TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2014-000094
En fecha 30 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 14-0404, de fecha 30 de abril de 2014, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Jesús Leonardo Romero Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.192, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALIRIO VÁSQUEZ MEJÍAS, titular de la cedula de identidad Nº 11.937.039, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a que alude el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el referido Juzgado Superior, en fecha 13 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, en virtud de lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que se pronunciara acerca de la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2013.
El día 3 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), en fecha 20 de marzo de 2013, por el abogado Jesús Leonardo Romero Morales, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, siendo distribuida la causa al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. (Folios uno (1) al nueve (9) del expediente judicial).
Al respecto, el 14 de mayo de 2013, el Tribunal de la causa declaró “PARCIALMENTE PROCEDENTE” la medida cautelar solicitada, ordenando en ese sentido al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que:
“(...) proceda a materializar la INMEDIATA restitución del beneficio del seguro médico del niño LUIS DANIEL VASQUEZ (sic) RONDON (sic) hijo del ciudadano LUIS ALIRIO VASQUEZ (sic) MEJIAS (sic) (...) en la póliza de seguro contratada por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL, desde la publicación del presente fallo y hasta que este Tribunal dicte sentencia al fondo en la presente causa o modifique en alguna forma el contenido de la presente decisión”. (Resaltado y mayúsculas del texto).

Dicha decisión no fue apelada por ninguna de las partes contendientes.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 20 de marzo de 2013, el abogado Jesús Leonardo Romero Morales, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que presentaba “Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (QUERELLA) en contra la medida de REMOCION (sic) y RETIRO del cargo de SUB-COMISARIO que desempeñaba mi representado en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-Los Teques, estado Miranda, contenida en el Acto Administrativo identificado como NOTIFICACIÓN DE RETIRO, fecha 13 de febrero de 2013 (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Explicó, que el acto de remoción fue “(...) suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos, Comisario General Emilio Alberto Figuera Palomo, quien procediendo en consecuencia, a lo decidido por ese Despacho en el Acto Administrativo de REMOCIÓN (...) contenido en el Oficio No. 004-13, de fecha 07 (sic) de enero de 2013 (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Señaló, que “(...) transcurrido el respectivo mes de Disponibilidad sin que fuese (sic) posible las gestiones de reubicación a un cargo de igual o similar jerarquía al que mi representado ostentaba para la fecha de su remoción, procede a partir de la fecha arriba señalada (13/02/13 (sic)) a su RETIRO de ese Despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Aseguró, que “Mediante Nombramiento (sic) No. 18050, de fecha 20 de febrero de 1995, suscrito por el entonces Director de Personal de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (...) se Nombra (sic) a mi representado como DETECTIVE de ese organismo de seguridad, a partir del 01 (sic) de marzo de 1995 (...). Mediante Oficio No. 1190, de fecha 23 de abril de 1998 (...), se Asciende (sic) a mi representado a la jerarquía de SUB-INSPECTOR, a partir del 01 (sic) de mayo de 1998 (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Agregó, que “Mediante Oficio No. 0773, de fecha 02 de abril de 2002, suscrito por el entonces Director de Personal de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (...), se Asciende (sic) a mi representado a la jerarquía de INSPECTOR, a partir del 01 (sic) de abril de 2002, (…). Mediante Oficio No. 498, de fecha 03 de enero de 2005 (...), se Asciende (sic) a mi representado a la jerarquía de INSPECTOR JEFE, a partir del 01 (sic) de enero de 2005 (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Refirió, que “Mediante Oficio No. 0269, de fecha 02 de enero de 2008 (...), se Asciende (sic) a mi representado a la jerarquía de SUB-COMISARIO, a partir del 01 (sic) de enero de 2008 (…). Mediante Opinión de (sic) Comando Personal Operativo, Junta Permanente de Evaluación, se constata el compromiso organizacional, alto grado de disciplina y marcada responsabilidad de mi representado como Inspector Jefe y Sub-Comisario (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Reiteró, que “En fecha Primero (1°) de marzo de 1995, mi representado ingreso (sic) a través de un Nombramiento (sic) como DETECTIVE a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), luego de haber cumplido con todos los requisitos y calificaciones exigidos en el Programa de Formación de Detective, de esa Institución, quien durante ese tiempo como detective realizo (sic) una labor intachable en el ejercicio de sus funciones, apegado a la ética y reglamentos internos que rigen la institución a la cual pertenecía, alcanzando el rango inmediato superior de SUB-INSPECTOR, donde recibe FELICITACIONES por parte de la Comisión Presidencial Preparatoria de la II Cumbre de la OPEP, y de distintas divisiones de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), por su destacada labor, profesionalismo y disciplina en las tareas encomendadas (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Destacó, que “Ascendiendo como INSPECTOR, en fecha 01 (sic) de abril de 2002, continuando con su carrera policial llena de logros y satisfacción para la Institución en la que llevaba ya Siete (7) años, que lo hacen merecedor de innumerables FELICITACIONES, por parte de las Autoridades Directivas de la misma Institución (...). Continuando con su carrera policial, asciende como INSPECTOR JEFE, en fecha 01 (sic) de abril de 2005, demostrando apego a los lineamientos y reglamentos de la Institución Policial y compromiso con su tareas y responsabilidades, siendo merecedor con este nuevo rango policial, de innumerables FELICITACIONES y RECONOCIMIENTOS por parte de las Autoridades Directivas de la misma Institución, así como, de Casa Militar y Autoridades Municipales (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Adujo, que “Siendo el cargo de SUB-COMISARIO, el último ocupado por mí (sic) representando en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), antes de la medida de REMOCIÓN y RETIRO (13/02/13 (sic)), Viciada (sic) de Nulidad (sic), de la que fue objeto, en cuyo cargo también demostró se (sic) capacidad, profesionalismo, trabajo en equipo, su destacado apoyo institucional en el ejercicio de sus funciones, dedicación y responsabilidad, tal como lo constatan las FELICITACIONES y RECONOCIMIENTOS, recibidos (sic) Autoridades (sic) de PDVSA, Colegio de Contadores Públicos del Estado Guárico y Autoridades Municipales (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Indicó, que “(...) un funcionario (...) objeto de tantas Felicitaciones (sic) y Reconocimientos (sic) a lo largo de sus Dieciocho (18) AÑOS (sic) de servicio ininterrumpido en la Institución Policial, con Evaluaciones de desempeño satisfactorias a las exigencias de la Institución (...) que siempre ha cumplido con sus labores, con el debido apego a la Constitución, las Leyes, y respetando los deberes inherentes al cargo que ha ejercido, haya sido objeto de una medida de Remoción y Retiro, con el único argumento o razonamiento, de parte de la Institución, de que se trata de un funcionario calificado como de ‘CONFIANZA’ según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Destacó, que “(...) cuando se trata de Actos (sic) Administrativos (sic) dictados en ejercicio de la función discrecional de la Administración Pública, dirigidos excepcionalmente a los funcionarios denominados legalmente de ‘Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic)’, no se hace necesario la motivación de los mismos, tomando en cuenta, que obedecen a una relación subjetiva, ya que la escogencia del funcionario se hace por motivos de ‘CONFIANZA’ o por razones ajustadas a ejecución de ‘POLÍTICAS’ (Ejm. (sic) Ministros del Despacho, Vice-Ministros, Directores Generales, etc.) estableciéndose una relación ‘Personal’. Lo que significa, que frente a estos cargos, la Administración cuenta con cierta libertad para nombrar a las personas que considere idóneas para realizar la función asignada. Y en caso, de que el funcionario nombrado no cumpla con las exigencias propias de las funciones inherentes al cargo, ya sea, por incapacidad, ineficiencia, irresponsabilidad, falta de honestidad, la Administración queda autorizada para separarlo del cargo, haciendo uso de la denominada Potestad Discrecional, la cual debe ser utilizada en forma razonable y justificada para que no se convierta en un acto arbitrario”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Afirmó, que “Dicha discrecionalidad no implica ineludiblemente que la Administración se exonere del deber de motivar sus decisiones, tomando en cuenta, la importancia de la motivación de los Actos Administrativos, como garantía de que los Administrados destinatarios del mismo, puedan conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones que afecten sus (sic) esfera jurídica ya sea de intereses generales o particulares, y más aún, si se trata de un funcionario (...) quien solo (sic) tiene en su expediente Felicitaciones (sic) y Reconocimientos (sic) hechos por las distintas instancias y autoridades de ese organismo policial (...) y más aún, cuando se trata de un funcionario que no fue seleccionado por ‘CONFIANZA’ e interés ‘POLITICO (sic)’, sino todo lo contrario, ingresó a la Institución Policial cumpliendo con exámenes y evaluaciones diseñadas y aprobadas para formar funcionarios acordes con las funciones y tareas de la Institución, adquirió la Estabilidad (sic) de (sic) la Carrera Administrativa brinda (sic) a los funcionarios, y demás derechos que hoy se pretenden vulnerar con estas decisiones arbitrarias”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Precisó, que “(...) esta (...) medida de Remoción (sic) y Retiro (sic) (...) de fecha 13 de febrero de 2013, a nuestro juicio está viciada de nulidad absoluta, por violaciones e infracciones a la Constitución y a las Leyes que agrupan nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano, no puede sustentarse dicho Acto Administrativo con el hecho de indicar que estamos en presencia de un funcionario de los clasificados de ‘Confianza’ y que, la jurisprudencia patria, ha establecido que los funcionarios que pertenecen al organismo de seguridad de estado, al cual pertenecía mi representado, son considerados funcionarios de ‘Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic)’, sin percatamos que esa discrecionalidad pudiera transgredir la esfera subjetiva para convertirse en ‘Acto (sic) de Arbitrariedad’ o ‘Capricho (sic)’ por parte de la Administración, por eso la importancia de la Motivación del Acto, indistintamente de la clasificación del funcionario, para evitar que éste sea objeto de atropellos o violaciones a Derechos y Garantías (...), que la decisión es un Acto (sic) de Arbitrariedad (sic) más que de discrecionalidad, tomando en cuenta que sí (sic), la carrera de mi representado se ha llevado durante estos largos años de servicio cumpliendo las instrucciones, ordenes (sic), disposiciones reglamentarias internas, sin haber incurrido en falta alguna que motivara la apertura de algún proceso de investigación, Cómo (sic) se explica que sea Removido (sic) y Retirado (sic) del cargo, sin justificación alguna mas (sic) allá de las indicadas? (sic) (...)”. (Resaltado y subrayado del texto).
Subrayó, que “(...) el Acto (sic) impugnado adolece del VICIO (sic) DE (sic) INMOTIVACIÓN (sic) (...), se encuentra viciado de nulidad absoluta por insuficiente motivación (...), que NO (sic) EXISTE (sic) Norma (sic) legal en nuestro Ordenamiento (sic) Jurídico (sic) que establezca que las decisiones dictadas en contra de funcionarios de ‘Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic)’, NO (sic) DEBA (sic) SER (sic) MOTIVADA (sic), razón por la cual, siendo Principio (sic) General (sic) el de la MOTIVACION (sic) de los actos administrativos es forzoso concluir que los actos que se dicten en ejercicio de dicha facultad deben expresar, siquiera de manera sucinta, los motivos por los cuales la autoridad administrativa ha adoptado dicha decisión”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Aseveró, que “Partiendo de la premisa, que esa clasificación que hace el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de cargos de ‘CONFIANZA (sic)’ para aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de ‘SEGURIDAD (sic) DE (sic) ESTADO (sic)’, va dirigida a los Directivos Generales, de Línea y Jefes de esos organismos de seguridad, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices, quienes son los que verdaderamente conocen y manejan información ‘CONFIDENCIAL (sic)’ de las misiones, objetivos y planes a ejecutar en materia de seguridad, y NO (sic) LOS (sic) FUNCIONARIOS (sic) DE (sic) MENOR (sic) RANGO (sic), subalternos, sin niveles de dirección ni coordinación, limitados sólo a cumplir órdenes, sin conocer el alcance y objetivo trazado por las Altas Esferas de 1a Institución, es forzoso concluir, que mi representado con el rango de Sub-Comisario sea clasificado como un funcionario de ‘CONFIANZA (sic)’, más aún cuando la ‘Confianza’ es elemento necesario para el ejercicio de un empleo en el Estado, por la calidad de los temas que en él se tratan, y por ende, sujeto de desincorporación del cargo sin llevar a efecto, un procedimiento previo de Destitución y sin motivación del acto administrativo que pone fin al cargo”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Acotó, que “Basta con revisar el texto de la notificación de la Remoción (sic) de la que fue objeto mi representado para quedar evidenciado el vicio de insuficiente inmotivación (sic) de acuerdo a los criterios sentados en la sentencia antes citada, por lo que, solicito se declare la nulidad absoluta del Acto (sic) Administrativo (sic), arriba identificado”. (Subrayado del texto).
Denunció la violación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, toda vez que su representado para el momento en que fue “Removido y Retirado (sic) de su cargo de SUB-COMISARIO del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), gozaba de INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL, por nacimiento de su menor hijo de nombre LUIS DANIEL VASQUEZ (sic) RONDON (sic), en fecha 17 de febrero de 2012, ocurrido en el Municipio Sucre del estado Sucre, según consta (...) en Copia (sic) Certificada (sic) de Acta de Nacimiento No. 811, expedida por la Alcaldía del Municipio Sucre, estado Sucre, Unidad Hospitalaria de Registro Civil, en fecha 22 de febrero de 2012 (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Adicionó, que “(...) la Remoción (sic) y Retiro (sic) de mí representado, afecta negativamente al grupo familiar por la pérdida del cargo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, la Remoción (sic) y Retiro (sic) del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos cuando ellos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.
Delató, también el quebrantamiento “(...) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados Internacionales y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la inobservancia de los principios constitucionales interpretativos de los derechos laborales, que recogen los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”; por lo que, solicitó “(...) se declare la nulidad absoluta del Acto (sic) Administrativo (sic), arriba identificado, por violatorio (sic) a un Derecho (sic) fundamental como lo es, el ‘FUERO (sic) PATERNAL (sic)’, lo que indica que mi representado goza de una Inamovilidad (sic) del cargo independientemente de su clasificación como funcionario llámese de ‘Carrera (sic) Administrativa (sic)’ o de ‘Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción’. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Ratificó, que “Nuestra Constitución Nacional faculta al legislador para que establezca cuáles cargos pueden ser deslindados de la carrera administrativa, como una excepción a la regla general de que los funcionarios en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa. Esas excepciones, de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública (Art (sic). 19, 20 y 21) encuentran sustento en las funciones que se desempeñan llámense de ‘ALTO (sic) NIVEL (sic)’ o de ’CONFIANZA (sic)’, de modo que la Administración pueda disponer libremente del cargo de conformidad con las necesidades del servicio ‘para dar cabal cumplimiento a los lineamientos, conducción u orientación institucional, según las políticas y directrices que se hayan trazado, lo que implica la necesaria confianza y disposición del funcionario’”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Al efecto, citó la sentencia Nº 2.530, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de diciembre de 2006, mediante la cual se indicó “(...) cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado (...)”.
Reafirmó, que de acuerdo a la referida sentencia, quedaban “(...) prácticamente, la totalidad de los funcionarios que integran ese organismo al cual pertenece mi representado, clasificados de ‘Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic)’, acabándose por completo con la carreras administrativa en esos organismos, y en particular, contraviniendo lo que preceptúa el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”. (Subrayado del escrito).
Apuntó, que “Si lo que se pretende, es resguardar y conservar bajo reserva, información clasificada como ‘Alto (sic) Grado (sic) de Confidencialidad (sic)’, la manera de lograr ese fin, no es convirtiendo a los funcionarios que ejecutan esas funciones en la categoría de ‘Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic)’, sino todo lo contrario, hacerlos sentir cada día más comprometidos con la Institución, sus actividades, con la Patria, garantizándole, estabilidad, carrera y ascenso dentro de la Administración Pública”. (Resaltado y subrayado del texto).
Enfatizó, que “(...) al quedar excluidos unos funcionarios y otros no del ámbito (sic) aplicación de la carrera administrativa, aun ejerciendo funciones de seguridad de estado, pero no, en los organismos señalados (...) se benefician a unos funcionarios, quienes si (sic) gozan del sistema de carrera, cuya finalidad es garantizar a los funcionarios del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los méritos y cualidades de los aspirantes. En todo caso, el propósito fundamental del sistema de carrera es garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a fin de hacer efectivos los principios en que se funda el Estado social de derecho (...) solicito se declare la nulidad absoluta del Acto (sic) Administrativo (sic), arriba identificado, por violatorio al Derecho (sic) de Igualdad (sic) dentro del sistema de carrera administrativa”. (Resaltado del texto).
Destacó, que “(...) el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en su Artículo (sic) 84 establece la Disponibilidad (sic), la cual tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito (...) y que el Artículo (sic) 86 del precitado Reglamento, disponía que durante el lapso de Disponibilidad (sic) la Oficina de Personal del organismo tomara (sic) las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
Argumentó, que “(...) la carrera administrativa (...) dentro de la institución viene dada por Ascensos (sic) obtenidos a lo largo del tiempo y cumpliendo con los requisitos y formalidades de capacitación y formación académica exigida por la propia Institución de acuerdo a su Reglamento Interno hasta alcanzar cada una de las jerarquías y Rango (sic) hasta su violatoria medida de Remoción (sic) y Retiro (sic) del cargo de SUB-COMISARIO, cuya condición de funcionario de carrera le fue reconocida por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), en el mismo Acto (sic) Administrativo (sic) de Remoción (sic) y Retiro (sic), cumpliendo con otorgarle el mes de disponibilidad que indica expresamente la norma reglamentaria ut-supra (sic), sin embargo, a nuestro entender, no cumplió a cabalidad y de manera diligente con las gestiones de reubicación de mi representado, dentro de la propia Institución o en otras de la Administración Pública, no basta el hecho de enviar comunicaciones a solo (sic) tres (3) instituciones, en un universo de un gran número de Instituciones Públicas y Policiales que conforman la Administración Pública, y más aún, sin obtener respuesta de esos organismos, que conociendo la dinámica diaria de sus (sic) actividad, es obvio que la oportuna respuesta a los Oficios y solicitudes no se hace en los tiempos, esperados, por lo que, señalar que fueron infructuosas las gestiones de reubicación sin haber obtenido las respuestas del asunto comunicado, es violatorio a ese derecho que tiene mi representado como funcionario de carrera reconocido por la propia institución (...)”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto).
