TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-Y-2014-000166
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
En fecha 22 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 14-1152 de fecha 16 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, adjunto al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Irving Leonardo Reyes González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.375, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDWING RAINIERO REYES GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.270.543, contra el Acto Administrativo identificado con el Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150, de fecha 11 de marzo de 2014, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración del Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), mediante el cual se removió y retiró del cargo de Coordinador de Administración, que venía desempeñando en el referido Instituto.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de octubre de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 23 de octubre de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó remitir el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 8 de abril de 2014, el abogado Irving Leonardo Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Edwing Rainiero Reyes González, ambos identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó que, “[…] [su] representado prestó servicios en forma continua e ininterrumpida para el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES desde el diecinueve (19) de Mayo [sic] del año dos mil seis (2006) hasta el día dieciocho (18) de Marzo [sic] del año dos mil catorce (2014), fecha en la cual se le notific[ó] del acto de remoción-retiro como Coordinador de Administración Ambulatorio II, devengando un sueldo mensual de Bs. 12.124,00, […] que las funciones que desempeñaba no eran de confianza y como consecuencia de ello no es un cargo de libre nombramiento y remoción. Que no consta Manual Descriptivo de cargos o el Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que demuestre fehacientemente que las funciones desempeñadas por [su] representado en el instituto querellado, son de confianza por tanto nega[ron] que el cargo que ostentaba fuera de libre nombramiento y remoción, […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Sostuvo, que “[…] el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados y deberá hacerse referencia a los hechos y fundamentos legales del acto […] para que un acto se considere motivado debe expresar las normas en que se fundamenta, y el, hecho relevante que lo motiva, a fin de no lesionar el derecho a la defensa del querellante, el cual debe ser respetado por la Administración cuando el acto tenga por objeto limitar derechos subjetivos de los particulares […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció,“[…].DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO. Sobre [ese] punto ratifica[ron] la solicitud de la nulidad del acto por cuanto la administración incurrió en el vicio de falso supuesto al haber afirmado que el cargo de Coordinador de Administración II, es un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera cuando en realidad ejerce funciones que no implican un alto grado de confidencialidad, ya que [su] representado solo cumplía ordenes [sic] del Director del Ambulatorio, sin tomar decisiones ni tenia [sic] personal a su cargo, sola [sic] se dedicaba a efectuar los tramites [sic] internos administrativos sin que esto representara funciones de confiabilidad o gran responsabilidad, no firmaba pagos ni autorizaba compras; […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negritas y subrayado del original].
Señaló, que “[…] LA INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE SUSCRIBIÓ EL ACTO: el acto impugnado fue dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal y no el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en virtud del principio de la legalidad, la Administración a través de su Órganos y Entes, debe actuar sólo en la medida en que el ordenamiento jurídico la autorice, es decir, hacer uso de la competencia atribuida expresamente por la ley, esa es la regla general y, excepcionalmente, pueden los titulares de tales competencias delegar en determinado funcionario, de inferior jerarquía, el ejercicio de la competencia de que se trate. […] la delegación de firma no implica una transferencia de competencia, como sucede en la delegación de atribuciones aunque de manera temporal […] sólo se transfiere el acto material de la firma, ya que el acto siempre será dictado por el titular de la competencia, […]”. [Corchetes de esta Corte mayúsculas, negritas y subrayado del original].
Adujo que, “[…] En cuanto a la violación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario aclarar que el mismo comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal […] alega[ron] la violación del debido proceso en virtud de la omisión por parte de la Administración de todas la [sic] fases esenciales en el procedimiento disciplinario, prescindiendo de notificar la apertura de iun [sic] procedimiento, evacuar y probar los cargos […]”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Denunció “[…] la violación del derecho constitucional a la protección de la paternidad y la inmovilidad por cuanto, [su] representado fue retirado del organismo cuando su hijo tenía trece (13) meses y Dieciséis [sic] (16) días de nacido para el momento en que fue retirado del organismo. […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, solicitó, “[…] la nulidad absoluta del acto de fecha 11 de marzo de 2014 notificado en fecha 18 de marzo del mismo año identificado con el numero [sic] DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150, suscrito por el Director General de Recursos Humanos por cuanto la esencia de la protección que consagra el Legislador se trata solo de protegerlo como padre, sino de lograr una seguridad jurídica económica a su hijo y a su familia, ya que no puede mantenerlos si el empleador procede a su remoción o retiro, lo cual traería como consecuencia la indefensión al grupo familiar, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negritas y resaltado del original].
Esgrimió que, “[…] [c]on el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de [la] carta magna, solicit[ó] […] medida de amparo constitucional cautelar, consistente en que se proteja la paternidad del querellante y que se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía, con el consiguiente pago de los salarios y beneficios dejados de percibir, hasta tanto se dicte sentencia […]”. [Corchetes de esta Corte].
Apuntó que, “[…] se evidencia que la administración tenía conocimiento del nacimiento de su hijo menor Juan Esteban Reyes Espinoza por cuanto consta en bauche de pago correspondiente al período 01-02-2014 al 28-02-2014, […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Refirió que, “[…] resolicita [sic] formalmente ‘Amparo Cautelar’, consistente en las evidentes trasgresiones y violaciones de las garantías constitucionales prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al ser retirado de manera tan imprevista e intempestiva de su cargo, sin garantizarle el seguir laborando, ya sea en el mismo cargo o uno similar, devengando un salario igual o análogo, al que hasta el momento había percibido como medio de subsistencia de su persona y su familia, por lo que constituye un grave e irreparable perjuicio, por cuanto el Estado debe proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, asimismo la maternidad y la paternidad gozan de protección integral […]”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Indicó que, “[…] de manera subsidiaria solicita[n] el pago de las Prestaciones Sociales ‘y otros conceptos que la [sic] correspondan a [su] representado, derivados de la relación funcionarial […]’ se condene al demandado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), al pago de los intereses de mora legales, por el retardo en su pago, tal como lo estable el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] adicionalmente, acuerde la corrección monetaria […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó “[…] sea declarada la presente querella Con Lugar y en consecuencia se declaro [sic] Nulo de Nulidad Absoluta el Acto administrativo suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales […] la Reincorporación Inmediata de [su] Representado al Cargo que venia [sic] desempeñando desde su Ilegal retiro, así como los Salarios y Demás beneficios Socioeconómicos dejados de percibir”. [Corchetes de esta Corte.]
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 6 de octubre de 2014, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Edwing Rainiero Reyes González, en los siguientes términos:
“IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
IV.1 De la inmotivación del acto administrativo recurrido:
Señaló la parte querellante que del contenido del acto administrativo objeto de impugnación no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo que vicia de inmotivación el acto impugnado, ya que la Administración solo enunció de forma ligera que ocupada un cargo de libre nombramiento y remoción, sin probar con los Registros de Información de Cargos o con cualquier otro documento, cuales eran las funciones ejercidas a los fines de verificar si en realidad el cargo que éste ocupaba encuadra dentro de tales supuestos.
En éste sentido, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
“Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener: […]
5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido
alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes; […]”.
De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos. De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal o, cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios
[…Omissis…]
Por otra parte, ha sido criterio sostenido por este Tribunal de conformidad con el fallo anteriormente citado, que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
Para verificar lo expuesto, se considera pertinente transcribir documental que riela al folio veintidós (22) del expediente judicial, que contiene notificación dirigida al querellante de la Resolución Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) la cual indica lo siguiente:
‘[…] he resuelto su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando como COORDINADOR DE ADMINISTRACION considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrito al Ambulatorio “Dr. Jesús Yerena”, Código de Origen 60207-117, correspondiente al Cargo Nº 91-00015, del Presupuesto de Personal Administrativo, considerado de Libre Nombramiento y Remoción, según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.[…]’.
En éste sentido, observa ésta Juzgadora que efectivamente fueron plasmadas las razones que llevaron al ente al acto de remoción del querellante. De igual manera, se colige la fuente legal del acto administrativo recurrido, de lo cual también se desprende que el cargo ejercido por el querellante era considerado de libre nombramiento y remoción y por ser esto así, resulta de tal naturaleza por entrar en la clasificación de cargos de confianza o de alto nivel, por lo que éste Tribunal al no considerar en base a lo anteriormente expuesto, la existencia del vicio de inmotivación en el acto administrativo recurrido, se desestima lo alegado por la parte querellante. Y así se decide-.
