JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO: AP42-R-2014-000734 En fecha 8 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 14-0815 de fecha 2 de julio de 2014 emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano TOMÁS ENRIQUE DÍAZ, titular de la cédula de identidad número 3.120.213, asistido por el abogado Alfredo Rey Rey, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.606, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por concepto de reajuste de pensión de jubilación. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de julio de 2014, mediante el cual el referido Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 2 de junio de 2014, por la representación judicial del ciudadano Tomás Enrique Díaz, contra la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 21 de mayo de 2014, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. En fecha 9 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma oportunidad, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, concediéndole a las partes un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. En fecha 28 de julio de 2014, el ciudadano Tomás Enrique Díaz, representado judicialmente por el abogado Alfredo Rey Rey, anteriormente identificados, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 31 de julio de 2014, inclusive, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 7 de agosto de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 11 de agosto de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció que el ciudadano Tomás Enrique Díaz, debidamente asistido por el abogado Alfredo Rey Rey, anteriormente identificados, presentó escrito de formalización a la apelación, en fecha 28 de julio de 2014; del cual se desprendía la promoción de pruebas en la causa; este Órgano Jurisdiccional, en atención al criterio establecido mediante decisión núemro 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012, dictada en el caso “Sucesión de Luciano Rodríguez, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda”; declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir del 11 de agosto de 2014, inclusive. En esa misma fecha, la abogada Zaymara Alicia Bohórquez Nariño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.272, actuando con el carácter de apoderada judicial del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de consideraciones con respecto a la apelación. En fecha 14 de agosto de 2014, se admitieron en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas documentales presentadas en fecha 28 de julio de 2014, por el ciudadano Tomás Enrique Díaz, debidamente asistido por el ciudadano Alfredo Rey Rey, por cuanto las mismas no eran manifiestamente ilegales ni impertinentes. En fecha 16 de septiembre de 2014, visto el auto dictado por esta Corte el 14 de agosto de 2014, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente. Verificadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 21 de octubre de 2013, el ciudadano Tomás Enrique Díaz, asistido por el abogado Alfredo Rey Rey, anteriormente identificados, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que “[…] [en] fecha 31 de enero del año 1996, [le] fue concedida la jubilación por el Gobernador del Edo [sic] Miranda […] con arreglo a lo previsto en los artículos 2, 14 y 19 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de Funcionarios y empleados [sic] Públicos del Edo [sic] Miranda hoy Bolivariano de Miranda, del cargo de Director General de Coordinación de Programas Información y Relaciones Públicas del Edo [sic] Miranda […] cargo que [desempeñó] por decreto [sic] Nro. SG134 Gaceta Nro.3007 de fecha 31 de julio de 1995. Dispuso este decreto [sic] 3013, el retiro del cargo con el monto del 100% de la remuneración que tenía asignado el para ese momento […]”. [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[…] en infinitas oportunidades [fue realizando] gestiones por ante el Gobierno Bolivariano del Edo [sic] Miranda solicitándole un ajuste o nivelación al monto de [su] jubilación por estar incluso por debajo del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y muy por debajo aun del tabulador de clasificación de cargos de empleados por el cual se rige la Gobernación del Edo [sic] Bolivariano de Miranda […]”. [Corchetes de esta Corte]. Fundamentó su recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con la Escala de Emolumentos y Sueldos de los Altos Funcionarios, Altas Funcionarias, Personal de Alto Nivel, de Dirección, de Elección Popular y de Confianza. Sostuvo que “[…] [en] torno al monto de la pensión de jubilación actual, es decir, dos mil seiscientos bolívares (Bs. 2.600,00); resulta menester que éste beneficio económico que [percibe] como ex-funcionario [sic]; es solo un porcentaje del sueldo asignado al último cargo, en base a la prestación efectiva del servicio; porcentaje que no se compadece con la necesidad, y ya en la actualidad, a 16 [sic] años de [su] jubilación, debió ser ajustado conforme a lo dispuesto en los Artículos [sic] 13 de la Ley del Estatutos [sic] sobre el Régimen De [sic] Jubilaciones y Pensiones De [sic] Los [sic] Funcionarios y Funcionarias, o Empleados [sic] o Empleadas [sic] y de los Municipios […] la obligación que tiene la administración de revisar el monto de las pensiones de jubilaciones, máxime cuando se han producido modificaciones salariales en el régimen de escala del tabulador de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga hoy día el cargo que [desempeñaba]; lo cual aún cuando sea facultad discrecional de la autoridad, constituye un deber de la administración […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó un ajuste de la pensión de jubilación, equivalente al 80% del sueldo básico que percibe en la actualidad el cargo de Director General de Coordinación de Programas, Información y Relaciones Públicas de la Gobernación, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, asimismo que tal ajuste le sea pagado con efecto retroactivo. II DEL FALLO APELADO En fecha 21 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “[…] En el caso de autos la parte actora solicita la homologación de la pensión de jubilación, reconocida por los años de servicio en la función pública, siendo ello así el lapso de caducidad para la interposición de la acción el establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé un lapso de caducidad de tres (3) meses. Con el propósito de verificar la temporaneidad en la interposición del recurso se observa, que el recurrente fue jubilado mediante Decreto N° 3013, de fecha treinta y uno (31) de enero de 1996; que interpuso el recurso contencioso Administrativo funcionarial en fecha veintidós (22) de octubre del 2013. de lo anteriormente planteado [esa] Juzgadora pudo determinar que resulta evidente que en el presente caso operó la caducidad de la acción respecto a los conceptos demandados, con excepción de aquellos cuyo origen se encuentra comprendido dentro del lapso de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición del recurso, es decir, aquellos pagos que pudieran eventualmente adeudarse al querellante desde el veintidós (22) de julio de dos mil 2013, hasta la fecha en la que fue interpuesto el recurso. Así se decide. […Omissis…] […] visto que el recurrente le fue otorgado la pensión de jubilación en base al cien por ciento (100 %) del último sueldo devengado, tal y como se desprende del folio seis (06) del expediente judicial, y diecinueve (19) y veinte (20) del expediente administrativo, y dado que la misma debió haber sido acordada de conformidad a lo establecido en el artículo 9 [de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios], que establece que el porcentaje máximo que le corresponderá a un funcionario público, regulado por esta norma, equivaldrá al ochenta por ciento (80%) del sueldo base, siendo ello así la pensión de jubilación que le fue otorgada al hoy recurrente excede los límites previstos en la Ley. De igual forma, al realizar un análisis de las documentales que corren insertas tanto en el expediente Judicial como del expediente administrativo se evidencia: i) que el querellante al momento de ser jubilado poseía veintinueve (29) años de servicio frente a la Administración Pública. Folio veintidós (22) del expediente administrativo; ii) Que el recurrente al momento de otorgar el beneficio de jubilación contaba con la edad de cincuenta y dos (52) años; iii) Que el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual prevé que para poder ser jubilado debe tener el funcionario un mínimo de sesenta (60) años de edad, o que haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio independientemente de la edad. Para el momento en momento en que fue otorgado el beneficio de jubilación no cumplía con dichos requisitos de Ley. Así se establece. […Omissis…] […] en los casos como en el de autos en los que se solicite el reajuste de una pensión de jubilación que haya sido otorgada en términos distintos a los establecidos en la Ley, tal pedimento debe considerarse ilegítimo, pues su jubilación per se, es contraria al ordenamiento jurídico. Siendo ello así, visto que en el caso sub iudice al querellante le fue otorgada una jubilación que contraviene inexorablemente tanto lo previsto en los artículo 3, y 9 de la tantas veces mencionada Ley, en lo que respecta a los años de edad y al monto del porcentaje acordado, y desde que el recurrente solicita el reajuste de su pensión de jubilación en base al ochenta por ciento (80%) del último sueldo que devengo frente a la Administración Pública, tal y como lo señala el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, sin embargo, al momento en que le fue otorgado el beneficio de jubilación sólo contaba con cincuenta y dos (52) años de edad, esto es, no contaba con la edad mínima requerida de sesenta (60) años de edad, por lo tanto mal podría [ese] Tribunal legitimar dicha pretensión por cuanto incurriría en los supuestos generadores de responsabilidad Administrativa establecidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (Vid sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha nueve (9) días del mes de mayo de dos mil once (2011), dictada en el expediente Nº AP42-R-2011-000162, caso JOSÉ ANTONIO COLMENARES CADENAS, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA). En consecuencia, [ese] Tribunal en atención a las anteriores consideraciones debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 28 de julio de 2014, el ciudadano Tomás Enrique Díaz, asistido por el abogado Alfredo Rey Rey, anteriormente identificados, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que, en fecha 9 de junio de 1980, el Ejecutivo Regional del estado Bolivariano de Miranda suscribió un Acta Convenio con el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del estado Bolivariano de Miranda (SUNEP-MIRANDA), la cual establecía en su cláusula Décimo Cuarta, el derecho de los funcionarios públicos que prestaren servicios por más de veinticinco (25) años en la Administración Pública, de percibir el beneficio de jubilación con base al 100% del último sueldo. Esgrimió que, mediante sucesivos Decretos, la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda otorgó en el año 1987 el beneficio de la pensión de jubilación con base al 100% del último sueldo percibido. Indicó, que “[…] el contrato colectivo del año 1995-1997 del Sindicato SUNEP-MIRANDA, estableció en su Cláusula Nº 64, referida a jubilaciones y pensiones, bajo cuya vigencia y con la cual [fue] jubilado, en conceder la jubilación a los funcionarios de carrera que [tuvieran] 20 años de servicio en la administración pública, de los cuales 5 [sic], [hayan sido] al servicio del ejecutivo regional y 45 [sic] años de edad cumplidos, [tendrían] derecho al beneficio de jubilación con un porcentaje del 100% de su sueldo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. Arguyó que “[…] en la IV Convención Colectiva de SUNEP-MIRANDA, en la Cláusula 56 de Jubilaciones y Pensiones, se mantiene incólume las pensiones y jubilaciones con 45 [sic] años de edad y pago del 100% [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. Sostuvo que “[…] si partimos de la premisa que el contenido de la cláusula sobre jubilaciones y pensiones […] por cierto nacida del convenio de 1980, siendo así, mal podría el tribunal A quo haber declarado la caducidad de la acción en virtud, de que la misma irrumpe contra la esencia del núcleo de la norma en el ámbito sustantivo contenida el [sic] artículo 27 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones, que reconoce la vigencia de los convenios y de los contratos colectivo [sic] lo cual tienen rango constitucional por ser ésta progresiva de los derechos sociales plasmados en la carta magna [Corchetes de esta Corte]. Adujo que “[…] el beneficio de la Jubilación que [le fue] otorgado por el […] Gobernador del Estado [sic] Miranda, se hizo bajo la normativa vigente de entonces, por lo que mal podría la representación jurídica de la Gobernación del Estado [sic] Bolivariano de Miranda, haber señalado [su] jubilación como inconstitucional y que por ser contraria a la Ley de Pensiones y Jubilaciones, criterio éste […] acogido por el Juez A Quo [sic] sobre un hecho no controvertido de la querella, entrando a conocer a fin de verificar la legalidad del acto administrativo por medio de la [sic] cual se [le fue otorgado] el beneficio […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “[…] aun cuando el artículo 259 de la Carta Magna [otorgó] la más amplias facultades a los jueces del Contencioso Administrativo, no es menos cierto, que no existiendo en los Autos [sic] los elementos de juicios suficientes, pudiere la Juez A quo [sic] compartir un criterio jurisprudencial […] a fin de aplicar una ilegitimidad al pedimento por ajuste de pensión; tomando en consideración que la querellada, (por cierto autor del beneficio que [le] fue otorgado), y teniendo conocimiento pleno del acta convenio suscrita por el Ejecutivo Regional del Edo [sic] Miranda y el Sindicato de Empleados Públicos SUNEP-MIRANDA en el año 1980, hubiera alegado que tal jubilación fuese inconstitucional e ilegal, siendo ello solo un alegato la cual la Juez A quo [sic] acogió. Tal irregularidad en opinión [del recurrente] […] podría estar presente en la sentencia, un supuesto de suposición falsa, la cual constituye una excepción a la prohibición establecida en el Artículo [sic] 320 del Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó que “[…] en virtud de que fue traído a los Auto [sic] por la parte querellada el caso del Ciudadano [sic] Ángel Adán Bracho Molina; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia […] declaró CON LUGAR la revisión constitucional solicitada por la representación del Ciudadano [sic] Ángel Adán Bracho Molina, contra la Sentencia Nº 0260 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anulando asimismo, el mencionado fallo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. Señaló que “[…] el tribunal A quo [sic] al pronunciarse en cuanto [al derecho de reajuste] incumplió con lo dispuesto en nuestra Carta Magna en su artículo 89 donde la progresividad de los derechos y beneficios laborales son fundamentales, por cuanto al percibir como persona jubilada una cantidad menor al último sueldo, [dejó] de satisfacer [sus] necesidades, por tanto, ‘desmejoró [su] situación económica en una edad en la cual [necesita] para subsistir […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. Precisó que “[…] en el momento que se dictó el acto administrativo del cual [emanó] el beneficio de jubilación, se aplicaron las disposiciones contenidas en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado [sic] Miranda, así como el convenio colectivo del año 80 [sic], contenido en la cláusula 64 de manera ampliada; y no de aquellas que aparecen estatuidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o [sic] Empleadas o [sic] Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº [sic] 3.850 (Extraordinario) de fecha 18 de julio de 1986 […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. Resaltó que “[…] [la Administración tiene el deber] de reconocer en el ejercicio de sus potestades revisoras, el decreto [sic] Nº 0011, de fecha 30 de enero de 1996; de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4, 14, y 19 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado [sic] Miranda, en concordancia con lo pautado en la Cláusula Nº 64, ordinal primero del segundo contrato colectivo de trabajo, celebrado entre el ejecutivo del Estado [sic] Miranda y el Sindicato SUNEP-MIRANDA, donde se concedió el beneficio de jubilación con un monto equivalente al 100% del último sueldo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. Aseveró que “[…] la sentencia recurrida [violentó] la progresividad de los derechos sociales en materia de jubilación y protección a la vejez garantizada en nuestra Carta Magna, por cuanto una cosa es la desaplicación de la norma por el Juzgado Tercero de lo Contencioso Administrativo en el control difuso de la reserva legal y otra cosa sería pretender que tal desaplicación obre tanto hacia el pasado como hacia el fututo, entendiendo [como recurrente] que no solo [le] estaría negando el derecho como consecuencia de la caducidad decidida, sino también de que fuese revisado el monto de la jubilación de manera per se este derecho, lo cual incluso atenta con la actividad revisora que tiene la administración pública en sede administrativa cuando se han producido aumentos sustanciales de los funcionarios activos […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. Finalmente, solicitó “[…] PRIMERO: […] [se] revoque la sentencia recaída en la presente causa, de fecha 21 de mayo del año 2014 [;] SEGUNDO: Acuerde y ordene el ajuste de la pensión de jubilación [;] TERCERO: Que para efectuar el ajuste, se tome como base el 80% del sueldo asignado ha dicho cargo o la denominación actual del personal activo [;] CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior, se reconozca por concepto de jubilación la clasificación que [le] corresponde, en [sic] base de lo señalado en el tabulador [;] QUINTO: Que dicha cantidad [le]sea pagada con carácter retroactiva [sic] [;] SEXTO: Que el ajuste de [su] pensión se haga de acuerdo con lo establecido en el Artículo [sic] 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o [sic] Empleados o [sic] Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, tomando en cuenta cualquier variación del salario mínimo […]”. [Corchetes de esta Corte. Destacado del original]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de junio de 2014, por el abogado Alfredo Rey Rey, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Tomás Enrique Díaz, anteriormente identificados, contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Dentro de esta perspectiva, observa esta Alzada que la representación judicial del recurrente, alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que, el Juzgador de Instancia erró al declarar la caducidad de la acción, por reclamar el reajuste de su pensión de jubilación de acuerdo a lo previsto en el II Contrato Colectivo suscrito entre la Gobernación del entonces estado Miranda y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del estado Miranda (SUNEP-MIRANDA), toda vez que el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, reconoce la plena vigencia de los contratos o convenios colectivos suscritos con anterioridad a esa Ley. Aunado a ello, denunció que el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de suposición falsa de la sentencia, al considerar que la pensión de jubilación otorgada al querellante era inconstitucional e ilegal, por estar en contraversión a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hecho éste, que a decir de esa representación, no formaba parte de la controversia. De este modo, evidencia esta Alzada que los argumentos planteados por el recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación se circunscriben a denunciar el vicio de suposición falsa de la sentencia, toda vez que, a su decir, el Juzgado a quo fundamentó su decisión en consideración a uno sólo de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la Administración querellada. En torno al mencionado vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 01128 de fecha 11 de agosto de 2011, (caso: sociedad mercantil Taurel & Cia. Sucrs., C.A contra Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)), ha dejado por sentado lo siguiente: “[…] A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005) […]”. [Destacado y corchetes de esta Corte]. Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a dilucidar la presente controversia, pronunciándose con respecto a cada una de las denuncias esgrimidas en torno al mencionado vicio de suposición falsa de la sentencia. En primer término, evidencia esta Alzada que la representación judicial del ciudadano Tomás Enrique Díaz en su escrito de fundamentación a la apelación que, el Juzgado a quo vulneró el contenido de lo establecido en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual reconoce la plena vigencia de los contratos colectivos suscritos con anterioridad a esa Ley, por lo que, a su decir, mal pudo el iudex a quo declarar la caducidad de la acción, en razón que el beneficio de jubilación se le otorgó bajo la vigencia del II Contrato Colectivo suscrita entre la Gobernación del entonces estado Miranda y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del estado Miranda (SUNEP-MIRANDA). Ahora bien, del fallo apelado se desprende que el Juzgado a quo, no declaró la caducidad de la acción, antes bien para aclarar este punto, considera menester este Órgano Jurisdiccional precisar que en lo referido a los lapsos de caducidad, esta Corte se ha pronunciado sobre este tema en sentencia número 2011-1923 de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Carmen Oliva Zapata de Barreto contra la Alcaldía del Municipio Bermúdez del Estado Sucre, ratificando Sentencia número 2006-2112, de fecha 4 de julio de 2006, caso: Reinaldo José Mundaray contra, Ministerio de Finanzas, señalando lo siguiente: “[…] En efecto, la jubilación, como derecho de rango constitucional, se verifica a partir del pago que realiza un ente u órgano de la Administración Pública de manera periódica a aquellas personas que hayan cumplido los requisitos dispuestos al respecto. En ese sentido, esa clase de prestaciones de contenido patrimonial, son ubicadas dentro de aquellas obligaciones de tracto sucesivo, lo que se traduce, en el hecho que la relación jurídica que subyace a la misma se perfecciona –en términos temporales- constantemente y subsistirán en un tiempo prolongado, al punto que son pensiones pagadas de por vida al acreedor. Un ejemplo de ello, conjugando el contenido de la obligación y el lapso de caducidad en materia de jubilación, puede medirse conforme a los postulados dispuestos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, que ordena entre otras cosas, una revisión periódica de la pensión jubilatoria, y en función de ello, el lapso de caducidad a tal respectó se computará desde los tres (3) meses anteriores a la interposición [sic] querella o recurso contencioso administrativo funcionarial, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional, siempre que se trate de reajuste de la pensión jubilatoria. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 2006-2112, de fecha 4 de julio de 2006, caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas). Ahora bien, el lapso de caducidad en supuestos como el arriba indicado –reajuste de la jubilación- el cual se computará desde los tres (3) meses anteriores a la interposición de recurso, se origina en razón de una situación básica y elemental, y es haber recibido pagos periódicos de la referida pensión, y en razón de variaciones capaces de modificar su quantum se registrarán incidencias en los pagos posteriores, de allí que, se identifique como una obligación de tracto sucesivo […]” De la decisión parcialmente transcrita, esta Alzada puede determinar que, siendo la pensión de jubilación una obligación de tracto sucesivo el lapso de caducidad en esos casos se computará, desde los tres (3) meses anteriores a la interposición de la Querella o Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en este sentido resulta forzoso para esta Corte desestimar el alegato de la parte querellada con respecto a la fecha que debe ser tomada en cuenta al momento de determinar el reajuste de la pensión de jubilación. Así se declara. Precisado lo anterior en torno a la caducidad, denuncia el recurrente en su escrito de fundamentación que el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de suposición falsa de la sentencia, al considerar que la jubilación otorgada al recurrente era inconstitucional e ilegal, por ser contraria a las disposiciones de los artículos 3, y 9 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en lo que respecta a los años de edad y al monto del porcentaje acordado. Ahora bien, el Juzgador de Primera Instancia al pronunciarse respecto al reajuste de jubilación, precisó que: […] Siendo ello así, la jubilación que le fue otorgada al recurrente se realizó con fundamento a normas y convenciones que entraron en vigencia con posterioridad a la a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. […Omissis…] […] visto que en el caso sub iudice al querellante le fue otorgada una jubilación que contraviene inexorablemente tanto lo previsto en los artículo 3, y 9 de la tantas veces mencionada Ley, en lo que respecta a los años de edad y al monto del porcentaje acordado, y desde que el recurrente solicita el reajuste de su pensión de jubilación en base al ochenta por ciento (80%) del último sueldo que devengo frente a la Administración Pública, tal y como lo señala el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, sin embargo, al momento en que le fue otorgado el beneficio de jubilación sólo contaba con cincuenta y dos (52) años de edad, esto es, no contaba con la edad mínima requerida de sesenta (60) años de edad, por lo tanto mal podría este Tribunal legitimar dicha pretensión por cuanto incurriría en los supuestos generadores de responsabilidad Administrativa establecidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (Vid sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha nueve (9) días del mes de mayo de dos mil once (2011), dictada en el expediente Nº AP42-R-2011-000162, caso JOSÉ ANTONIO COLMENARES CADENAS, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA). En consecuencia, este Tribunal en atención a las anteriores consideraciones debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. […]”. [Corchetes de esta Corte]. De la revisión de la sentencia recurrida, observa esta Corte que el iudex a quo, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, al considerar que la jubilación otorgada al querellante era contraria a la normativa prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en lo que respecta a los años de edad y al monto del porcentaje acordado, que en el caso de autos fue el cien por ciento (100%), sobrepasando así el límite máximo establecido en el artículo 9 eiusdem. Siendo así, esta Corte considera necesario señalar que el beneficio jubilación constituye un derecho social de rango constitucional en materia de orden público, que además de ser un beneficio, es un derecho del funcionario de vivir una vida digna en razón de los años de servicios prestados, siendo que igualmente el ajuste de jubilación es materia de orden público constitucional (Vid: Sentencia número 1759, emanada de Sala Constitucional en fecha 13 de agosto de 2007 caso: Gladis Margarita Sevilla de Colina). En torno al principio de orden público, es necesario hacer referencia a la decisión número 1219 de fecha 6 de julio de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el caso: Asesores de Seguros Asegure S.A, que ha expresado lo siguiente: "El orden público es el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido está constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean éstas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano del estado tiene, pues, (…) la obligación de defender y hacer valer el orden público." [Destacado y subrayado de esta Corte]. Al hilo de lo expuesto, se evidencia que el iudex a quo, cuestionó la legalidad del beneficio de jubilación otorgado al ciudadano Tomás Enrique Díaz, por no cumplir con los parámetros en cuanto a la edad y el monto límite, establecidos expresamente en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. En tal sentido, resulta imperante para esta Corte resaltar que en fecha 17 de diciembre de 2012, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Luisa Cecilia Andreu de Lezama, mediante sentencia número 1723, señaló que: […] Sobre este particular, es menester señalar que el solicitar que el monto de su jubilación sea ajustado al salario actual dispuesto para el cargo que desempeñaba, para garantizarle los medios de subsistencia una vez que ya no tiene la capacidad para trabajar, por motivos como la vejez (como ocurre en el presente caso) o por invalidez es un derecho que asiste a la accionante. En tal sentido, era necesario que el órgano jurisdiccional atendiera a la procedencia o no de tal reclamación, más aun tomando en consideración la importancia social del derecho a la jubilación. […Omissis…] De allí que, se aprecia que al no ajustar la pensión a la realidad actual, implicaría dejar a la solicitante recibiendo un monto que si bien en el año 1995 era adecuado para garantizarle una calidad de vida durante su vejez, catorce años más tarde no es suficiente para sobrellevar el mismo nivel de vida con los precios actuales de los bienes y servicios, motivado por causas que le son ajenas, como sería la inflación. En tal sentido, ha debido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resolver lo atinente a la procedencia o no del ajuste y, en todo caso, limitarlo según los parámetros legales vigentes al momento de su otorgamiento, pero el hecho de haber verificado un presunto error en el acto administrativo (lo cual se insiste, no era la materia a debatir en la causa) no era óbice para que acordara el ajuste, de verificarse la procedencia del mismo, al confrontar el monto percibido por la solicitante con el sueldo actual del cargo que desempeñaba cuando era una funcionaria activa […]”. [Corchetes y destacado de esta Corte]. De la sentencia anteriormente transcrita, se deprende que siendo la jubilación un derecho social de rango constitucional, y consecuentemente el reajuste de la misma un tema de orden público, corresponde al Juzgador de la causa, limitarse a conocer los parámetros para la procedencia del reajuste en cuestión, conforme al régimen especial establecido para ello. En efecto, el thema decidendum en el caso de autos se circunscribía únicamente a la solicitud del reajuste de jubilación del querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por tanto, no le estaba dado al Juzgador de Instancia pronunciarse respecto a la legalidad del acto administrativo que otorgó la jubilación al ciudadano Tomás Enrique Díaz, hecho éste que no era parte del asunto controvertido. Corolario de lo expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de junio de 2014, por el abogado Alfredo Rey Rey, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.606, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Tomás Enrique Díaz, en consecuencia se revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 21 de mayo de 2014, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide. Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos: Al respecto, se evidencia que el ciudadano Tomás Enrique Díaz, alegó en su escrito recursivo que, en fecha 31 de enero de 1996 fue jubilado por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en el cargo de Director General de Coordinación de Programas Información y Relaciones Públicas del estado Bolivariano de Miranda, asignándosele un porcentaje del 100% del último sueldo devengado. Aunado a ello, precisó que el monto que recibe por concepto de pensión de jubilación, es sólo un porcentaje del sueldo actual correspondiente al último cargo que desempeñaba, solicitando de este modo, el reajuste de su pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, teniendo como base el 80% del sueldo asignado al último cargo que desempeñó. Determinado lo anterior, a los fines de garantizar el derecho social de la jubilación, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 80 y la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 13, esta Corte considera necesario realizar precisar lo siguiente: Consta al folio diecinueve (19) del expediente judicial, la Resolución número 0011 de fecha 30 de diciembre de 1996, la Gobernación del entonces estado Miranda otorgó la jubilación al ciudadano Tomás Enrique Díaz, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 4, 14 y 19 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio del Poder Público del estado Miranda, en concordancia con la cláusula 64 del II Contrato Colectivo suscrito entre la referida Gobernación y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos del estado Miranda (SUNEP-MIRANDA). Referente a este punto, es importante destacar que el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que el monto de la pensión de jubilación puede ser revisado periódicamente, tomando en consideración la remuneración del último cargo ejercido por el jubilado. Así, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional destacar que si bien es cierto que la referida Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, prevé en su artículo 13 la posibilidad del reajuste de la pensión de jubilación, no es menos cierto que el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aplicable a ratione temporis, establece que el monto de la jubilación no podrá exceder el ochenta por ciento (80%) del salario base. Respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado en relación al artículo 9 eiusdem que “[...] el tope máximo que establece la normativa [...] no resulta caprichoso o arbitrario, ni busca establecer distinciones que pudieran afectar el acceso a los bienes y servicios a los que aspira un trabajador una vez que pasa a condición de jubilado, sino que procura nivelar su retribución económica una vez que empieza a gozar de las exenciones fiscales que se le aplican a quienes trabajan activamente [...]”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 10-0462 del 16 de octubre de 2013, caso: Nancy Carrillo de Guevara contra los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios). Ahora bien, observa esta Corte, que en el caso de autos al ciudadano Tomás Enrique Díaz le fue otorgado el beneficio de jubilación al cien por ciento (100%), según se desprende de la mencionada Resolución 0011 de fecha 30 de diciembre de 1996, y siendo que la referida Ley indica que la jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base, es evidente para este Órgano Jurisdiccional en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional, antes mencionado, que la jubilación se otorgó por un porcentaje mayor al establecido en la norma correspondiente. No obstante lo anterior, evidencia esta Corte, de los comprobantes de pago que rielan a las actas del expediente judicial que el querellante recibe una pensión de jubilación por la cantidad de Mil Cuatrocientos Ochenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.486,50) quincenal, cantidad ésta que es inferior al salario mínimo actual, lo cual contraviene lo establecido en el prenombrado artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por ello que, atendiendo a las disposiciones legales que regulan el régimen especial de jubilaciones, esta Corte ordena, que la pensión de jubilación percibida por el ciudadano Tomás Enrique Díaz, sea reajustada de conformidad con el artículo 13 la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con base al ochenta por ciento (80%) del sueldo base, establecido en el artículo 9 eiusdem tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, o el equivalente en las escalas de salarios vigentes. Así se decide. En atención a las consideraciones que anteceden esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Tomás Enrique Díaz contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 21 de mayo de 2014, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano TOMÁS ENRIQUE DÍAZ, titular de la cédula de identidad número 3.120.213, asistido por el abogado Alfredo Rey Rey, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.606, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por concepto de reajuste de pensión de jubilación. 2. CON LUGAR, la apelación ejercida por la representación judicial del recurrente. 3.- REVOCA, el fallo apelado. 4.- CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Expediente número AP42-R-2014-000734 GVR/13 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria.