JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-00068 En fecha 25 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° O/415-14 de fecha 10 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a través del cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad, interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Luis Arturo Mata Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 31.424, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra la Resolución Nº CNC-RS-002/13, de fecha 9 de diciembre de 2013, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de Doscientos Catorce Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.000,00). En fecha 3 noviembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación dio apertura al presente cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2014-000068, a los fines del trámite de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta. En tal sentido, se ordenó la remisión del presente cuaderno separado a esta Corte. El día 4 de noviembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente cuaderno separado a esta Corte. En fecha 5 de noviembre de 2014, se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que se dictara la decisión correspondiente en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. En la misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, siendo la oportunidad procesal para decidir acerca de la competencia de la demanda de nulidad pasa a realizar las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD El apoderado judicial de la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolana, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra la Resolución Nº CNC-RS-002/13 de fecha 9 de diciembre de 2013, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de Doscientos Catorce Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.000,00). con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresó, que “En fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil trece (2013), [su] Representada PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A., (PREVECA) fue objeto de una visita fiscal e inspección por parte de funcionarios de la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la cual los fiscales actuantes procedieron a solicitar mediante Acta de Requerimiento N° .CNC-IN-2013-002-02 de la misma fecha, es decir, veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013), […] la presentación inmediata de la siguiente documentación: 1.-) Libros de Accionistas; 2-) Ultima Acta de Asamblea; 3.-) Licencia de Instalación y Funcionamiento debidamente otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; 4.-) Registro de Información Fiscal; 5.-) Listado Actualizado de Directores, Gerentes y Supervisores; 6.-) Documento que certifique la propiedad o la disponibilidad del inmueble; 7.-) Listado actualizado de los activos de la Licenciataria; 8.-) Permiso de Bomberos; 9.-) Ultima Fiscalización del SENIAT; 10.-) Poder del Representante legal debidamente notariado; 11.-) De existir diferencia en la cantidad de máquinas con relación a las autorizadas, presentar autorización de traslado otorgado por la C.N.C; 12.-) Estados Financieros Reexpresados, para los ejercicios fiscales correspondiente al año 2012; 13.-) Libros de Contabilidad de la Licenciataria correspondiente al año 2012; 14.-) Planillas de pago de Regalías correspondientes al período de febrero 2012 hasta agosto 2013; 15.-) Planillas de pago de Contribuciones Especiales correspondiente al período de febrero 2012 hasta agosto 2013; 16.-) Planilla del último pago realizado al IVSS, INCES y FAOV; 17.-) Conformidad de Uso expedida por la Alcaldía; 18.-) Listado de Máquinas Traganíqueles y mesas de juego, ubicadas en la sala de juego con su respectivo plano de ubicación; 19.-) Justificación de las razones por las cuales ha incumplido con los deberes formales; 20.-) Listado del Personal Capacitado en materia de Prevención contra la Legitimación de Capitales; 21.-) Planillas de Registro Mensual de las operaciones efectuadas por los jugadores o apostante, durante el año 2013; 22.-) Planilla de Reportes de Actividades Sospechosas enviadas a la Unidad de Inteligencia Financiera durante el año 2013; siendo suministrada a la autoridad fiscal y todas ellas consignadas en carpeta Oslo de color blanco”. [Mayúsculas y negrillas del escrito]. Puntualizó, que “[…] se levantó Acta de Inspección N° CNC-lN-Al-2013-02, de fecha veinticuatro (24) de octubre del dos mil trece (2013), donde dejan constancia que a la inspección fiscal efectuada en las instalaciones del establecimiento, se acotaron únicamente dos (2) puntos, a saber: 1.-) Se observó la presencia de puntos de venta electrónicos dentro de la empresa; 2.-) Ausencia de registro de actas de asamblea por la negación del Registrador Mercantil”. [Mayúsculas y negrillas del escrito]. Manifestó, que “En fecha siete (7) de noviembre del año dos mil trece (2013) la Licenciataria PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), consignó ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles Escrito de Descargo o Defensa, a los fines de impugnar los efectos del mencionado acto, conforme a las estipulaciones del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)”. [Mayúsculas y negrillas del escrito]. Expuso, que “El día nueve (9) de diciembre del año dos mil trece (2013), la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emitió Resolución Sancionatoria Administrativa signada con el Nº CNC-RS-002/13 como resultado de las vistas y análisis de las actuaciones y documentos que integran el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra [su] representada PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), propietaria del establecimiento denominado CASINO ALHAMBRA PALACE, ubicado en la Avenida Santiago Mariño y Calle Malavé, instalaciones del Hotel Margarita Suites, en la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. Puntualizó, que “Dicha Resolución Sancionatoria Administrativa fue debidamente notificada a [su] representada en fecha doce (12) de febrero del año dos mil catorce (2014)”. Resaltó, que “Ahora bien, la prenombrada Resolución Sancionatoria Administrativa signada con el Nº CNC-RS-002/13, dictada en fecha 9 de diciembre de 2013, por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, analiza en conjunto las infracciones presuntamente formuladas, así como los argumentos y alegatos expuestos por la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), al momento de ejercer su derecho a la defensa y en consecuencia determinó lo siguiente: 1) Se observaron puntos de venta electrónicos, mediante tos cuales los jugadores pueden obtener efectivo a través de sus tarjetas de débito y crédito”. [Negrillas, mayúsculas y subrayado del original]. A tenor de lo antes manifestado la representación judicial de la parte actora hizo referencia al artículo 1 de la Providencia Administrativa Nº 29 de fecha 30 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.353 de fecha 25 de enero de 2010, relativa a la prohibición de funcionamiento de cajeros electrónicos dentro de los establecimiento de casino y salas de bingo. Argumentó, que “Analizado el alegato presentando en su debida oportunidad por la representación de PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA) ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, está observó a tal efecto, que ‘la mencionada Providencia Administrativa N° 29 sólo establece la prohibición para el uso de cajeros electrónicos dentro de los establecimientos, y que además no existe ninguna normativa que restrinja o haya prohibido el funcionamiento de los puntos de ventas dentro de los establecimientos donde operen Bingos y Casinos, sin embargo, es de acotar que en las consideraciones de dicha providencia la intención del legislador en dictar esta Providencia se basó en la seguridad del tarjetahabiente, ya que el funcionamiento y operación de cajeros electrónicos de bancos y otras instituciones financieras dentro de los establecimientos de casinos y salas de bingos se ha prestado en la práctica como un mecanismo para violentar la formación sensible asociada a las transacciones de los clientes y usuarios que son registradas y transmitidas por este tipo de dispositivos’ ”. [Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito]. Aseveró, que “Concluyendo la citada Comisión Nacional, que ‘se puede afirmar que la aplicación de la Providencia N° 29, se basó en la prohibición de cajeros electrónicos de los bancos, por considerar vulnerable la seguridad del cliente’ y ampliando o extendiendo la interpretación del artículo 1 de dicha Providencia Nº 29 al manifestar que ‘en la práctica y la experiencia que cotidianamente vivimos con las tarjetas de debito y de crédito con los puntos de ventas electrónicos, considera esa Comisión que existe una mayor vulnerabilidad al cliente’ ”. Sostuvo, que “[…] el uso de Puntos de Ventas está legalmente permitido dentro de las instalaciones de cualquier Sala de Juego, según lo previsto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, específicamente en el último párrafo del Artículo Nº 38 […]”. Refirió, que “La única disposición legal en esta materia, que establece alguna prohibición relacionada con la obtención de dinero, está relacionada con la existencia de cajeros automáticos dentro de Bingos y Casinos, los cuales evidentemente están prohibidos de acuerdo a lo consagrado en la Providencia Administrativa Nº 29 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha treinta (30) de diciembre del año dos mil nueve (2009), disposición que tenemos muy presente en la empresa, ya que no existe ningún cajero automático dentro de las instalaciones de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte]. Expuso, que “Adicionado a la determinación legal antes expresada, tenemos que en otra oportunidad pasada, específicamente en el Acta de Inspección y Verificación identificada con la nomenclatura CNC-lN-AL-2012-04 de fecha trece (13) de febrero del año dos mil doce (2012), los funcionarios actuantes en esa oportunidad, en representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dejaron constancia de la presencia en la empresa de cuatro (04) puntos de venta, lo cual no constituyó infracción alguna en esa oportunidad de inspección y verificación, según lo plasmado en la Resolución Sancionatoria Administrativa CNC-RS-00412 de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil doce (2012) […]”. Resalto, que “[…] los Puntos de Ventas que están legalmente permitidos y ubicados dentro de las instalaciones de [su] representada abarcan el área de Restaurante, el cual funciona dentro de las instalaciones del “Casino Alhambra Palace” y que son útiles y necesarios en la operatividad comercial de dicho Restaurant […]”. Manifestó, que “[…] se evidencia que [su] representada PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA) no violó ninguno de los Principios Constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna, ni en las leyes que rigen esta materia tan específica y que no se le puede sancionar por un supuesto de hecho que no se encuentra enmarcado dentro del Principio de Legalidad que prevalece en nuestro País […]”. Sostuvo que se determinó como segundo punto, que. 2) Las representantes de la Licenciataria manifestaron no haber podido registrar las actas de asamblea donde se ratifico la Junta Directiva Comisario y el ajuste del capital social de acuerdo o los establecido en el artículo 16 de la Ley para el control de los casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; motivado a que los funcionarios del Registro se niegan a realizar este acto público ya que alegan que existe una prohibición por la Comisión Nacional de casinos”. [Negrillas y subrayado del escrito, corchetes de esta Corte]. Puntualizó, que “En la Resolución Administrativa CNC-RS-002/13 que se recurre de nulidad, este punto no fue sancionado, por considerar la Comisión que no se incumplió el mismo [y que] el Registrador de manera errada interpreta el articulado de la mencionada providencia, en el sentido que limita y restringe a la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), a realizar formalmente el reajuste de capital, invocando el Registrador la Providencia N° 29, al indicar que ésta le prohíbe realizar el reajuste de capital, aplicando un falso supuesto de derecho, por lo [que] erróneamente hay una aplicación del derecho sobre el hecho. En consecuencia, se desechó tal imputación, en virtud de que la licenciataria alegó oportunamente tal limitación del Registro Mercantil, y esa comisión ha observado en la práctica que ciertamente existe tal negativa del Registrador Mercantil Segundo del estado Nueva Esparta en realizar el reajuste. Motivo por el cual decide desechar tal imputación en cuanto a este punto se refiere […]”. Sostuvo, que “La Resolución Sancionatoria Administrativa signada con el Nº CNC-RS-002/13, dictada por [sic] fecha 9 de diciembre de 2013, por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que por medio del presente escrito se impugna, adolece de un vicio que hace Nula plenamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así debe ser declarada por este Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital”. A tenor de lo antes mencionado la representación judicial de la parte actora delató que el acto administrativo sancionatorio está incurso en el vicio de falso supuesto de derecho al manifestar que “[…] el funcionario de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dentro del acto administrativo irrito que se impugna, signado como CNC-RS-002/13, que la Licenciataria PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA) se encontraba dentro de la ficción legal del catalogo de infracciones contenidas en el artículo 44 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, supuestamente por incumplimiento del artículo 1 de la Providencia administrativa N 29 de fecha 30 de diciembre de 2009, mediante la cual se prohíbe el funcionamiento y operación de cajeros electrónicos de bancos y otras instituciones financieras dentro de los establecimientos de Casinos y Salas de Bingo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.353 de fecha 25 de enero de 2010, le aplicó a dicha empresa una disposición normativa improcedente, la cual fue el basamento legal directo del Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para fundamentar, legitimizar y suscribir el Acto Administrativo cuya nulidad se demanda, actuándose sobre apreciaciones legales y subjetivas que son improcedentes”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. Señaló, que “La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al dictar la Resolución Sancionatoria Nº CNC-RS-002/13 interpretó erróneamente el contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, concretamente en el artículo 1 de la Providencia Administrativa Nº 29, ya citada, y por tanto incurrió en error de interpretación, en lo relativo a la hipótesis abstracta contenida en dicha norma con la firme determinación de una consecuencia jurídica no prevista en la Ley, al interpretar que los puntos de venta electrónicos de tarjetas de debito y de crédito están prohibidos en el artículo 1 de la Providencia Administrativa Nº 29, lo cual no es cierto, en la cual el legislador únicamente prohíbe el funcionamiento y operación de cajeros electrónicos de bancos y otras instituciones financieras dentro de los establecimientos y casinos y salas de bingo. Delató, que “[…] la Administración al dictar el acto administrativo CNC-RS-002/13 que se recurre en nulidad, subsumió los hechos en una norma errónea para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), configurándose un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto por haberse afectado la causa del mismo, es decir, el acto recurrido se encuentra viciado de Nulidad Absoluta y así debe declarado por este Juzgado”. Aseveró, que “se incurrió en el vicio grave de violación al debido proceso por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, específicamente en la Resolución sancionatoria CNC-RS-002/13 emitida en fecha 9 de diciembre de 2013, el cual viola la garantía del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República, concretamente en el numeral 6º, [sic] el cual refiere a que ‘ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes’, asimilable a la infracción diseñada en el ordinal [sic] 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por que [sic] genera, la Nulidad Absoluta del Acto en cuestión, toda vez que se pretende sancionar mediante una multa pecuniaria (Bs. 214.000,oo) a [su] representada por un acto que no fue previsto como falta o infracción en leyes preexistentes (la utilización de puntos de venta electrónico dentro del establecimiento comercial), tomando una base de derecho falsa y encuadrando la situación de hecho dentro de una supuesta infracción, que no aparecen reflejadas en la misma como tal (Articulo 1 de la Providencia Nº 29 referida a Prohibición de Cajeros Automáticos de Bancos en Casinos y Salas de Bingos)”.[Corchetes de esta Corte]. Solicitó “[…] a este Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital [sic] la suspensión de los efectos del acto administrativo aquí recurrido de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo”. Expuso, que “[…] la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles emitió Resolución Sancionatoria Administrativa signada con el Nº CNC-RS-002/13, donde pretender sancionar a [su] representada, en base a una supuesta y pretendida infracción con las cuales se vulneró el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimilable a la infracción diseñada en el ordinal [sic] 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por que [sic] genera la Nulidad Absoluta del Acto en cuestión; asimismo el referido organismo se fundamentó en un falso supuesto de derecho para pretender sancionar a mi mandante, razón por la cual se encuentra presente el requisito del fumus bonis [sic] iuris”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. Refirió, que “[…] la ejecución del acto administrativo impugnado, el cual es a todas luces inconstitucional e ilegal, ocasionaría sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a [su] representada al momento de restablecer la situación jurídica infringida a favor del recurrente en nulidad, en ese sentido, resulta evidente el ‘periculum in mora’, por el inminente daño que la ejecución del acto impugnado acarrearía para [su] mandante por el pago de una suma considerable de dinero (Bs. 214.000,00), que en definitiva resultara indebida, y ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso este cause un perjuicio irreparable para la empresa”. [Negrillas del escrito, corchetes de esta Corte]. Solicitó, que “[…] sea declarada la suspensión de los efectos de la Resolución Sancionatoria Administrativa identificada CNC-RS-002/13, emitida en la ciudad de Caracas, en fecha 9 de diciembre de 2013, en contra de la empresa PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA), en su totalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y así pido sea decidido”. Finalmente, solicitó que se declare “[…] CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad […] se declare mediante fallo expreso la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Sancionatoria Administrativa identificada con las siglas CNC-RS-002/13, emitida en la ciudad de Caracas, en fecha 9 DE DICIEMBRE DE 2013, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, mediante la cual se procede a Multar a la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANAS, C.A. (PREVECA) por la suma equivalente a bolívares a Dos mil Unidades Tributarias (2.000 U.T.), lo cual asciende a la suma de Doscientos catorce mil bolívares (Bs. 214.000,oo) […] sea declarada la suspensión de los efectos [de la] Resolución sancionatoria identificada con las siglas CNC-RS-002/13 […] el respectivo proveimiento, a objeto de que sea recabado por éste Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital el original expediente administrativo que cursa por ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, contentiva de la Resolución Sancionatoria Administrativa identificada con las siglas CNC-RS-002/13 […]”. [Mayúsculas y negrillas del escrito]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Mediante decisión de fecha 16 de julio de 2014, esta Corte aceptó la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en este sentido, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos que hiciere la parte demandante contra la Resolución Nº CNC-RS-002/13, de fecha 9 de diciembre de 2013, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de Doscientos Catorce Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.000,00). Establecida la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa conocer de la presente demanda que se circunscribe a la solicitud de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-RS-002/13, de fecha 9 de diciembre de 2013, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de Doscientos Catorce Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.000,00). Ahora bien, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial [Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298]. Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, vigente para el momento en que se ejerció el Recurso de Nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado primero hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguido, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del Juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. En ese mismo orden de ideas, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. [Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003]. Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. [La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299]. Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. [Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003]. En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio]. De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución Nº CNC-RS-002/13, de fecha 9 de diciembre de 2013, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, siendo que se insiste a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la representación judicial de la empresa, solicitó una protección cautelar invocando los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acudiendo a los amplios poderes cautelares que posee el Juez contencioso administrativo. En tal sentido, es oportuno destacar que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad pretende enervar los efectos de la antes identificada Resolución emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles que resolvió sancionar a la sociedad mercantil Promociones Recreativas Venezolana, C.A., con multa por la cantidad de Doscientos Catorce Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.000,00). A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes, pasa este órgano jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora. Observa quien aquí decide, que la parte actora alegó con respecto al periculum in mora que “[…] la ejecución del acto administrativo impugnado, el cual es a todas luces inconstitucional e ilegal, ocasionaría sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a [su] representada al momento de restablecer la situación jurídica infringida a favor del recurrente en nulidad, en ese sentido, resulta evidente el ‘periculum in mora’, por el inminente daño que la ejecución del acto impugnado acarrearía para [su] mandante por el pago de una suma considerable de dinero (Bs. 214.000,00), que en definitiva resultara indebida, y ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso este cause un perjuicio irreparable para la empresa”. [Negrillas del escrito, corchetes de esta Corte]. En este sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, adoptando una tesitura pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, balances financieros, estados de cuenta, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que la sanción aplicada por la Administración fue de tal magnitud, que la sociedad mercantil recurrente no pudiese recuperarse de tal egreso; todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA). En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). Ahora bien, de las actas que rielan en el presente cuaderno de medida, se evidencia de los medios probatorios las siguientes documentales: - Resolución Nº CNC-RS-002/13, de fecha 9 de diciembre de 2013, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. [folio doce (12)]. - Acta de requerimiento Nº CNC-IN-2013-002-02 de fecha 24 de octubre de 2013 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. [folio veintiuno (21) al veintidós (22)]. De lo anteriormente descrito, esta Corte observa sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no se encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido. Ello así, no se evidencian elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la realización del pago ordenado por la Administración, el cual fue determinado a través de la inspección realizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ni tampoco precisó el porqué tal pago no sería objeto de compensación en el determinado caso de que la sentencia definitiva fuese declarada con lugar en la oportunidad procesal correspondiente, de manera que, el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la sociedad mercantil recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, o en determinado caso debió explanar las razones por las cuales -a su decir-, el pago de lo determinado en la fiscalización impugnada constituiría un perjuicio “de orden económico y material”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar el requisito relativo al peligro de infructuosidad del fallo, en virtud de la deficiente actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar suspensión de efectos requerida. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el abogado Luis Arturo Mata Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 31.424, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES RECREATIVAS VENEZOLANA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, contra la Resolución Nº CNC-RS-002/13, de fecha 9 de diciembre de 2013, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de Doscientos Catorce Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.000,00). Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. ELFV/27 EXP. N° AW42-X-2014-000068 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria.