JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Expediente Número AP42-O-2014-000037
En fecha 20 de junio de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número JSCA-2014-0119, de fecha 7 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas anexo al cual remitió expediente contentivo de la Acción de Amparo Constitucional ejercida conjuntamente con Medida Cautelar por la ciudadana BILEXI CABRERA MEDINA, titular de la cédula de identidad número 15.449.931, asistida por la abogada Gladys Quiñones, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 103.191, contra la Providencia Administrativa número 630 de fecha 10 de julio de 2012, emanada de la JUNTA DE REESTRUCTURACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), por la presunta violación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 420 numeral 1 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras y del artículo 29 del Estatuto de la Función Pública, relacionados con el fuero maternal y la inamovilidad laboral, toda vez que, a través de dicha Providencia le fue finalizada la Comisión de Servicio de la aludida accionante como Jefe de División Encargada en el referido ente.
Dicha remisión, se realizó en virtud del auto de fecha 6 de mayo de 2014, dictado por el Juzgador de Instancia mediante el cual oyó en un solo efecto, la apelación interpuesta el 28 de abril de 2014, por la parte accionante, contra la decisión del referido Juzgado, de fecha 31 de enero de 2014, a través de la cual declaró parcialmente con lugar la Acción de Amparo Constitucional incoada.
En fecha 26 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al ciudadano Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, procede este Órgano Jurisdiccional a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 29 de octubre de 2012, la ciudadana Bilexi Cabrera Medina, asistida por la abogada Gladys Quiñones, antes identificadas, incoaron acción de Amparo Constitucional conjuntamente con Medida Cautelar contra la Providencia Administrativa número 630 de fecha 10 de julio de 2012, emanada de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), siendo dicha acción reformada el 7 de noviembre del mismo año; todo ello, con base en los siguientes motivos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “[…] [ingresó] en fecha 17 de Diciembre de 2001 al Servicio Autónomo de Vivienda Rural (SAVIR), adscrito al Ministerio de Infraestructura –Vice Ministerio de Gestión, desempeñando el cargo de Mecanógrafa II, con un sueldo mensual de Bs. 159.635.00 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] [en] fecha 29 de Enero de 2002, mediante Memorando Nº 002 se le [notificó] que [había] sido designada Habilitada (e) de la Oficina de Apoyo Administrativo del Servicio Autónomo de Vivienda Rural a partir del 29-01-2002, devengando un sueldo mensual de Bs. 2.263.86 […] siendo promovida en comisión de servicio al cargo de Jefe de División de Asistencia Administrativa, adscrita a la Gerencia Estadal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) Amazonas Nª RAC 2648 a partir del 16-11-2011, por el cual percibía salario mensual de Bs.F 3.337.94 correspondiente a la diferencia entre el sueldo del cargo Habilitada (Técnico I) y del Cargo desempeñado en Comisión de Servicio, es decir, el sueldo del cargo Habilitado (Técnico I) es de Bs. 2.263.86 y el de Jefe de División de Asistencia Administrativa es de 5.601.80. […]”. [Corchetes de esta Corte].
Precisó, que “[…] [en] fecha 13 de Junio de 2012, […] [solicitó] al Ing. Gildardo Martínez, Gerente Estadal de INAVI AMAZONAS, el disfrute del permiso pre y post natal a partir del día 25 de junio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras vigente […]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
De allí, luego de hacer notar el contenido de los artículos 76 de la Carta Magna, 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de precisar el contenido de varias sentencias, alegó que “[…] al analizar el procedimiento efectuado por la administración [sic] relativa al Cese de la Comisión de servicios, se [evidenciaba] que no se practicó la notificación como es el deber ser; incumpliéndose el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relacionado con los parámetros legales exigidos para el otorgamiento y cese de la Comisión de Servicios […]”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, solicitó que “[…] se [dictara] un Mandamiento de Amparo Constitucional con medida cautelar innominada contra la Junta de Restructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en la persona del Presidente encargado […]. Quien dio instrucciones de dar por finalizada la Comisión de Servicio desempeñada por [la accionante] en la Gerencia Estadal Amazonas, como Jefe de División encargada, por haber violentado el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 420 numeral 1) de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras [sic] y el artículo 29 del Estatuto de la Función Pública, relacionados con el Fuero maternal y la Inamovilidad Laboral, por cuanto el emisor del Acto Administrativo objeto del Amparo, pudo [haberla] egresado a [su] cargo de Técnico I, sin [haberle] suspendido la diferencia del sueldo devengado por la Comisión de Servicio, en este sentido [solicitó] el Reconocimiento del Fuero Maternal hasta los dos años del nacimiento de [su] menor hijo y consecuencialmente, el pago de la diferencia de sueldo que percibía como Jefe de División encargada […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, requirió que “[…] se [ordenara] el pago de la diferencia de sueldo que devengaba estando en Comisión de Servicios hasta que [su] hijo cumpla dos (02) años de edad, tal como lo dispone el artículo 420 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras [sic], por contener esta norma el fuero maternal con rango constitucional […]”. [Corchetes de esta Corte].
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, observando así que el ámbito objetivo de la presente causa, lo constituye el recurso de apelación ejercido por la abogada Gladys Quiñones, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Bilexi Cabrera Medina, antes identificada, contra la decisión del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas en fecha 31 de enero de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la acción de Amparo Constitucional incoada.
En este sentido, observamos que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que “contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto […]”.
Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye en el numeral 7 de su artículo 24, la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aun Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo-, ello, en concordancia con lo previsto en el numeral 19 del artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual extrae del ámbito de competencias de la Sala Constitucional, en materia de apelación contra sentencias que recaen sobre procesos de amparo constitucional, las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, siendo que en el caso de marras se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de Amparo Constitucional, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
El presente asunto se circunscribe en la presunta violación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en que aparentemente incurrió la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), al haber ordenado el cese de la Comisión de Servicio en que se encontraba la ciudadana Bilexi Cabrera Medina, antes identificada, como Jefe de División Encargada en la Gerencia Estadal Amazonas, y por consiguiente la suspensión de la diferencia del sueldo devengado, cuando la misma estaba amparada por fuero maternal, pues a su decir, tuvo conocimiento de tal decisión hallándose de permiso pre y post-natal.
Al respecto, resulta necesario precisar que el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar la acción de amparo interpuesta con base en los siguientes argumentos:
“[…] se observa de los autos que conforman el presente expediente que la ciudadana Bilexi Cabrera Medina, estaba en ejercicio del cargo de Jefe de División de Asistencia Administrativa en Comisión de Servicio, amparada de fuero maternal, lo cual supone que la trabajadora (empleada) cualquiera que sea su condición no podrá ser retirada removida, despedida, trasladada o desmejorada en forma alguna de sus condiciones de trabajo;
[…Omissis…]
En el presente asunto, corresponde analizar a [ese] juzgador, si en el caso concreto de la accionante, se produjo alguno de los supuestos que afecten negativamente o contravengan la inamovilidad laboral antes referidos (despido, remoción, traslado o desmejoras en su situación laboral) como consecuencia directa de haber sido objeto de un cese o culminación de la comisión de servicios, en la que se encontraba.
[…Omissis…]
[…] se puede evidenciar que si es un hecho controvertido el momento en el cual se produjo la finalización de la comisión de servicios, toda vez que si bien es cierto; por una parte, que la Providencia Administrativa que puso fin a la misma tiene fecha 10-07-2012, también es cierto que existen en el expediente, dos fechas diferentes en las cuales se produce la notificación de la aludida culminación de la Comisión de servicios.
[…Omissis…]
En razón de lo antes expuesto, [ese] Sentenciador entiende que la fecha en la cual quedo [sic] debidamente notificada la Accionante fue el 22-10-2012, toda vez que, fue el primer hecho ocurrido respecto del punto en cuestión, por una parte y por la otra, que no consta efectivamente en el expediente la notificación a de la culminación de la comisión de servicios, por lo que debe concluirse que la fecha de la notificación del acto administrativo a la Accionante del cese o culminación de la Comisión de Servicios a los efectos, del presente asunto, es la señalada con anterioridad. ASI [sic] SE DECLARA.
Ante tal situación, le resulta necesario a [ese] Sentenciador, realizar un análisis referente a la figura de la ‘Comisión de Servicio’, […].
[…Omissis…]
Ahora bien, realizado un estudio al presente expediente; se evidencia, 1° Otorgamiento de la Comisión de Servicio, 2° Suspensión de la diferencia de remuneración entre el cargo de Técnico 1 y el cargo de Jefe de División Administrativa a partir del 30 de Junio del año 2012, 3° Cese o culminación de la Comisión de Servicios, en fecha 10-07-2012, y 4° Notificación del cese de la Comisión de Servicios en fecha 22-10-2012.
En virtud de lo expuesto precedentemente, concluye quien Juzga que en el presente asunto, la Comisión de Servicio otorgada a la parte accionante no cumple con todos los requisitos que se encuentran establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […], ya que efectivamente se evidencia el de la comisión de servicio, en este caso en particular la administración no estableció :el tiempo de duración de la citada Comisión de Servicios de la Accionante, razón por la cual debe considerarse que la misma se encuentra limitada en un periodo máximo de un año a tenor de lo establecido en el Artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo, […] la Administración dio por terminada la Comisión de Servicios de la accionante antes del termino [sic] de un año, esto es el 30-06-2012, encontrándose la misma en reposo Pre-Natal, procediendo materialmente a la suspensión de la diferencia salarial por desempeño del cargo de cargo [sic] de Jefe de División de Asistencia Administrativa, sin haberla notificado del acto administrativo que acordó la culminación de la Situación Administrativa objeto del presente asunto, en virtud de lo cual, debió hacer la referida suspensión una vez que notificara a la accionante del acto en cuestión, por tratarse de un acto administrativo de efectos particulares el cual para ser eficaz, es decir, para que pueda surtir los efectos de ley, requiere de su notificación, a quien esta [sic] dirigido a tenor de lo señalado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo [sic], por lo que, mal puede la administración proceder a suspender la diferencia salarial de la accionante sin que previamente la haya notificado del acto administrativo en cuestión, lo que trae como consecuencia que la administración esté obligada a cancelar a la accionante la diferencia de sueldo desde el momento de la suspensión hasta el momento de la suspensión en el cual se cumpla un año de haber sido concedida la comisión de Servicios. ASI [sic] SE DECLARA.
Ahora bien, es necesario señalar que para quien juzga, la culminación de la comisión de servicios otorgada a la accionante por cumplimiento del año […] no supone persé una desmejora en su condición de trabajo a los efectos de la inamovilidad laboral por fuero maternal. La regla general es que la Administración, puede cuando lo una comisión de servicios y hacerla cesar u ordenar su culminación cuando lo estime conveniente. Sin embargo, cada caso amerita un análisis respecto de la situación de cada funcionario para determinar si en el caso particular del funcionario objeto de Comisión, puede haber o no violación al fuero maternal por la desmejora de las condiciones materiales de frente a un caso de una “situación administrativa” que, al igual que las otras dos situaciones administrativas reguladas por la Ley especial tienen como característica esencial el factor temporalidad, […] sin embargo, cuando no se establece en forma expresa, se debe entender que por mandato del artículo 72 de la ley del Estatuto de la Función Pública, esta solo puede tener una duración máxima de un año En ese sentido, para [ese] Juzgador no puede la administración ser conminada a mantener en comisión de servicios a un funcionario o funcionaria por más de un año, sin que tal situación signifique la violación del artículo 72 de la Ley en comento. Por el contrario, la administración [sic] vencido el lapso máximo de un año, o el lapso de vencimiento de la comisión, según sea el caso, esta en la obligación de retornar al funcionario comisionado al cargo de origen con las mismas condiciones laborales. Ello no supone una violación al fuero maternal, pues la relación laboral de la funcionaria con la administración continua o se mantiene en el tiempo asegurando y garantizando el disfrute de todos los beneficios socio-económicos que corresponden al cargo del cual es titular el funcionario al que se le ha culminado la respectiva situación administrativa. En el presente caso en el cargo de Técnico 1, Contabilista III Lo máximo que puede aspirar un funcionario u funcionaria de carrera administrativa que se encuentre amparado por fuero maternal y que este ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, como es el caso de autos, es permanecer en el ejercicio del mismo por un lapso no mayor de un año, pues ese es el tiempo máximo permitido por la ley para la duración de las comisiones de servicio y ASI [sic] SE DECLARA.
En el presente asunto, se pudo constatar que no consta la efectiva notificación del cese de la Comisión de Servicio, ni al momento de ser otorgada se señala el lapso de duración de la misma, en tal razón este Juzgador, adherido a lo establecido la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual se establece que la comisión de servicio no puede exceder de una año; y en virtud que la accionante se encontraba protegida bajo el Fuero Maternal, Ordena el pago correspondiente a la diferencia salarial entre el cargo de Técnico l Contabilista III y el cargo de Jefe División de Asistencia Administrativa, desde el mes de Julio del año 2012, hasta el día 16 de Noviembre del año 2012, fecha en la cual se cumplió el año de haber sido otorgada la Comisión de Servicio a la accionante. ASÍ SE DECIDE.
En razón a todo lo antes expuesto, es por lo que este Juzgado Superior declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana Bilexi Cabrera, ya identificada. ASI SE DECIDE.
Asimismo, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, a los fines de realizar el cálculo pertinente. ASÍ SE DECIDE.” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
En consecuencia de lo expuesto, la parte accionante interpuso el presente recurso de apelación en fecha 28 de abril de 2014, contra la aludida sentencia, razón por la cual esta Alzada pasa a conocer del mismo, a los fines de resolver la controversia planteada. Para ello, considera oportuno resaltar lo siguiente:
La ciudadana Bilexi Cabrera Medina, alegó ante el Juzgador de Instancia que ingresó en la Administración en fecha 17 de diciembre de 2001, específicamente en el Servicio Autónomo de Vivienda Rural (SAVIR), adscrito al Ministerio de Infraestructura, desempeñando el cargo de Mecanógrafa II.
Seguidamente, destacó que, en fecha 29 de enero de 2002, fue designada como “Habilitada (e)” de la Oficina de Apoyo Administrativo del Servicio Autónomo de Vivienda Rural, y que a partir del 16 de noviembre de 2011, fue promovida en Comisión de Servicio para el cargo de Jefe de División de Asistencia Administrativa, adscrita a la Gerencia Estadal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI-Amazonas).
Del mismo modo, manifestó que, en fecha 13 de Junio de 2012, le solicitó al Gerente Estadal Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI-Amazonas), el disfrute del permiso pre y post natal a partir del día 25 de junio de 2012, ello, según lo establecido en el artículo 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Sin embargo, afirmó que, a partir del mes de julio de 2012, no se le depositó más la cantidad correspondiente a la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Habilitado (Técnico I) y el de Jefe de División, esto es, la cantidad de Tres Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 3.337,94); motivo por el cual, en fecha 1 de octubre de 2012, solicitó copia de su expediente administrativo ante la Administración accionada, enterándose de esta forma que el 10 de julio del mismo año la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda envió al Presidente Encargado de la Junta de Reestructuración, la Providencia Administrativa número 630, del 10 de julio de 2012, mediante la cual se dio por terminada su Comisión de Servicio en el cargo de Jefe de División, a partir del 30 de junio del referido año, disminuyendo su salario en un cincuenta y nueve punto nueve por ciento (59.9%).
En tal sentido, indicó que, mediante comunicación S/N de fecha 22 de octubre de 2012, dirigida a la Administración, procedió a darse por notificada de la aludida Providencia.
Por esa razón, alegó que el Instituto accionado incumplió con el artículo 75 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, relacionado con los requisitos exigidos para el otorgamiento y el cese de las Comisiones de Servicio, toda vez que, no fue notificada del cese de su comisión de servicio.
Finalmente, denunció la violación, por parte de la Administración, del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del numeral 1 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, y del artículo 29 del Estatuto de la Función Pública, vinculados con el fuero maternal y la inamovilidad laboral, todo vez que, a su decir, se le pudo haber regresado a su cargo de “Técnico I”, sin que se le hubiese suspendido la diferencia del sueldo devengado por la comisión de servicio.
Por ende, solicitó “[…] el Reconocimiento del Fuero Maternal hasta los dos (2) años del nacimiento de su menor hijo, y consecuencialmente, el pago de la diferencia del sueldo que percibía como Jefe de División encargada.”.
Así las cosas, siendo que el presente asunto se circunscribe en la aparente violación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la protección integral de la familia, la maternidad y la paternidad, por el aparente cese de la Comisión de Servicio en que se encontraba la ciudadana Bilexi Cabrera Medina, antes identificada, como Jefe de División Encargada en la Gerencia Estadal Amazonas, y por consiguiente por la presunta suspensión de la diferencia del sueldo existente entre dicho cargo y el de “Técnico I”, cuando la misma, a su decir, estaba amparada por fuero maternal, estima esta Corte pertinente señalar lo siguiente:
Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial.
Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.
En este contexto, a criterio de esta Alzada, es evidente el espíritu del constituyente, reflejado en el artículo 75 del Texto Constitucional, de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, por ello, al ofrecer garantías a la maternidad se alcanza uno de los fines del Estado: la protección de la familia.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, consagra la protección a la maternidad y las obligaciones del Estado para garantizar dicha protección, al señalar que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. […] El estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio […]”. [Resaltado de esta Corte].
Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2013-1663, de fecha 1 de agosto de 2013, caso: LINOZKA MAGDALENA GONZÁLEZ CARUSO CONTRA EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se acogió al criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, sosteniendo que “[…] a partir de la publicación del presente fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de sus labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto [hoy día, dos (2) años posteriores, con la vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras], en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.” [Destacado y corchetes de esta Corte].
Ahora bien, circunscribiéndonos al presente caso, y a los fines de verificar lo alegado por la parte accionante, esta Corte estima pertinente pasar a verificar la situación en la que ésta se encontraba en la Administración cuando fue notificada del presunto cese de su Comisión de Servicio, para lo cual se observa lo siguiente:
Corre inserto al folio siete (7) del expediente judicial, copia del oficio número DG/DP/Nº0012, sin fecha, emanado de la Dirección General del Servicio Autónomo de Vivienda Rural y dirigido a la ciudadana Bilexi Cabrera Medina, mediante el cual le fue comunicado su ingreso a dicho servicio en el cargo de Mecanógrafo II, a partir del 17 de diciembre de 2001.
Corre inserto al folio ocho (8) del aludido expediente, copia del Memorando número 002, de fecha 29 de enero de 2002, emanado del Jefe de Servicio y dirigido a la referida accionante, por medio del cual le fue notificada su designación como Habilitada (e) de la Oficina de Apoyo Administrativo del Servicio Autónomo de Vivienda Rural, a partir del 29 de enero de 2002.
Corre inserto del folio nueve (9) al folio quince (15) del expediente judicial, copia de los recibos de pagos percibidos por la accionante desde el mes de enero hasta el mes de septiembre del año 2012, por una cantidad oscilante entre Dos Mil Quinientos Cuarenta Bolívares con Treinta Y Cinco Céntimos (Bs. 2.540,35) y Tres Mil Trescientos Cinco Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 3.305,30).
Corre inserto del folio dieciséis (16) al diecisiete (17) del referido expediente, copia de la Providencia Administrativa número 759 de fecha 15 de noviembre de 2011, dictada por la Administración accionada, y mediante la cual ordenó la Comisión de Servicio de la ciudadana Bilexi Cabrera, quien ocupaba el cargo de Técnico I (Contabilista III), en el Servicio Autónomo de Vivienda Rural (SAVIR) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat a los fines que desempeñara funciones inherentes al cargo de Jefe de División de Asistencia Administrativa Encargada, adscrita a la Gerencia Estadal Amazonas, a partir del 16 de noviembre de 2011.
Corre inserto al folio dieciocho (18) del expediente judicial, copia de la comunicación S/N de fecha 13 de junio de 2012, suscrita por la ciudadana accionante y dirigida al ciudadano Gerente Estadal (E) del INAVI-Amazonas, y recibida en igual fecha, por medio de la cual procedió a informar que tomaría el disfrute del descanso pre y post-natal a partir del 25 de junio del aludido año, según lo previsto en el artículo 336 de la “Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T) [sic]”.
Corre inserto al folio diecinueve (19) del mencionado expediente, copia del récipe suscrito por el Ginecólogo-Obstetra, doctor Carlos Noriega, inscrito en el Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social bajo el número 2194, en el cual dejó constancia que la ciudadana accionante tenía un embarazo de treinta y tres (33) semanas y que tomaría el descanso pre y post-natal correspondiente a partir del 25 de junio de 2012.
Corre inserto del folio veinte (20) al veintisiete (27) del expediente judicial, copia de los movimientos de cuenta de la accionante desde el 8 de diciembre de 2011 hasta el 31 de agosto de 2012, respectivamente, de los cuales se evidencia que la misma percibió hasta el 29 de junio del referido año un pago de nomina por la cantidad de Tres Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos.
Corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente judicial, copia de la comunicación S/N de fecha 1 de octubre de 2012, suscrita por la ciudadana accionante y dirigida a la Administración, mediante la cual le solicitó a esta última copia certificada de su expediente administrativo.
Corre inserto del folio veintinueve (29) al treinta (30) del referido expediente, copia de la Providencia Administrativa número 630 de fecha 10 de julio de 2012, dictada por la Administración, por medio de la cual se dio por finalizada la Comisión de Servicio de la ciudadana Bilexi Cabrera, antes identificada, a partir del 30 de junio de 2012, quien se desempeñaba en el cargo de Jefe de División Encargada en la Gerencia Estadal de Amazonas.
Corre inserto al folio treinta y uno (31) del mencionado expediente, copia del Certificado de Nacimiento del menor hijo de la accionante, del cual se evidencia que el mismo nació el 31 de abril del año 2012.
Corre inserto al folio treinta y dos (32) del expediente judicial, copia de la comunicación S/N de fecha 22 de octubre de 2012, suscrita por la accionante y dirigida al Gerente Estadal del INAVI-Amazonas, mediante se dio por notificada “informalmente” de la Providencia Administrativa que cesó su comisión de servicio, y solicitó nuevamente la copia de su expediente administrativo así como de la aludida Providencia.
Corre inserto al folio ciento sesenta y seis (166) del aludido expediente, copia de oficio S/N de fecha 24 de octubre de 2012, suscrito por el Gerente Estadal Amazonas y dirigido a la accionante, por medio del cual en fecha 14 de noviembre de 2012 le fue notificada la remisión de la copia de su expediente administrativo y la original de la Providencia Administrativa número 630, ya identificada.
Corre inserto al folio ciento sesenta y siete (167) del expediente judicial, copia del oficio número INAVI/RRHH/Nº 202, de fecha 11 de julio de 2012, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y dirigido a la accionante, a través del cual le informaba a la misma que el Presidente Encargado de la Junta de Reestructuración de dicho Instituto, había aprobado dar por finalizada su comisión de servicio a partir del 30 de junio de 2012.
De lo anterior, se logra evidenciar que efectivamente la ciudadana Bilexi Cabrera, suficientemente identificada, se encontraba desempeñando el cargo de Jefe de División Encargada en Comisión de Servicio en la Gerencia Estadal de Amazonas, cuando solicitó su permiso pre y post-natal, es decir, se encontraba amparada por el fuero maternal. Del igual modo, se constata que el 22 de octubre de 2012, la aludida accionante dirigió una comunicación al Instituto en cuestión dándose por notificada de la Providencia Administrativa impugnada y solicitando la original de la misma.
Por lo que, considera esta Corte que la fecha cierta en que la parte actora tuvo pleno conocimiento del referido acto administrativo fue el 22 de octubre de 2012. Así se establece.
Ahora bien, establecido lo anterior, resulta menester verificar si el cese de la comisión de servicio en que se encontraba la parte actora produjo alguno de los supuestos que afectan negativamente la inamovilidad laboral que la misma ostentaba, para ello, se tiene que, ambas partes reconocen el ejercicio del cargo de Jefe de División Encargada que desempeñaba la accionante dentro de la Administración en comisión de servicio desde el 16 de noviembre de 2011, por lo que, éste no es un hecho controvertido en el presente asunto.
No obstante, siendo que la accionante se encontraba amparada por fuero maternal, se hace necesario realizar un análisis de la figura de la Comisión de Servicio, a los fines de precisar la naturaleza, alcance, requisitos y culminación de la misma, y con ello verificar si en el presente asunto se configuró o no como una desmejora en la relación de empleo público de la accionante.
A tal efecto, la comisión de servicio es la situación administrativa en la que se encuentra un funcionario a quien se le ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o de otro perteneciente a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.
De allí que, tal situación administrativa se encuentra regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en sus artículos 71 y 72, que al respecto apuntan lo siguiente:
“Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por el cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.
Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma.”
Del mismo modo, el Reglamento General de la extinta Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial número 2.905 Extraordinario de fecha 18 de enero de 1982, vigente en todo aquello que no contradiga la mencionada Ley del Estatuto, prevé en su artículo 75, lo referente a los requisitos que deberían cumplirse para que sea otorgada o aprobada la comisión de servicio; siendo el mismo del tenor siguiente:
Artículo 75: La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
1. El cargo y su ubicación.
2. El objeto.
3. Fecha de inicio y duración.
4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección.
5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular.
6. El organismo pagador, si se causan viáticos.
7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.
8. Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria.”
En atención a las normas antes transcritas, se desprende que la comisión de servicio debe ser una decisión expresa en la cual se establezca las nuevas condiciones del funcionario en comisión de servicio, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la comisión de servicio, tengan conocimiento de las condiciones de dicha situación administrativa, y es que las partes intervinientes en la comisión deben estar en pleno conocimiento de las condiciones en que quedó establecida la comisión de servicio, pues, la Administración Pública, en su sentido orgánico, al ser un complejo de estructuras es más que necesario que las situaciones que surgen dentro de ella, estén reguladas a través de normas, por lo que, el signo jurídico que debe caracterizar a la Administración no es solo el establecimiento de sistemas y procedimientos administrativos para mejorar la eficacia, sino que efectivamente los mismos se cumplan.
Por tanto, considera esta Corte “que un organismo cuando solicita a un funcionario para que preste servicios en su sede por comisión de servicio, debe tener conocimiento en qué condiciones pretende llevar a cabo tal comisión, para que se lleve el control de su asistencia, el cumplimiento de horario de su jornada laboral, si hace tiempo extra, si ha solicitado algún permiso, entre otros, por tanto es necesario una autorización expresa de la comisión que contenga los requerimientos expuestos en los artículos precedentemente transcritos”, (Vid. Sentencia número 2008-486 dictada por este Órgano Jurisdiccional el 10 de octubre de 2008, caso: Neyla Assad Reyes contra el entonces Ministerio de Finanzas).
De allí que, para que se dé la comisión de servicio se debe cumplir con los requisitos previstos en el precitado artículo 75 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tales como: la determinación del cargo y su ubicación; el objeto; fecha de inicio y duración; identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección; si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular; identificar al organismo pagador, si se causan viáticos; en caso que así lo requiera deberá establecerse la diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión; cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria.
En razón de lo expuesto, se hace necesario traer a colación el contenido de la Providencia Administrativa número 759, de fecha 15 de noviembre de 2011, la cual en su punto único acordó lo siguiente: “[…] Ordenar la comisión de servicio de la ciudadana, BILEXI CABRERA DE CASTILLO, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.499.931, quien ocupa el cargo de Técnico I (Contabilista III), en el Servicio Autónomo de Vivienda Rural (SAVIR) adscrito al Ministerio del Poder Popular para la vivienda [sic] y Hábitat a los fines de que desempeñe funciones inherentes a Jefe de División de Asistencia Administrativa Encargada, adscrita a la Gerencia Estadal Amazonas Nº de RAC. 2648, a partir de 16-11-2011”.
De lo narrado se evidencia que, la designación de la accionante en el cargo de Jefe de División en comisión de servicio sólo indicó expresamente la fecha de inicio de ésta, más no señaló su fecha de culminación, por lo que entiende esta Corte que al cumplirse el año de su otorgamiento debía cesar, como quedó evidenciado anteriormente, toda vez que la misma ostenta un carácter de temporalidad (plazo máximo de un año) que no debe ser violentado al haberlo así establecido la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No obstante, también se observa que la Administración cesó la Comisión de Servicio de la ciudadana accionante antes que se cumpliera el año de haberla otorgado, esto es, el 30 de junio de 2012, momento para el cual se encontraba de reposo pre-natal, efectuando a su vez la suspensión de la diferencia salarial que le correspondía por el desempeño del cargo de Jefe de División Encargada, sin notificarla del acto administrativo que ordenó el cese de dicha situación administrativa.
En tal sentido, considera esta Alzada que, al ser la notificación uno de los requisitos fundamentales para la eficacia de todo acto administrativo de efectos particulares, tal como lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; mal pudo la Administración suspender el pago de la diferencia salarial de la parte actora sin haberla notificado debidamente, lo que a tenor de esta Corte trae como consecuencia, la obligación ineludible del Instituto accionado de pagar a la accionante la referida diferencia salarial desde el momento en que se configuró la suspensión -a partir del 30 de junio de 2012- hasta la fecha en la cual se cumplió el año de haber sido otorgada la comisión de servicios -16 de noviembre de 2012-. Así se decide.
Ahora bien, siendo que el cese de la comisión de servicio de la accionante se efectuó estando ésta en reposo pre-natal, resulta menester indicar que, al tener la referida situación administrativa como característica esencial el factor de la temporalidad, no se puede conminar a la Administración a que mantenga a un funcionario en comisión de servicios sin que ello signifique la violación del artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual -como se precisó anteriormente- prevé 1 año como tiempo máximo. Por el contrario, vencido dicho lapso o el que se establezca en el acto que ordene la comisión, la Administración está en la obligación, dependiendo del caso, de retornar al funcionario comisionado al cargo de origen con las mismas condiciones laborales.
Por lo que, a criterio de esta Corte, el aludido cese de la situación administrativa no constituyó una violación al fuero maternal del que se encontraba amparada la parte actora, por cuanto la relación de empleo público de ésta con el Instituto accionado se mantiene en el tiempo, garantizando de esta forma el disfrute de todos los beneficios socio-económicos que al cargo del Técnico I le corresponden, todo ello, tal como lo precisó el Juzgador de Instancia en el fallo apelado. Así se declara.
En razón de las consideraciones expuestas, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 28 de abril de 2014, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 31 de enero de 2014. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de abril de 2014, por la abogada Gladys Quiñones, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana BILEXI CABRERA MEDINA contra la decisión de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por la referida ciudadana contra la JUNTA DE REESTRUCTURACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,
ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,
GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
La Secretaria,
JEANNETTE M. RUÍZ G.
Expediente número AP42-O-2014-000037
GVR/08
En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número________.
La Secretaria.
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