Solicitó, que “Conforme a lo previsto en los Artículos (sic) 585 en concordancia con el (...) 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil (...) Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic) con la finalidad de que se suspendan los Efectos (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic) de fecha 13 de febrero de 2013, y consecuencialmente, el de fecha 07 (sic) de enero de 2013, contentivo de la REMOCION (sic) Y RETIRO del cargo de SUB-COMISARIO que desempeñaba en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), hasta tanto esta Instancia se pronuncie definitivamente sobre el fondo del presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) (...) y en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida al estado en que mi representado sea reincorporado en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), al mismo cargo que ocupaba u otro de igual jerarquía y remuneración (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Planteó, que “(...) están llenos los extremos legales para que prospere como lo son el ‘FUMUS BONIS (sic) IURIS’ apariencia del buen derecho, al no ser manifiestamente ilegal la presente acción por ser mí (sic) representado titular de los derechos que reclama, al haberse hecho acreedor legítimamente de ser Funcionario (sic) que gozaba de Estabilidad (sic) en el desempeño de su Cargo (sic), como funcionario de esa Institución; y el ‘PERICULUM IN MORA’, o peligro en la mora, al existir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto esta medida sería la herramienta útil para lograr que a (sic) mí (sic) representado pueda gozar del Fuero Paternal que le garantiza sus ingresos salariales, beneficios de seguridad social, servicio médico y estabilidad por el tiempo previsto en la Ley (sic) que regula la materia, y evitar un gravamen evidentemente irreparable a su grupo familiar y principalmente a su menor hijo, al quedar sin ingreso mensual alguno que le permita cubrir las necesidades básicas de manutención de su hijo y desamparado de asistencia médica”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Alego, que impugnaba el “Acto Administrativo (sic) de fecha 13 de febrero de 2013, y consecuencialmente, el de fecha 07 (sic) de enero de 2013, contentivo de la REMOCION (sic) Y RETIRO (sic) del cargo de SUB-COMISARIO que desempeñaba en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-Los Teques, estado Miranda (...) por estar viciado de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su (sic) numeral (sic) 1 y 4, y violatorio de preceptos constitucionales y legales, identificados en el cuerpo del presente escrito (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Peticionó, que “De conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) se restituya la situación jurídica subjetiva lesionada, y en consecuencia se declare en la definitiva la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 13 de febrero de 2013, y consecuencialmente, el de fecha 07 (sic) de enero de 2013, contentivo de la REMOCION (sic) Y RETIRO (sic), del cargo de SUB-COMISARIO que desempeñaba en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (...) con la consecuente reincorporación al cargo de SUB-COMISARIO (...) o de resultar imposible a uno igual y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio, y consecuencialmente el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su inconstitucional e ilegal remoción y retiro (…) hasta el momento en que se ejecute la sentencia con la efectiva reincorporación (…) considerando que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Concluyó, solicitando que “Se ordene al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), proceda a (sic) restitución del beneficio del seguro médico al niño LUIS DANIEL VASQUEZ (sic) RONDON (sic), hijo del ciudadano LUIS ALIRIO VASQUEZ (sic) MEJIAS (sic)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Competencia:
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2013, prevista en el atículo72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de noviembre de 2013; ello así, considera este Órgano Jurisdiccional necesario realizar las siguientes precisiones:
De la procedencia de la consulta:
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, corresponde determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y a tal efecto observa que en fecha 13 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“(...) Se anula el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 070, suscrito en fecha 13 de febrero de 2013, por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), únicamente en lo que respecta al retiro del ciudadano LUIS ALIRIO VÁSQUEZ MEJÍAS (...) de la Administración Pública, de conformidad con la motiva del presente fallo (...). Se ordena al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), reconocer y pagar al ciudadano LUIS ALIRIO VÁSQUEZ MEJÍAS (...) los salarios y demás beneficios que hubiese percibido durante el tiempo que durase la inamovilidad por fuero paternal, vale decir hasta el 14 de febrero de 2014, de conformidad con la motiva de la presente sentencia (...). Se ordena al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), incluir dada la materia que ello reviste, al LUIS ALIRIO VÁSQUEZ MEJÍAS, y a su grupo familiar, en el beneficio de seguro médico, hasta el momento en que cese el fuero paternal, de conformidad con la motiva del presente fallo (...). A los fines de determinar las cantidades ordenadas a pagar a tenor de la presente decisión, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (...)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
A tal efecto, es importante señalar lo dispuesto en el artículo 72 eiusdem, que establece:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Así pues, en atención al dispositivo legal antes señalado, es importante resaltar que la consulta de ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses; es decir, cuando estos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio.
Por otra parte, cabe destacar que el artículo 65 del aludido texto legal, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.
Por tanto, la figura de la consulta de Ley, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Tribunal de Instancia que ha dictado una decisión que obre directa o indirectamente contra los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente dicha decisión; esto es, sin que medie petición o instancia de parte y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
En tal sentido, advierte esta Alzada, en primer lugar, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, organismo que forma parte del Poder Público Nacional, por ello, debe entenderse que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del referido Ministerio, razón por la cual le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Ahora bien, en aplicación del mencionado -artículo 72- al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa en este caso al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), órgano contra el cual fue declarado “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías. Así se decide.
De la consulta del fallo:
Así las cosas, esta Instancia Jurisdiccional ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2013, se encuentra ajustado a derecho, para lo cual observa:
Que el referido Juzgado Superior, declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el cual se reproduce parcialmente a continuación:
“(...) En relación a la violación al derecho a la paternidad alegado por el querellante, sustentado en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y por considerar que el acto administrativo hoy recurrido vulnera la inamovilidad laboral por fuero paternal, este Tribunal considera necesario recordar, que si bien la Administración posee la facultad discrecional para remover y retirar a los funcionarios públicos del ejercicio de sus cargos por necesidad de servicio, según sea el caso, igualmente es cierto que ésta debe respetar siempre y en todo momento las circunstancias especiales que rodeen o surjan durante dicho proceso administrativo de remoción y retiro, con el fin de no trastocar las esferas jurídicas especiales que amparen en determinado momento a los funcionarios de la Administración Pública.
En el caso de autos evidencia este Tribunal que riela al folio 68 del expediente judicial, copia simple de Acta de Nacimiento mediante el cual se deja constancia del nacimiento y presentación por parte del hoy querellante y su cónyuge del nacimiento de su hijo Luis Daniel Vásquez Rondón en fecha 17 de febrero de 2012, circunstancia ésta que altera, modifica o limita la potestad de la Administración en cuanto al retiro del querellante se refiere, ya que si bien se ha dejado suficientemente claro que el hoy querellante dada a la naturaleza y funciones inherentes a su cargo podía ser removido del mismo a discreción de la Administración, igualmente es claro que la Administración erró al proceder a retirar del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al ciudadano Luis Vásquez, en virtud que éste se encontraba amparado por fuero paternal al momento de ser notificado del retiro de la Administración Pública, y por ende goza de inamovilidad laboral, de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, el cual establece (...).
El artículo antes trascrito adminiculado a lo probado en autos permite claramente colegir, que el ciudadano Luís (sic) Vásquez Mejías (...) gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal al momento de haber sido notificado de su retiro, ya que tal y como la norma lo prevé dicha protección especial (sic) inicia desde el momento de la concepción y se prolonga hasta un (01) año después del alumbramiento (parto), aplicable ratione temporis, motivo por lo que es forzoso para quien decide determinar con meridiana precisión que erró la Dirección del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al retirar al hoy querellante de la Administración Pública, pues para la fecha del 13 de febrero de 2013, fecha en que se materializó el retiro, el hoy querellante se encontraba investido del fuero paternal, razón por la cual el acto administrativo hoy recurrido es susceptible de nulidad en cuanto al retiro se refiere.
Ahora bien, no escapa de la vista de este Sentenciador el hecho que en fecha 07 (sic) de mayo de 2012, entró en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, en cuyo artículo 339, se establece una ampliación al tiempo de la inamovilidad, estableciéndolo para dos (02) años, disposición esa que al haber entrado en vigencia estando el hoy querellante bajo el amparo del fuero paternal, hace evidente que en atención al principio de progresividad de los Derechos Laborales, dicha norma le resulta aplicable al hoy querellante, de allí que su inamovilidad por fuero paternal deba entenderse extendida hasta el 17 de febrero de 2014, fecha en que se cumplen los dos (02) años después del nacimiento de su hijo.
En consecuencia y dada la protección especial que ampara al ciudadano Luís Vásquez Mejías, ya identificado, hasta el 17 de febrero de 2014, este Sentenciador advierte al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, proceda a verificarle al hoy querellante el pago de los salarios y demás beneficios que hubiese percibido durante el tiempo que durase la inamovilidad por fuero paternal, ello en atención a que dicha protección especial pretende propiciar una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente (...). Es por ello que quien decide ordena al ente administrativo hoy querellado reconocer y pagar al ciudadano Luís Vásquez Mejías, todos los beneficios que por ley le corresponden con inclusión de los beneficios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro, hasta que se produzca el cese del fuero paternal, es decir, hasta la fecha del 17 de febrero de 2014, incluyéndose en (sic) el beneficio de seguro médico llevado en dicho ente, hasta el momento en que cese el fuero paternal, ello como derecho social a la salud que debe guardarse en todo Estado Social de Derecho”. (Resaltado del fallo y subrayado de esta Corte).

De la trascripción anterior constata esta Sede Jurisdiccional, que el Juzgado a quo verificó al examinar las actas procesales que el recurrente se encontraba amparado por la inamovilidad producto del fuero paternal; por lo que, anuló el acto administrativo impugnado sólo en lo que concernía al retiro del ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías del Órgano administrativo recurrido y ordenó el pago de los sueldos y demás beneficios que le correspondieren con inclusión del seguro médico hasta el cese del fuero mencionado.
Ahora bien, a los fines de dilucidar el asunto planteado, resulta oportuno revisar las pruebas cursantes en el expediente judicial y, al efecto observa entre otras, las siguientes:
Cursa a los folios 13 y 14, original de la notificación Nº 070 del 13 de febrero de 2013, emanada de la Oficina de Recursos Humanos del Órgano recurrido, dirigida al ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías, recibida en igual fecha, informándole lo siguiente:
“Cumplo con notificarle por medio de la presente que esta Dirección, procediendo en consecuencia a los efectos administrativos contenidos en el acto administrativo identificado con la nomenclatura DG-009-13, de fecha 02/01/2013 (sic), emanado del ciudadano Director General en su condición de máxima autoridad Administrativa y Directiva de estos Servicios, donde decide la Remoción (sic) del Cargo (sic) de Comisario que desempeñaba en la B. T. C. (sic) Sebin-Los Teques, el cual fue debidamente recibido por usted en fecha 07/01/2013 (sic), es por lo que conforme con lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87, todos del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, se procedió a computar el respectivo mes de disponibilidad con una duración desde el 08/01/2013 (sic) hasta el 08/02/2013 (sic). Así mismo durante este período se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes por ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Dirección General de Inteligencia Militar y la Oficina Nacional Antidrogas, según consta en las comunicaciones signadas con los Nros 1500-1900-000048, 1500-1900- 000041 y 1500-1900-000039, respectivamente, todos de fecha 07/01/2013 (sic), emanados de la Dirección General de estos Servicios, siendo infructuosa su reubicación a un cargo de igual o similar jerarquía al que usted ostentaba para la fecha de su remoción. Razón por la cual se procede a (...) partir de la presente fecha, a su retiro de este despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 ejudem (sic) (…) e incorporado al registro de elegibles para los cargos cuyo requisitos reúna (…)”. (Resaltado del texto).
Asimismo, corre inserto al folio 17, fotocopia del Oficio Nº DG-009-13, de fecha 2 de enero de 2013, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dirigido al ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías, recibida por éste el día 7 del mismo mes y año, conforme consta en la parte inferior del aludido Oficio, comunicándole lo siguiente:
“Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, ha decidido REMOVERLO del cargo de Comisario que venía desempeñando dentro de esta institución, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia Sebin-los Teques, por las siguientes razones:
1) El Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden púbico, del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses y en general, encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, del 15 de junio de 2000 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (…) mediante sentencia N° 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004 (…)”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Riela al folio 62, fotocopia del “ACTA DE NACIMIENTO” Nº 881, de fecha 22 de febrero de 2012, suscrita por la Coordinadora de la Unidad Hospitalaria del Registro Civil, Municipio Sucre del estado Sucre, expresándose en la misma que fue presentado ante ese “Despacho un niño, por el ciudadano: LUIS ALIRIO VASQUEZ (sic) MEJIAS (sic) (…), titular de la cédula de identidad Nº V-11.937.039 (…), quien manifestó que el niño cuya presentación hace nació el día diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), a las 06:16 post meridiam (sic), en el HOSPITAL UNIVERSITARIO ANTONIO PATRICIO DE ALCALA(sic), CUMANA (sic), MUNICIPIO SUCRE, DEL ESTADO SUCRE, siendo único nacido, y tiene por nombre y apellido: LUIS DANIEL VASQUEZ (sic) RONDON (sic), quien es hijo del presentante (…)”. (Mayúsculas y resaltado del Acta).
Ello así, esta Corte observa del análisis de las documentales antes descritas, en primer lugar, que el ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías, fue removido del cargo de Comisario que ocupaba en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y que una vez cumplidas infructuosamente las gestiones reubicatorias fue retirado del servicio el 13 de febrero de 2013 e incorporado al “Registro de Elegibles” del referido órgano.
En segundo lugar, que para la fecha del retiro del mencionado funcionario, esto es, 13 de febrero de 2013, el mismo gozaba de inamovilidad por fuero paternal, previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, en concordancia con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 6076, de fecha 7 de mayo de 2012, toda vez que no había transcurrido dos (2) años desde el nacimiento del niño Luis Daniel Vásquez Rondón, hijo del recurrente hasta la notificación del mencionado retiro.
En este contexto, entonces, esta Corte estima pertinente hacer referencia a los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el Capítulo V, referido a los “Derechos Sociales y de las Familias”, los cuales prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

En los artículos transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
Asimismo, es menester hacer mención tanto del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, como del artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 8.- El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.
“Artículo 339 Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.

Del contenido de las citadas disposiciones se infiere la inamovilidad laboral del padre por el lapso de dos (2) años, a partir del nacimiento de su hijo o hija y que la prueba idónea para acreditarse dicha condición, es el Acta de Nacimiento de su hijo o hija.
En torno al tema, resulta oportuno destacar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 609 del 10 de junio de 2010, (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), en la cual expresó lo siguiente:
“Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…) entre otros, instrumentos (…) que reconocieron a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible. En términos similares se encuentra la redacción del artículo 75 del Texto Fundamental que expresa:
El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. (…).
Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.
Ahora bien, como una de las consecuencias de esa protección constitucional especial que se le concede a la familia se promulgó la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…).
Dicho desarrollo legislativo tiene su base constitucional, en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -citado ut supra- y en el artículo 76 (…).
De las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa tuición especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia.
(…Omissis…)
De lo precedente, se colige que Sala Político Administrativa, ante la omisión de la norma en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, debió realizar una interpretación acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, específicamente el derecho a la igualdad, pues la decisión objeto de revisión respalda situaciones lesivas a la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional, que el Estado está llamado a salvaguardar.
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar (…).

Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación (…)”.
De igual modo cabe recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al funcionario o trabajador.
De lo expuesto, se colige, que en el caso de marras, el ciudadano Luis Alirio Vásquez Mejías, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, a saber el cargo de Comisario en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que la inamovilidad por fuero paternal del mismo, devino del nacimiento de su hijo el 17 de febrero de 2012, siendo acreedor de la protección del aludido fuero hasta el 17 de febrero de 2014, es decir, que no había cesado para el momento en que a la parte recurrente le fue notificado mediante el Oficio número 070, de fecha 13 de febrero de 2013, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, que se procedía “(…) a partir de la presente fecha, a su retiro de este despacho (…)”, el cual a juicio de esta Alzada si bien era posible la remoción del recurrente, por cuanto se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta dos (2) años después del nacimiento de su hijo, esto es, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero paternal, a saber, el 17 de febrero de 2014.
Por tal razón, esta Corte no comparte el criterio explanado por el Juzgado a quo en cuanto a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el “Oficio Nº 070, suscrito en fecha 13 de febrero de 2013 (…) únicamente en lo que respecta al retiro (…)” y coincide con el pronunciamiento realizado por el Tribunal de la causa en cuanto a que “(…) erró la Dirección del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al retirar al hoy querellante de la Administración Pública, pues para la fecha del 13 de febrero de 2013, fecha en que se materializó el retiro, el hoy querellante se encontraba investido del fuero paternal (…) hasta el 17 de febrero de 2014, fecha en que se cumplen los dos (2) años después del nacimiento de su hijo (…). En consecuencia y dada la protección especial que ampara al ciudadano Luís Vásquez Mejías, ya identificado, hasta el 17 de febrero de 2014, este Sentenciador advierte al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, proceda a verificarle al hoy querellante el pago de los salarios y demás beneficios que hubiese percibido durante el tiempo que durase la inamovilidad por fuero paternal, ello en atención a que dicha protección especial pretende propiciar una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente (…). Es por ello que quien decide ordena al ente administrativo hoy querellado reconocer y pagar al ciudadano Luis Vásquez Mejías, todos los beneficios que por ley le corresponden con inclusión de los beneficios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro, hasta que se produzca el cese del fuero paternal, es decir, hasta la fecha del 17 de febrero de 2014, incluyéndose el beneficio del seguro médico llevado en dicho ente, hasta el momento en que cese el fuero paternal, ello como derecho social a la salud que debe guardarse en todo Estado Social de Derecho (…)”.
Con base en lo precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional confirma con la modificación expuesta el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta del fallo dictado en fecha 13 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Jesús Leonardo Romero Morales, actuando como apoderado judicial del ciudadano LUIS ALIRIO VÁSQUEZ MEJÍAS, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).
2.- PROCEDENTE la consulta.
3.- Conociendo en consulta CONFIRMA con la modificación expuesta la decisión proferida por el referido Juzgado Superior, en fecha 13 de noviembre de 2013.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. N°. AP42-Y-2014-000094
AJCD/57/54

En fecha __________ ( ) de _________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________de la _____, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2014_________.
La Secretaria.