, por lo que se debe concluir que el criterio del Juzgado Superior, al momento de dictar su decisión, no se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
Con base a lo antes expuesto, se puede constatar que el Juzgado de Primera Instancia en el caso sub iudice erró al estimar que al ciudadano José Gregorio Dávila Montiel no se encontraba inmerso en la causal falta de probidad establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Zulia, en consecuencia se revoca la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 dictada en primera instancia por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la parte recurrente. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2013, por la abogada Estefani Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 184.995, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General del Estado Zulia contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 20 de diciembre de 2012, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Dávila Montiel, contra el acto administrativo Nº 0015-10 de fecha 2 de diciembre de 2010, proferido por el Director General del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual se le notificó al referido ciudadano de su destitución del cargo que venía desempeñando en dicho Instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación.
3.- Se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de diciembre de 2012.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la parte recurrente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G

Exp. Nº AP42-R-2013-000825
ELFV/27
En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaria.