TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2013-000056
El 18 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número TS10ºCA1760-12, de fecha 18 de octubre de 2012, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ARTURO JOSÉ GOMES DÍAZ, titular de la cédula de identidad número 4.845.020, debidamente representado por la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.080, contra el acto administrativo número 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005 dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 18 de octubre de 2012, emanado del tribunal ut supra mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el día 23 de julio de 2012, por la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior, en fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte. Por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente a la Jueza Anabel Hernández Robles; se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 6 de febrero de 2013, se recibió del abogado Juan Manuel Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.261, actuando en su carácter de apoderado judicial del estado Bolivariano de Miranda, escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 15 de febrero de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 21 de febrero de 2013, se recibió de la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 25 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de marzo de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de marzo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de abril de 2013, se recibió de la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia de consideraciones.
En fechas 8 de agosto de 2013, 8 de octubre de 2013, 30 de enero de 2014 y 27 de marzo de 2014, se recibió de la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.
Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2014, se recibió de la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.
En fecha 2 de junio de 2014, se recibió del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficio de fecha 22 de mayo de 2014, mediante el cual remitió el alcance cuaderno de apelaciones número 1867-11.
En fecha 12 de agosto de 2014, se recibió de la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.
En fecha 3 de junio de 2014, por recibido el oficio signado con el número TS10º CA 0553-14 de fecha 22 de mayo de 2014, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió cuaderno separado de actuaciones relacionadas con la presente causa, se ordenó agregarlo a las actas y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fechas 12 de agosto y 23 de octubre de 2014, se recibió de la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presenta causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 11 de agosto de 2011, la abogada Ruth Yajaira Morantes Hernández, antes identificada, actuando con el carácter de apoderado del ciudadano Arturo José Gomes Díaz, interpuso recurso querella funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[en] fecha dieciséis (16) de Marzo [sic] de mil novecientos noventa y siete (1997), por simple designación –sin nombramiento-, emanada del […] Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda u, Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, […] [su] representado, comenzó a prestar servicios personales, para al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (IACBEM), en la condición de Jefe de la División de Transporte […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Señaló, que “[…] en el texto del Acto Administrativo de Efectos Particulares […] partiéndose de un falso supuesto de hecho, como es, un falaz nombramiento, supuestamente recaído en la persona de [su] representado, en la condición de Mayor del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, presuntamente emanado de la entonces Jefa de la División de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, Teniente de Bomberos Dilia Salgado, en fecha treinta y uno (31) de Octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), es decir, más de siete (07) meses después que [su] mandante ingresa a esa institución bomberil, en la condición de Jefe de la División de Transporte, en ausencia del trámite procesal debido, se declaró la nulidad absoluta, del ingreso de [su] representado, al referido organismo, todo, con el desconocimiento de conceptos propios de la prestación de servicios, como son la antigüedad y, demás elementos propios de las prestaciones sociales”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Manifestó, que “[del] contenido del segundo considerando del Acto Administrativo, a que se contrae la presente querella, resulta evidente que, el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] al dictar el mismo, procedió ex officio, no obstante, faltando a los lineamientos normativos, propios de tan oficiosa actuación, establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] el Organo [sic] de la Administración Pública Regional supra indicado, obvió ordenar la apertura del procedimiento administrativo correspondiente, con la consecuente notificación de [su] representado […] lo cual, per se, pauta la nulidad del Acto Administrativo objeto del presente querella [sic], esto, a tenor de lo previsto, en el artículo 19. 4º ejusdem […]”. [Corchetes de esta Corte].
Expresó, que “[pese] a que en el irrito y, supuesto nombramiento, aparentemente fechado el treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997), presuntamente, suscrito por la entonces Jefe de la División de Recurso Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] dicha funcionara, sin competencia alguna para ello, supuestamente, nombró a [su] mandante, como Mayor de ese Cuerpo de Bomberos; lo cierto, y contrario a ello, es que mucho antes, [su] representado, ya había sido designado, como jefe de la División de Transporte de ese organismo, por el [otro] Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] único cargo que, desempeñó [su] representado, en ese Organismo de la Administración Pública Regional […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]
Relató, que “[…] demás está decir, que el órgano administrativo que, dictó el acto objeto de la presente querella, jamás tramitó el procedimiento debido, al cual, se encontraba obligado, por el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[en] el texto del cuarto considerando, el Acto Administrativo, objetivo de la presente querella, se establecieron efectos retroactivos respecto del mismo, llegándose al extremo de anularse, el ingreso de [su] representado, al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] con el consecuente desconocimiento, de todos los beneficios inherentes a la prestación del servicio (antigüedad, prestaciones sociales, etc.)”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que “[…] la presente querella, sea declarada con lugar, decretándose así, la nulidad del Acto Administrativo del Efectos Particulares […] signado con el Número: 093-05, dictado en fecha diecinueve (19) de Octubre [sic] de dos mil cinco (2005), por el […] Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] con el consecuente reconocimiento de los beneficios que le corresponden a [su] mandante, por la prestación de servicios, en la condición de Jefe de la División de Transporte, tales como, antigüedad y prestaciones sociales, así como, con la consecuencial reincorporación del mismo, al mismo cargo que desempeñaba, en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] para la fecha en que acto administrativo objeto de la presente querella fue dictado, es decir, Jefe de la División de Transporte y, en las mismas condiciones de servicio, con el pago adicional de los sueldos, beneficios y, bonificaciones, dejados de percibido, desde que el acto administrativo objeto de la presente querella fue dictado y, hasta que se produzca su definitiva y, formal reincorporación al organismo”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 6 de febrero de 2013, el abogado Juan Manuel Fernández, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del estado Bolivariano de Miranda, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Sostuvo, que “[…] el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al señalar ‘que si bien es cierto que el nombramiento del querellante como ‘Bombero Mayor’ se encuentra viciado de nulidad, como quedó expresado en la parte motiva de este fallo, no es menos cierto que el acto objeto de impugnación no lo removió del cargo de Jefe de División de Transporte’, ya que las funciones ejercidas en la División de Transporte por el ciudadano querellante, no fue mas [sic] que una consecuencia de ilegal nombramiento como bombero. Es necesario señalar que, como consecuencia de la nulidad absoluta del ingreso del ciudadano querellante al Cuerpo de Bomberos del Estado, resulta igualmente nulo cualquier asignación de funciones que se haya hecho con posterioridad y como consecuencia de ello, razón por la cual no resulta ajustado a derecho lo decidido por el a quo, en el sentido de que por una parte declare la nulidad absoluta del ilegal ingreso y por otra parte señala que además de ello se debió ‘remover’ al querellante del supuesto cargo de Jefe de División de transporte, pues se ratifica que todo lo realizado en función del ilegal ingreso como Bombero Mayor resulta igualmente nulo, y mal podía la administración mover o retirar al querellante de un cargo que nunca le fue otorgado”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Manifestó, que “[incurrió] la recurrida en violación del principio de unidad e idoneidad de la prueba […] al otorgar valor probatorio a ciertos documentos por separado, de los cuales a su decir, se desprende que el querellante ejerció el cargo de Jefe de División de Transporte, sin analizar en conjunto los demás elementos probatorios, de los cuales se evidencia, por una parte, que el ciudadano querellante ingresó ilegalmente con el cargo de bombero mayor, y por otra parte, que dicho cargo de (Jefe de División de Transporte) nunca le fue otorgado formalmente, pues su ejercicio por parte del ciudadano querellante, no es mas [sic] que una consecuencia del írrito nombramiento en el cargo de Bombero Mayor. En efecto, es necesario señalar que existen un conjunto de elementos probatorios que debieron ser tomados en cuenta por el a quo en forma global y en conjunto, como son : i) Nombramiento de fecha 31 de octubre de 1997, suscrito por la entonces […] jefe de la División de Recursos Humanos del mencionado Cuerpo de Bomberos, […] ii) Oficio Nº D.P. 008-97 de fecha 26 de febrero de 1997, […] en el cual solicita a la referida Dirección la Inclusión en la ‘Nómina Bomberil’, a partir del día 16 de marzo de 1997, al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, en el cargo de ‘Mayor´ […] iii) Oficio de Permiso de Vacaciones de fecha 13 de diciembre de 1999, […] iv) Oficio de Permiso de Vacaciones de fecha 15 de mayo de 2001 […] v) Oficio de Permiso de Vacaciones de fecha 28 de junio de 2001 […] vi) Antecedente de servicio del querellante de fecha 19 de enero de 2006 […] y vii) Reposos médicos emitidos por la División Médica del mismo Cuerpo de Bomberos […] documentos en los cuales se señala expresamente que el cargo del ciudadano querellante es el del ‘Mayor’ […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Agregó, que “[…] los Oficios de Permisos de Vacaciones, asó como los reposos antes referidos, se encuentran suscritos de puño y letra por el ciudadano Arturo José Gomes Díaz, con lo cual resulta más que evidente, no sólo que el cargo ejercido por el querellante fue de Bombero Mayor, sino que el mismo estaba pleno conocimiento de tal situación al suscribir los referidos documentos”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Indicó, que […] el quo [sic] pareciera pretender que en el presente caso se dio una mutación en el cargo del ciudadano querellante, en razón de las funciones desempeñadas por el mismo en el departamento de transporte, lo cual es imposible en derecho administrativo funcionarial, pues la naturaleza del cago no puede variar en razón de las funciones ejercidas, es decir, no pudo haber pasado de Bombero Mayor (cargo en el que efectivamente fue nombrado según se evidencia de Nombramiento de fecha 31 de octubre de 1997, suscrito por la entonces […] jefe de la División de Recursos Humanos del mencionado Cuerpo de Bomberos […]) a ser Jefe de División de Transporte, por el solo hecho de ejercer ciertas funciones, y sin que medie acto formal alguno por el cual se asigne o se otorgue el supuesto cargo. Ciertamente, cuando [se está] en el campo del derecho administrativo funcionarial y se da la situación de que determinada persona deba pasar a ejercer ciertas funciones, distintas a las correspondientes al cargo que le fue formalmente otorgado, se debe formalizar tal situación a través de una encargaduría o de un nombramiento, figuras estas propias del derecho administrativo funcionarial, lo cual no ocurrió en el presente caso […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[…] el a quo incurrió en el vicio de contradicción, al señalar […] por una parte […] que la administración debió ‘retirar’ al querellante y luego establece que no lo ‘removió’, lo cual resulta contradictorio pues es bien sabido que la remoción y retiro son actos totalmente distintos e independientes, al igual que los efectos de los mismos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “[…] en el supuesto negado de que el querellante hubiese ejercido algún cargo de carrera (lo cual seria [sic] contradecir la misma sentencia) y que la administración hubiese tenido el deber de retirarlo de la misma, (lo cual pareciera quiso decir el quo), el no haberlo hecho (el retiro) jamás puede conllevar a que la administración deba reincorporar al querellante sino solamente por periodo de un mes, a los fines de hacer las gestiones reubicatorias […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó a esta Corte que “[declare] CON LUGAR el presente recurso de apelación […] [que] REVOQUE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de julio de 2012 […] [y declare] SIN LUGAR el recurso interpuesto por el querellante […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].

III
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 21de febrero de 2013, la abogada Ruth Yajaira Motante Hernández, antes identificada, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Arturo José Gomes Díaz, dio contestación a la fundamentación de la apelación ejercida ante esta Corte, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó con respecto al vicio de suposición falsa alegado, que “[…] lo que motivó, la interposición de la querella funcionarial que, marca el inicio del trámite contenido en el presente expediente, fue justamente, la remoción de [su] mandante, de un cargo que, nunca ostentó; debiendo reiterar que, a lo largo del presente proceso, nunca [han] dado por cierto, y mucho menos aceptado, el supuesto nombramiento de [su] mandante, como ‘Mayor’ del ‘Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda’ menos aún, a través de un irrito nombramiento, supuestamente realizado, por una funcionaria que, no se encontraba facultada para ello, en fecha treinta y uno (31) de Octubre [sic] de mil novecientos noventa y siente (1997), vale decir, siete (07) mees después que, [su] representado, ingresara en fecha dieciséis (16) de Marzo [sic] de mil novecientos noventa y siete (1997), por simple designación, emanada del otrora Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda y, Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] a prestar servicios para el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] en la condición de Jefe de la División de Transporte, todo, conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo ‘Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda’, cuyo contenido […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Relató, que “[…] no cobra sentido, el argumento planteado por la recurrente en alzada, toda vez que, […] en el texto del fallo apelado, a tono con los principios de exhaustividad y, adquisición probatoria, el Juez A-quo, se pronunció de manera adminiculada, sobre las pruebas traídas al proceso por ambas partes. Siendo de significar además que, a tono con la técnica recursiva, en caso de inconformidad con el tratamiento que, se dio a la prueba, dentro del fallo apelado, corresponde al recurrente, indicar, con un trato distinto, hubiera decidido, en una decisión distinta y, además favorable, a la parte que recurre, técnica que, en modo alguno, fue satisfecha en el escrito de fundamentación del recurso de apelación propuesto”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[su] representado, comenzó a prestar servicios personales, para el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en la condición de Jefe de la División de Transporte, por simple designación, emanada del otrora Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de Marzo [sic] de mil novecientos noventa y siete (1997), ello, tal y como se evidencia, de la certificación expedida a favor de [su] mandante, en fecha veintidós (22) de Abril [sic] de dos mil tres (2003), por la entonces Jefe de la División de Recursos Humanos de ese organismo, Capitán de Bomberos, […], no a través de de un irrito nombramiento, fechado siete (07) meses después, vele [sic] decir, el treinta y uno (31) de Octubre [sic] de mil novecientos noventa y siete (1997) […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, que “[su] representado, siempre observó, una serie de errores materiales, el , el texto de los recibos de pago, girados a su favor, ya que en el reglón correspondiente al cargo, en principio aparecía, la palabra Mayor, así como, el código de cargo: 213072, lo cual, a la postre y, motivado a sus reclamos verbales, fue sustituido, también en forma errónea, cuando comenzó a aparecer, en los recibos de pago, […] el de jefe de Departamento, con el código: 214984, lo cual, no se compadecía con la verdad verdadera, por cuanto, en el primer de los casos, [su] representado, nunca ejerció, tal jerarquía bomberil y, en el segundo, nunca fue Jefe de Departamento, en virtud, de que tal y como se ha venido señalando, a su cargo, se encontraba, la División de Transporte del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Sostuvo, que “[…] en fecha dieciséis (16) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), [su] representado, comenzó a prestar sus servicios personales, para el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […] en la condición de Jefe de División de Transporte, por simple designación –sin nombramiento-, […] ello, tal y como se evidencia, de la certificación, expedida a favor de [su] representado, […] en fecha veintidós (22) de Abril [sic] de dos mil tres (2003), así como de la credencial, expedida a su favor, […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Afirmó, que “[respecto] al vicio de contradicción […] el apelante […] debe indicar, a que vicio se refiere, si es inmotivación por contradicción planteada, a lo sumo, se aprecia un desacuerdo con un término utilizado por el A-quo, sin llegarse a establecer, si ello genera inmotivación, conlleva a la inejecución del fallo, o es determinante en la suerte de la decisión. Tal carencia argumentativa, por si misma, nos impide, ejercer el control de legalidad del mismo y dar contestación precisa, a tan difuso planteamiento, lo cual, además genera que, el mismo deba ser desechado en Alzada, por resultar manifiestamente infundado, e ininteligible […]”. [Corchetes de esta Corte].
IV
COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2012, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
Así pues, se aprecia que el ciudadano recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que el Juez a quo incurrió en a) falso supuesto de hecho; b) violación al principio de unidad e idoneidad de la prueba; y c) vicio de contradicción.
a. Del falso supuesto de hecho
Vistas las denuncias esgrimidas por la parte recurrida, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la primera de ellas, y a tal efecto se observa que la representación judicial del ciudadano recurrente denunció que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho en vista de que al haberse declarado la nulidad absoluta del ingreso del ciudadano Arturo José Gomes Díaz, resulta igualmente nulo cualquier tipo de asignación de funciones ejercidas como consecuencia de ello, por lo tanto mal pudo el Juzgador de Instancia declarar la nulidad absoluta del ingreso del recurrente e indicar que se debió remover al mencionado ciudadano del cargo de “Jefe de División de Transporte” ya que éste cargo nunca le fue otorgado mediante nombramiento.
A tal efecto, es conveniente señalar que en el presente caso lo que pretende denunciar la parte apelante es el vicio de suposición falsa de la sentencia que se da en cuanto a la apreciación de los hechos. En ese sentido, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. [Vid. Sentencia de esta Corte número 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)].
Igualmente, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia número 4577, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela, al señalar:
“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…). (Negrillas de esta Corte).
De manera pues que, en atención a la decisión parcialmente transcrita, aun cuando la suposición falsa no está prevista en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no está dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio existente, y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia número 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la decisión parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia número 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Atendiendo e estas consideraciones, cabe destacar que el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia del 10 de julio de 2012, declaró:
“[…] 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta en los términos plasmados en la motiva de la presente decisión. En consecuencia:

1.1 DESESTIMA la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005, por la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según Oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997, mediante el cual le fue otorgado el cargo de Mayor de Bomberos, al ciudadano Arturo José Gómez Díaz, […]; sin embargo, no siendo impugnada ni revocada la posterior designación del querellante en el cargo Jefe de la División de Transporte:

1.2 ORDENA la reincorporación del ciudadano ARTURO JOSÉ GOMES DÍAZ, […] al cargo de Jefe de División de Transporte de IACBEM, u otro de igual o superior jerarquía […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].

En este sentido, mal pudo el apelante manifestar que el Iudex a quo erró al indicar que se debió remover al ciudadano Arturo José Gomes Díaz del cargo de “Jefe de División de Transporte” y que declaró la nulidad absoluta del ingreso del recurrente, ya que en no se observa de la sentencia apelada que el Juzgador haya hecho mención al deber del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda de retirar al mencionado ciudadano, ni existe declaración de nulidad absoluta de su ingreso, sino que como se observa de la cita de la sentencia apelada, el Juzgado Superior desestimó la solicitud de nulidad de la Resolución número 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005, por haber sido dictada conforme a la Ley. Por lo anteriormente expuesto, se desestima la presente denuncia. Así se declara.

b. De la violación al principio de unidad e idoneidad de la prueba.
La abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, manifestó en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado Superior incurrió en el mencionado vicio cuando otorgó valor probatorio a algunos documentos por separado, y que debió darle valor probatorio a las siguientes pruebas:
i) Nombramiento de fecha 31 de octubre de 1997, suscrito por la entonces […] jefe de la División de Recursos Humanos del mencionado Cuerpo de Bomberos,
ii) Oficio número D.P. 008-97 de fecha 26 de febrero de 1997, donde se solicita a la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Miranda, la inclusión en la “Nómina Bomberil” a partir del día 16 de marzo de 1997, al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, en el cargo de “Mayor”.
iii) Oficio de Permiso de Vacaciones de fecha 13 de diciembre de 1999;
iv) Oficio de Permiso de Vacaciones de fecha 15 de mayo de 2001;
v) Oficio de Permiso de Vacaciones de fecha 28 de junio de 2001;
vi) Antecedente de servicio del ciudadano recurrente, de fecha 19 de enero de 2006; y
vii) Reposos médicos emitidos por la División Médica del mismo Cuerpo de Bomberos.
Documentos en los cuales, según los dichos de la representación judicial de la parte recurrente, se señala expresamente que el cargo del ciudadano querellante es el del “Mayor”; y están suscritos por el ciudadano Arturo José Gomes Díaz
Indicó además, que la naturaleza del cago no puede variar en razón de las funciones ejercidas, por lo tanto el ciudadano recurrente no pudo pasar del cargo de “Bombero Mayor” a ser “Jefe de División de Transporte” solo por ejercer funciones diferentes, sin que exista acto formal correspondiente mediante el cual se le otorgue el cargo respectivo.
Al respecto, debe puntualizar esta Corte, que la idoneidad o la conducencia, tal y como lo señaló el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra de Contradicción y Control de la Prueba, se define como la correspondencia que debe existir entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la Ley, es decir, que sea capaz de conducir hechos al proceso, aspectos éstos que deben ser valorados por el Juez.
Asimismo, es de destacarse también, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ya ha señalado que el principio de la idoneidad y pertinencia de la prueba es una limitación al principio de la libertad de medios probatorios, pero necesario, pues está vinculado a principios procesales de economía y celeridad procesal. (Vid. sentencia número 2008-235 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de febrero de 2008, caso: Antonio Pacheco).
Ahora bien, esta Corte considera válido destacar la existencia de un principio aplicado a las pruebas que se denomina “unidad de la prueba”, esto no es más que la valoración de las pruebas en su conjunto, es decir, concatenarlas entre sí.
En tal sentido, la doctrina ha señalado que el principio de la unidad de la prueba, significa que “el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el Juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme”. (HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial, Pág. 117, 4ta edición).
Hechas las consideraciones anteriores, cabe destacar que la sentencia apelada estableció:
“[…] Así, del acervo probatorio llevado a los autos, este Tribunal observa que el recurrente, en su escrito libelar afirmó que fue designado para ocupar el cargo del Jefe de la División de Transporte por el entonces Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Miranda y presidente del IACBEM, […] de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 14 de la Ley de Creación del IACBEM, […].

[…Omissis…]

En consecuencia, sobre la base de lo antes expuesto resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que la designación al cargo de “Mayor de Bomberos” fue realizada por una persona incompetente para tal fin, por tanto se desestima el alegato del querellante al señalar que fue designado por una autoridad competente. Así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].

Ello así, cabe destacar que el cargo de “Jefe de Transporte” fue designado mediante la Resolución número 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005, la cual sigue vigente en vista de que el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital desestimó la solicitud de nulidad de la misma y no por el simple hecho de ejercer funciones divergentes al cargo de “Mayor de Bomberos”.
Ahora bien, que se observa de los folios trescientos diecisiete (317) al trescientos dieciocho (318) y su reverso, las pruebas que fueron evaluadas y consideradas por el Juzgador para decidir del presente recurso, razón por la cual las pruebas señaladas por el recurrente en apelación, en nada cambiarían el fallo dictado, ya que se demostró y determinó que la designación al cargo de “Mayor de Bomberos” fue suscrita por un funcionario incompetente, razón por la cual dicha designación resultó nula.
En vista de todo lo anteriormente expuesto, se desestima la presente denuncia. Así se declara.
c. Del vicio de contradicción
Alegó el recurrente en su apelación, que el Juzgado Superior incurrió en el referido vicio al manifestar que la Administración Pública debió retirar al querellante y luego indicar que el recurrente no fue removido, lo cual le resulta contradictorio ya que la remoción y retiro son actos totalmente distintos e independientes.
En este aspecto, es pertinente reproducir el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza así:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.

La norma transcrita señala los vicios formales de la sentencia, siendo éstos: 1) Absolución de la Instancia. 2) Contradicción. 3) Condicionalidad. 4) Ultrapetita.
Ello así, el vicio de contradicción se configura cuando en la sentencia no se puede ejecutar lo decidido o no aparece en ella lo decidido, de tal manera que no se puede verificar el alcance de la cosa juzgada en el dispositivo del fallo. (Vid. Sentencia número 2010-1368, de fecha 11 de octubre de 2010, caso: JOSÉ FELIPE QUIRPA TORREALBA VS. CONTRALORÍA DEL ESTADO GUÁRICO, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
En torno al tema, es oportuno traer a colación la sentencia número 552, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de mayo de 2009, (caso: Ensambladora Metálica Industrial, C.A. (EMETICA)), mediante la cual señaló que:
“Para que la contradicción sea causa de anulabilidad del fallo y, por tanto, censurable en casación, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea... La contradicción debe concentrarse, pues, en la parte dispositiva de la sentencia para que configure este vicio, de manera, que sea inejecutable o tan incierta que no pueda entenderse cuál sea la condena en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica en que contiene varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de otra...’. CUENCA, Humberto, ‘Curso de Casación Civil. Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela. Caracas 1962. Tomo I. pp.146)”.

Así las cosas, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia número 609 del 30 de julio de 1998 de la Sala de Casación Civil y número 1930 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de julio de 2006).
En este sentido, es importante hacer mención a lo previsto en el numeral 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 243: Toda sentencia debe contener:

[…Omissis…]

4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.

Así, para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra.
En este sentido, y en base a lo anteriormente señalado se puede evidenciar que el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en su sentencia del 10 de julio de 2012, estableció:
“[…] estima este Tribunal que si bien es cierto que el nombramiento del querellante como “Bombero Mayor” se encuentra viciado de nulidad, como quedó expresado en la parte motiva de esta fallo, no es menos cierto que el acto objeto de impugnación no lo removió del cargo de Jefe de División de Transporte, razón por la cual, considera este Tribunal que el órgano querellado debe reincorporar al querellante al cargo que como persona civil ostentaba para el momento en que se produjo el mencionado acto Nro. 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005[…]. [Corchetes de esta Corte]”.

Efectivamente, se observa del folio ciento treinta (130) del presente expediente, el noveno considerando de la Resolución número 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005, en el cual se indica:
“[…] Que el ciudadano Arturo José Gómez, […] no es bombero profesional de Carrera, sin embargo le fue otorgado el cargo de Mayor de Bomberos, función ésta que nunca desempeñó, manteniéndose como persona civil, con el cargo de Jefe de Transporte […]”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, se observa de la decisión del fallo apelado, que el Juzgado Superior ordenó “el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el retiro efectivo del funcionario, es decir, desde el 25 de octubre de 2005, y los cuales no requieren la prestación efectiva del servicio, de conformidad con lo que determine la correspondiente experticia complementaria del fallo”.
No obstante la declaración anterior, se observa del folio uno (1) del expediente administrativo “Orden de Pago” correspondiente al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, en la cual se le cancelan los conceptos relativos a sus prestaciones sociales; razón por la cual, mal pudo el Iudex a quo ordenar la reincorporación del mencionado ciudadano y el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, en vista de que no es objeto de impugnación el acto de retiro del ciudadano recurrente, sino la Resolución número 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005, a través de la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según Oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997.
En vista de lo expuesto, esta Corte encuentra ajustada a derecho la presente denuncia. Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto; revoca parcialmente el fallo de fecha 10 de julio de 2012, dictado por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, únicamente en lo relativo a la reincorporación más pago de los salarios y demás beneficios; en tal sentido, se ordena al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, al cargo de “Jefe de División de Transporte”, exclusivamente con el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente al tiempo durante el cual deberán ser realizadas las gestiones reubicatorias correspondientes. Es por lo anteriormente expuesto, que se declara parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 23 de julio de 2012, por la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, actuando con el carácter de apoderada Judicial del ciudadano ARTURO JOSÉ GOMES DÍAZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA;
2.- PARCIALEMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta;
3.- Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado en fecha 10 de julio de 2012, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, únicamente en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión; y se CONFIRMA en todas sus demás partes.
4.- Se ORDENA al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, al cargo de “Jefe de División de Transporte”, únicamente con el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente al tiempo durante el cual deberán ser realizadas las gestiones reubicatorias.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (___) días del mes de __________ del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ. G.

AP42-R-2013-000056
GVR/12
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.

La Secretaria.