IV. 2 Del vicio de falso supuesto y violación al debido proceso:
Del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E), que corre inserto al folio veintidós (22) del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren a los cargos de libre nombramiento y remoción, y especialmente a los cargos considerados como de confianza.
Así, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.
De modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
Así, en la Ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones que cumplen, a saber:
1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado; resulta preciso referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.
Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
El artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Como se observa, de la redacción de los artículos mencionados, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:
“Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.”.
Adicionalmente a lo expresado en la referida Ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.
En éste sentido, riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial notificación dirigida al querellante de Resolución signada bajo la nomenclatura DGRHYAP-DAPDRC/11 Nº 000857 de fecha 27 de enero de 2011 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) la cual señala lo siguiente:
‘(…) Asimismo, le comunico que pasará a cumplir funciones en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción como COORDINADOR DE ADMINISTRACIÓN, considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información que usted va a manejar, adscrito al Ambulatorio Dr. Jesús Yerena, Código de Origen 60207-117, correspondiente al Cargo Nº 91-00015, perteneciente al Presupuesto de Personal Administrativo.’ (Subrayado de ésta Juzgadora)
Considera ésta Juzgadora, que si bien no consta a los folios insertos al expediente judicial Manual Descriptivo ni Registro de Información de Cargos referente a “Coordinador de Administración” que despliegue las funciones desempeñadas por el querellante, desde el momento de su designación en fecha 27 de enero de 2011, el querellante conocía la naturaleza del cargo a ejercer como de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, y adicionalmente a ello al momento de su ingreso no cumplió con el concurso público, requisito indispensable para los funcionarios y funcionarios de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
[… Omissis…]
IV.3 De la incompetencia del funcionario que suscribió el acto:
Explicó el querellante que el acto administrativo recurrido fue dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal y no por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que en virtud del principio de legalidad la Administración a través de sus órganos y entes debe actuar sólo en la medida que el ordenamiento jurídico la autorice, es decir, hacer uso de la competencia atribuida expresamente por la Ley.
Cita ésta Juzgadora Sentencia Nº 01448 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 13634 de fecha 12/07/2001, de la siguiente manera:
‘Ha sido definida la competencia como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación (…)’
[…Omissis…]
Observa ésta Juzgadora que riela al folio veintidós (22) del expediente judicial el acto administrativo impugnado suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del cual se decide la remoción del querellante y se le notifica de igual manera de dicha decisión.
[… Omissis…]
De ésta manera observa ésta Juzgadora: 1) que el acto administrativo recurrido se trata de manera simultánea de la Resolución que decide su remoción y retiro del querellante, y su notificación personal; 2) que el mismo se encuentra suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 3) que el acto administrativo impugnado señala sobre la competencia del funcionario que lo suscribe de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del Instituto querellado, bajo el Nº 613, acta Nº 40 de fecha 25 de noviembre de 2010; 4) que el representante judicial de la parte querellada alegó en su escrito de contestación a la querella que el funcionario que suscribió el acto es competente de acuerdo a la delegación de firma referida, y señaló que la misma sería exhibida como prueba ante este Tribunal en la oportunidad correspondiente.
Sin embargo, observa ésta Juzgadora que dicha documental no fue promovida ni exhibida en el lapso procesal establecido para ello y en consecuencia no consta a los folios del expediente judicial la supuesta delegación de firma que otorga al Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado la competencia para remover y retirar funcionarios.
Asimismo, se refiere el acto administrativo de manera textual a una ‘delegación de firma’; sin embargo considera ésta Juzgadora que el funcionario competente para remover y retirar al querellante es el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, de conformidad con el fallo anteriormente citado emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el cual de manera clara explica que la delegación de firmas no es una transmisión de competencia, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, decisión y responsabilidad del acto dictado yerra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al considerar al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal el funcionario competente para remover y retirar funcionarios, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el competente para ello es el Presidente del Instituto querellado y a través de una delegación de firma no se convierte el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal en el funcionario competente para ello, sino a través de una debida delegación de atribuciones que debidamente transfiera la competencia del Presidente del Instituto al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del mismo, por lo que en consecuencia de conformidad con esto, evidentemente el funcionario que suscribe el acto administrativo recurrido es incompetente para ello, correspondiéndole aún la competencia para remover y retirar funcionarios al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y así se decide.-
IV.4 De la violación de la garantía constitucional de la maternidad, la paternidad y la familia:
Denunció la parte querellante la violación del derecho constitucional a la protección de la paternidad y la inamovilidad, por cuanto fue retirado cuando su hijo tenía trece (13) meses y dieciséis (16) días de nacido, por cuanto consagra el Legislador la protección del padre y a la seguridad económica de su hijo y su familia.
Con respecto a éste punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció a través de decisión en exp. Nº 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013 lo siguiente:
‘De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario. […]”
[… Omissis…]
De ésta manera, riela al folio veintiséis (26) del expediente judicial acta de nacimiento que corre bajo el Nº 443, tomo II de los libros llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Girardot del Estado Aragua de fecha 03 de marzo de 2013, donde consta que en fecha seis (06) de febrero de 2013 nació el hijo el ciudadano querellante.
Asimismo, riela al folio veintidós (22) del expediente judicial Resolución signada con la nomenclatura DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 dirigida al ciudadano Edwing Rainiero Reyes González, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.270.543 donde se le notifica de la decisión del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando como Coordinador de Administración adscrito al Ambulatorio ‘Dr. Jesús Yerena’ y en la cual consta firma de recibido por el ciudadano querellante en fecha 18 de marzo de 2014.
Es así como en base a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual señala que “…Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…’, y siendo notificada la parte querellante de su remoción en fecha 18 de marzo de 2014 (posterior al nacimiento de su hijo en fecha 6 de febrero de 2013) evidentemente se encontraba amparado por la protección especial a la paternidad establecida en el artículo anteriormente citado; lo cual de conformidad con el fallo citado en la motiva del presente fallo, mas [sic] allá de afectar la eficacia del acto administrativo (en cuanto a su notificación) afecta su validez absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y contrariando igualmente lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Y así se decide.-
IV. 5 De la acción subsidiaria del pago de las prestaciones sociales:
De manera subsidiaria, solicitó el querellante el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden derivados de la relación funcionarial entre ellos: antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado, fideicomiso, así como el pago de los intereses legales de mora de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corrección monetaria, y experticia complementaria del fallo para determinar los montos solicitados.
En cuanto a la solicitud subsidiaria del recurrente, se tiene que dado que se ordenó la reincorporación del mismo al cargo ejercido al momento de su remoción, este Tribunal vista la naturaleza del fallo no puede emitir pronunciamiento sobre la solicitud subsidiaria de pago de prestaciones sociales. Y así se decide.-
V
DECISIÓN
Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano EDWING RAINIERO REYES GONZÁLEZ, venezolano y portador de la cédula de identidad Nº 16.270.543 representado por el abogado en ejercicio Irving Leonardo Reyes González inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 153.375, mediante la cual solicitó la nulidad del acto de remoción contenida en la Resolución DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como su reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En consecuencia:
1. Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del cual se removió y retiro al ciudadano Edwing Rainiero Reyes González, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.270.543 del cargo de “Coordinador de Administración” adscrito al Ambulatorio ‘Dr. Jesús Yerena’.
2. Se ORDENA su reincorporación al cargo de “Coordinador de Administración” adscrito al Ambulatorio ‘Dr. Jesús Yerena’ o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.
3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de los beneficios establecidos por Ley, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4. Se NIEGA la solicitud subsidaria de pago de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en la motiva del presente fallo […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente.
Ello así, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- De la consulta de ley
Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pasa a revisar si la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de octubre de 2014, se encuentra sometida a la consulta legal indicada, ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, pasa esta Corte, a determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de octubre de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Irving Leonardo Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Edwing Rainiero Reyes González, ambos identificados, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Ello así, es importante resaltar el criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional, con respecto a la figura de la consulta de Ley, la cual a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual señala que:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Asimismo, observa esta Instancia jurisdiccional que el querellado, a saber, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), constituye uno de los Órganos Superiores del Nivel Central de la Administración Pública Nacional, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 6 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Alzada pasa a analizar los aspectos que resultaron desfavorables para la República, lo cual se circunscribe a la reincorporación del querellante al cargo de Coordinador de Administración que venía ocupando en el Instituto querellado adscrito al Ambulatorio “Dr. Jesús Yerena” o a otro de similar o superior jerarquía, e igualmente el pago de los sueldos dejado de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, ello determinado por el Juzgado de Instancia, al verificar la incompetencia del funcionario que dictó el acto.
Precisado lo anterior, colige esta Corte de las actas que conforman el expediente, que el objeto de la presente querella se constituye en la pretensión de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150, de fecha 11 de marzo de 2014, suscrito por el ciudadano Armando José Pérez Mariño, en su carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración del Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual se removió y retiró del cargo de Coordinador de Administración, que venía desempeñando en el referido Instituto el ciudadano actor, cursante al folio veintidós (22), del presente expediente.
En tal sentido, considera esta Corte pertinente traer a colación el acto impugnado, en el se cual señaló lo siguiente:
“MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES
Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal
Caracas- Venezuela
DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150
Caracas, 11 MAR 2014
Ciudadano:
EDWING RAINIERO REYES GONZALEZ
C.I. Nº V-16.270.543
Presente.
RESOLUCIÓN

En mi carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de acuerdo a las atribuciones conferidas en el artículo 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de la Delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del IVSS, bajo el Nº 613, Acta Número 40, de fecha 25 de Noviembre de 2010, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como COORDINADOR DE ADMINISTRACIÓN considerándose este como un cargo que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada por usted, adscrito al Ambulatorio ‘Dr. Jesús Yerena’, […] considerado de Libre Nombramiento y Remoción, según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
De considerar que el referido Acto Administrativo emanado de [ese] Instituto lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con el artículo 92 y 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.
Sírvase firmar y fechar copia de la presente comunicación.
Efectivo a partir del: 18 MAR 2014.
Atentamente,
Dr. ARMANDO JOSÉ PÉREZ MARIÑO
Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E)
Según Resuelto Nº 000752 de fecha 15 de febrero de 2008 Delegación por Resolución de Junta Directiva del IVSS Nº .613, Acta Nº 40 de fecha 25 de noviembre de 2010
[Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
De la documental citada, se evidencia que el acto administrativo mediante el cual fue removido y retirado el querellante fue suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Así pues, observa esta Alzada la sentencia de fecha 6 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta al considerar que: “ […] De ésta manera observa ésta Juzgadora: 1) que el acto administrativo recurrido se trata de manera simultánea de la Resolución que decide su remoción y retiro del querellante, y su notificación personal; 2) que el mismo se encuentra suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 3) que el acto administrativo impugnado señala sobre la competencia del funcionario que lo suscribe de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la delegación de firma contenida en la Resolución emanada de la Junta Directiva del Instituto querellado, bajo el Nº 613, acta Nº 40 de fecha 25 de noviembre de 2010; 4) que el representante judicial de la parte querellada alegó en su escrito de contestación a la querella que el funcionario que suscribió el acto es competente de acuerdo a la delegación de firma referida, y señaló que la misma sería exhibida como prueba ante este Tribunal en la oportunidad correspondiente.
Sin embargo, observa ésta Juzgadora que dicha documental no fue promovida ni exhibida en el lapso procesal establecido para ello y en consecuencia no consta a los folios del expediente judicial la supuesta delegación de firma que otorga al Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto querellado la competencia para remover y retirar funcionarios.
Asimismo, se refiere el acto administrativo de manera textual a una ‘delegación de firma’; sin embargo considera ésta Juzgadora que el funcionario competente para remover y retirar al querellante es el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] y, en consecuencia, la nulidad del “[…] Acto Administrativo contenido en la Resolución signada bajo el Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150 de fecha 11 de marzo de 2014 suscrita por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del cual se removió y retiro al ciudadano Edwing Rainiero Reyes González, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.270.543 del cargo de “Coordinador de Administración” adscrito al Ambulatorio “Dr. Jesús Yerena”.[…].
Analizadas las actas procesales que cursan en el expediente, debe esta Corte establecer algunas consideraciones respecto de la competencia administrativa, la cual ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que, la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia número 161 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).
Asimismo, destacó la aludida Sala en su sentencia número 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones.
En tal sentido, se señaló que i) la usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo dictado; ii) por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio; iii) finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.
Dentro de este orden de ideas, también es importante efectuar algunas consideraciones con respecto a la figura de la delegación, así cabe indicar, que la delegación constituye una técnica organizativa mediante la cual un órgano dentro de un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 112 de fecha 6 de febrero de 2001, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.).
Ahora bien, tal como quedó anunciado con anterioridad, en relación a la figura de la delegación puede establecerse una diferencia, conocida en varios sistemas positivos de Derecho Administrativo, entre la “delegación de atribuciones o de poder”, que está dirigida a modificar el orden de las competencias, esto es, la manera como las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, y la “delegación de firma” que sólo busca descargar al delegante parte de sus tareas materiales, una vez adoptada la decisión para la cual resulta competente.
Así, se ha venido delineando cada vez con mayor precisión la diferenciación entre la delegación de funciones o de atribuciones, por una parte, y la delegación de firmas, por la otra, resultando esencial la caracterización conceptual que se ha podido hacer de una y de otra.
Juan Carlos Cassagne sostiene que la figura denominada delegación surge como excepción al principio de improrrogabilidad de la competencia, lo cual puede traducirse como el desprendimiento de una facultad por parte de un órgano que transfiere su ejercicio a otro. Al referirse a la delegación de funciones dice que, es la transferencia de facultades que hace el órgano superior al órgano inferior, que pertenece a la competencia del primero, sin que exista impedimento para el delegante para dictar el acto, pues la competencia le sigue perteneciendo, pero en concurrencia con el delegado, debiendo existir una norma que autorice tal delegación. Agrega que la delegación de firma no es una verdadera delegación en sentido jurídico, dado que no opera una real transferencia de competencia, sino que se utiliza solamente para descargar parte de la tarea material del que delega. En este caso el delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por sí, y sus facultades se limitan a firmar los actos que ordene el delegante, asumiendo éste la responsabilidad de su contenido. (Vid. jurisprudencia.gob.sv/exploiis/indice.asp?nBD=1).
En este sentido, se evidencia que la delegación de funciones o de atribuciones constituye una verdadera y propia delegación, en el sentido de que por su intermedio el órgano titular de una competencia, que lo es porque una norma así lo ha dispuesto, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno; de tal manera que éste puede lícitamente ejercitar dicha competencia, de la misma forma como sólo podía hacerlo su superior jerárquico.
Por su parte, la delegación de firmas no es apta para transferir ninguna potestad de decidir; ya que el delegatario de firma no adquiere competencia nueva alguna, puesto que el delegante continúa teniendo la titularidad y el ejercicio de todas sus competencias.
Así, los actos para los que esta competencia es necesaria, deben seguir siendo dictados por el superior delegante, en el sentido que la correspondiente decisión ha de emanar de él mismo; lo único que podrá hacer el delegatario es realizar la actividad material de suscribir el documento en el que se exprese que el acto ha sido tomado por quien es competente. Es por ello que se ha sostenido que la delegación de firma, a pesar de tener ese nombre, no es una verdadera delegación [Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de fecha 6 de julio de 1992, caso: María Yciar Echace vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social].
Así pues, es pertinente traer a colocación al caso de autos, la Disposición Transitoria Segunda de la Reforma Parcial del Decreto Nº 6.243, con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social la cual establece que:
“[…] DISPOSICIÓN TRANSITORIA

Segunda. Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuará a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente o Presidenta será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto.

La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estará integrada por tres miembros principales y sus respectivos suplentes, quienes serán designados o designadas y removidos o removidas por el Presidente o Presidenta de la República. La Junta Directiva queda facultada para cumplir con las atribuciones conferidas al Consejo Directivo por la Ley del Seguro Social. [Corchetes y resalado de esta Corte].

Por otra parte, el artículo 40 del reglamento de la Ley del Seguro Social establece:
Artículo 40: El Personal del Instituto será de la elección y remoción del Presidente del Instituto.

De las disposiciones legales antes transcritas, se evidencia con meridiana claridad que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su condición de Presidente (igualmente) de la Junta Directiva, en materia de administración de personal, es quién tiene las amplias facultades que le permiten nombrar, remover, destituir o jubilar al personal que presta servicios en dicho Ente.
Así, advierte esta Corte en el caso de marras, que el acto administrativo impugnado, de fecha 11 de marzo de 2014, cursante al folio veintidós (22) del expediente judicial, mediante el cual se removió y retiró al ciudadano Edwing Rainiero Reyes González, fue dictado y suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (E) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y no por el Presidente del referido Instituto, quien legalmente es el facultado para dictar y suscribir dicho acto.
Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de Función Pública el cual señala lo siguiente:
“Artículo 6. La ejecución de la gestión de la función pública corresponderá a las oficinas de recursos humanos de cada órgano o ente de la Administración Pública, las cuales harán cumplir las directrices, normas y decisiones del órgano de dirección y de los órganos de gestión correspondientes.

Del artículo precedente se evidencia, que el órgano competente para la ejecución de la gestión de la función pública ciertamente le corresponde a las Oficinas de Recursos Humanos de cada Organismo o Ente de la Administración Pública, las cuales tienen la función de hacer cumplir las directrices, normas y decisiones del Órgano de Dirección.
Siendo ello de esa manera, se colige que el Director de Recursos Humanos de un Órgano o Ente de la Administración Pública es quién se encarga de ejecutar las decisiones del Órgano de Dirección. Por tanto, en el caso de autos, el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), solo podía notificar al ciudadano actor, de su acto de remoción que fuera dictado por el Presidente del Instituto, más no suscribir el mismo, como si tuviera la facultad para dictarlo.
Finalmente, esta Corte observa que en el caso de autos se señaló por parte de la representación judicial del Instituto Querellado que el funcionario que dictó el auto estaba facultado para ello, en virtud de la delegación de firma que le fuere otorgada.
Ahora bien, en primer lugar de las actas del expediente no se evidencia ningún acto de delegación de firma para el funcionario que suscribe el acto. Aunado al hecho que como se dejó establecido en las consideraciones realizadas en párrafos anteriores cuando se analizó esta figura, se dejó claramente determinado que con la delegación de firma no se transfiere la competencia realmente, es decir, no es una verdadera delegación en sentido jurídico, por cuanto se utiliza sólo a los fines de descargar parte de la tarea material del delegante, en ese sentido el delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por sí y sus facultades solo van dirigidas a firmar los acto que el delegante firme.
En virtud de lo anterior mal podría el Director General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pretender dictar un acto administrativo de tal envergadura como lo es una remoción de un funcionario, solo con la delegación de firmas, por tanto, dicho acto administrativo fue dictado por un funcionario incompetente, tal y como acertadamente lo determinó el Juzgado de Instancia. Así se decide.
En razón de las consideraciones anteriores, conociendo en virtud de la Consulta de Ley, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Confirma la decisión dictada en fecha 6 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley con motivo de la decisión dictada en fecha 6 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Irving Leonardo Reyes González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.375, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano EDWING RAINIERO REYES GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.270.543, contra el Acto Administrativo identificado con el Nº DGRHYAP-DAP-DRC-14 Nº 002150, de fecha 11 de marzo de 2014, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración del Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), mediante el cual se removió y retiró del cargo de Coordinador de Administración, que venía desempeñando en el referido Instituto.
2.- PROCEDENTE la consulta de Ley respecto del fallo dictado en fecha 6 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 22 de marzo de 2012, por el Juzgado ut supra, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente
Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. N° AP42-Y-2014-000166
ELFV/12

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria