TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AW42-X-2014-000050

En fecha 29 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 954-10 de fecha 14 de mayo de 2010, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitió el expediente contentivo de la Demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta por la FUNDACIÓN PARA LA INFRAESTRUCTURA DE LA PLANTA FÍSICA EDUCATIVA DEL ESTADO ZULIA (FUNDAEDUCA), representada por la abogada Glenis Beatriz Fuenmayor Villalobos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 84.312, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CANADÁ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 25 de julio de 2003, bajo el número 1, Tomo 30-A, y la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el número 2, Tomo 145-A-Pro de fecha 25 de septiembre de 1992.

Tal remisión se efectuó, en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado en fecha 11 de marzo de 2010, mediante la cual se declaró incompetente para conocer la Demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta y declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, ordenando remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 8 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó remitir el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de agosto de 2010, esta Corte dictó decisión número 2010-1116, mediante la cual aceptó la competencia para conocer de la presente demanda y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda, con excepción de la competencia ya analizada.
En fecha 6 de octubre de 2010, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes, dándose cumplimiento a lo ordenado el 18 de octubre de 2010.
En fecha 18 de octubre de 2010, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual admitió la Demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta, ordenó la citación de la empresa Constructora Canadá, C.A., y de la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A, ordenó librar oficios a los ciudadanos Procuradora General de la República, al Procurador General del estado Zulia y a FUDACOMUNAL Maracaibo, ordenó librar oficio y despacho al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que practicara las notificaciones correspondientes, y estableció que se fijara la Audiencia Preliminar una vez constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas.
En fecha 26 de octubre de 2010, se libraron los oficios y las citaciones correspondientes.
En fecha 9 de noviembre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de comisión dirigido al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 4 de noviembre de 2010.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil PROSEGUROS, C.A., la cual no pudo ser debidamente entregada, por no encontrarse presente el presidente de dicha compañía de seguros.
En fecha 10 de noviembre de 2010, se ordenó librar boleta por cartelera a la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., para ser fijada en la sede de su domicilio procesal, en virtud de la imposibilidad de realizar la respectiva notificación personal de sus representantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de noviembre de 2010, se libró la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A.
En fecha 24 de noviembre de 2010, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que en esa misma fecha se dirigió al domicilio procesal de la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., y fijó la boleta de notificación librada por ese Juzgado en fecha 22 de noviembre de 2010.
En fecha 24 de enero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de enero de 2011.
En fecha 31 de enero de 2011, se recibió del Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, oficio número 717-10, de fecha 15 de diciembre de 2010, anexo al cual remitió la resultas de la comisión número 1057-10, librada por esta Corte en fecha 26 de octubre de 2010, la cual fue parcialmente cumplida.
En fecha 1 de febrero de 2011, se ordenó agregar a los autos el referido oficio junto con sus anexos.
En fecha 7 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó solicitar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que informara si poseía en su base de datos el domicilio fiscal actualizado de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A. Asimismo, se ordenó librar oficio al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que informara a este Órgano Jurisdiccional, si la referida empresa había realizado modificación alguna en sus estatutos concernientes a su domicilio.
En fecha 8 de febrero de 2011, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió oficio número 000222 de fecha 8 de febrero de 2011, proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual acusan recibo del oficio número JS/CSCA-2010-1119, de fecha 26 de octubre de 2010, por el cual se notificó a la ciudadana Procuradora General de la República, de la decisión dictada el 21 de octubre de 2010 en el presente juicio.
En fecha 15 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue recibido en fecha 11 de febrero de 2011.
En fecha 24 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido Registrador Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue recibido en fecha 17 de febrero de 2011.
En fecha 4 de abril de 2011, se recibió oficio número 847 de fecha 25 de marzo de 2011, proveniente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual dan respuesta del oficio número JS/CSCA/2011-0141, de fecha 8 de febrero de 2011.
En fecha 11 de abril de 2011, por cuanto constaba en autos el domicilio procesal de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., se ordenó librar boleta de notificación a la referida sociedad mercantil en el citado domicilio, para lo que se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
En fecha 12 de abril de 2011, se libró el oficio correspondiente.
En esa misma fecha, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la sentencia de fecha 3 de agosto de 2010 y del 21 de octubre de 2010, y solicitó se oficiara a la Comisión Central de Planificación, Servicio Nacional de Contratistas y a la oficina de Registro Nacional de Contratista.
En fecha 14 de abril de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual, en virtud de la solicitud realizada por la apoderada judicial de la parte demandante, consideró necesario esperar las resultas de la comisión librada en fecha 12 de abril de 2011, a fin de poder constatar si la sociedad mercantil Canadá, C.A., fue debidamente emplazada.
En fecha 26 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de comisión dirigido al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 15 de abril de 2011.
En fecha 19 de julio de 2011, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó diligencia mediante la cual solicitó que una vez recibida dicha Comisión en esta Corte, se acordara según los referidos artículos a notificar a la demandada, fijando por cartelera la boleta de notificación.
En fecha 5 de diciembre de 2011, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó diligencia mediante la cual ratificó la diligencia de fecha 19 de julio de 2011, y solicitó se oficiara al Juzgado señalado para que informara sobre las resultas de la comisión.
En fecha 6 de diciembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó solicitar nuevamente las resultas de la comisión número C-910-2011, librada en fecha 11 de abril de 2011, o en su defecto informe el estado en que se encuentra la misma, al Juzgado Décimo (10º) de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En esa misma fecha, se libró el oficio correspondiente.
En fecha 19 de diciembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Juez Décimo (10º) del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 16 de diciembre de 2011.
En fecha 9 de julio de 2012, por cuanto no constaba en autos la remisión de las resultas de la comisión librada en fecha 11 de abril de 2011, se ordenó librar nuevamente oficio al Juzgado Décimo (10º) de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que remitiera a este Órgano Jurisdiccional las resultas de la referida comisión o informara el estado en que se encontraba la misma. En esta misma fecha, se libró el oficio correspondiente.
En fecha 6 de agosto de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Juez Décimo (10º) de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 3 de agosto de 2012.
En fecha 10 de diciembre de 2012, se recibió del Juzgado Décimo (10º) de los Municipios Maracaibo, Jesús E. Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, oficio número 295-2011, de fecha 31 de mayo de 2011, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 910-2011, librada por esta Corte en fecha 11 de abril de 2011. En fecha 12 de diciembre de 2012, se ordenó agregarlo a los autos.
En fecha 18 de diciembre de 2012, por cuanto no fue posible la notificación personal de los representantes de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., y visto que se habían efectuado todas las diligencias necesarias para su citación, el Juzgado de Sustanciación estimó necesario instar a la parte demandante a impulsar la causa a los fines de proceder conforme a lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de enero de 2013, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó diligencia mediante la cual solicitó se librara el cartel dirigido a la Constructora Canadá, C.A., y le fuesen entregados para su publicación.
En fecha 28 de enero de 2013, en virtud de que había sido impracticable la notificación de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., se ordenó librar el cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en cumplimiento de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de octubre de 2010, para lo cual se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que el Secretario del referido Tribunal, fije cartel en la morada, oficina o negocio de la referida empresa, en la dirección suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 18 de febrero de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Juez (Distribuidor) de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue recibido en el área de correspondencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 15 de febrero de 2013, para ser enviado a través de valija oficial.
En fecha 28 de mayo de 2013, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó diligencia mediante la cual solicitó la entrega del cartel de citación de fecha 28 de enero de 2013, para proceder a la publicación correspondiente.
En esa misma fecha, se hizo entrega a la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), de dos (2) ejemplares a un mismo tenor del cartel de citación al cual alude el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, librado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 28 de enero de 2013, a los fines legales consiguientes.
En fecha 30 de mayo de 2013, se recibió del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, oficio número 614, de fecha 22 de mayo de 2013, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 338-87, librada por esta Corte en fecha 28 de enero de 2013. En fecha 3 de junio de 2013, se ordenó agregarlo a los autos.
En fecha 4 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual exhortó al Juzgado Tercero de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que realizara todos los trámites pertinentes para practicar la citación de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., mediante Cartel que debería ser fijado en la morada, oficina o negocio de la referida sociedad mercantil.
Asimismo, se exhortó a la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), para que cumpliera con la formalidad establecida en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y consignara la constancia de haber realizado la publicación en los diarios “Panorama” y “La Verdad”, de los carteles de citación dirigidos a la empresa demandada, con intervalos de tres (3) días entre uno y otro, para lo cual se ordenó la notificación mediante oficio de la referida fundación.
En fecha 5 de junio de 2013, se libraron los oficios y las boletas correspondientes.
En fecha 17 de junio de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al Juez Tercero de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 14 de junio de 2013.
En fecha 22 de julio de 2013, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), presentó diligencia mediante la cual consignó dos carteles publicados en los diarios “La Verdad” y “Panorama”. El 23 de julio de 2013, se ordenó agregarlos a los autos.
En fecha 19 de noviembre de 2013, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara cartel en la cartelera de esta Corte.
En fecha 19 de diciembre de 2013, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó diligencia mediante la cual ratificó la diligencia de fecha 19 de noviembre de 2013, a los fines que se fijara en la cartelera el cartel librado.
En fecha 13 de enero de 2014, el Juzgado de Sustanciación negó la solicitud realizada en fechas 19 de noviembre de 2013 y 19 de diciembre de 2013, por la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), relativa a la fijación en la cartelera de esta Corte de los carteles en cuestión, en virtud de que este Órgano Jurisdiccional se encontraba a la espera de las resultas de la referida comisión.
En fecha 24 de abril de 2014, se recibió del Juzgado Tercero de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, oficio número 252-2014, de fecha 28 de marzo de 2014, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 1575, librada por esta Corte en fecha 5 de junio de 2013. El 28 de abril de 2014, se ordenó agregarlo a los autos.
En fecha 30 de abril de 2014, visto que en reiteradas veces este Órgano Jurisdiccional había comisionado al referido Juzgado, a los fines que publicara en el domicilio de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., el cartel de citación y dichas resultas han sido negativas, el Juzgado de Sustanciación en aras de garantizar el debido proceso y la celeridad Procesal y al mismo tiempo haciendo alusión a la solicitud efectuada por la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia, ordenó reimprimir el cartel de citación dirigido a la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., librado en fecha 5 de junio de 2013, el cual se publicaría en la cartelera de este Tribunal y se mantendría en la misma durante el lapso de quince (15) días de despacho de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se fijó en la cartelera de este Tribunal el cartel de citación dirigido a la sociedad mercantil Constructora Canadá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
En fecha 28 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 27 de mayo de 2014, venció el lapso de quince (15) días de despacho, concedidos para la notificación de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, se ordenó retirar de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional y agregar a los autos, el cartel de citación librado a la referida sociedad mercantil, a los fines legales consiguientes.
Asimismo, vencido como se encontraba el lapso de quince (15) días calendario indicado en el cartel de citación librado a la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., sin que la referida empresa se hubiere dado por citada por medio de apoderado judicial alguno, el Juzgado de Sustanciación acordó, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, designar como defensor ad-litem al profesional del derecho César Jesús Rodríguez Gandica, venezolano, titular de la cédula de identidad número 5.423.698, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.683, a quien se ordenó notificar mediante boleta, a fin que compareciera por ante este Órgano Jurisdiccional al segundo (2do) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a dar aceptación o excusa al cargo y en el primero de los casos preste el juramento de Ley. Y, una vez se produjera la respectiva aceptación, quedaría emplazado para la contestación de la demanda.
En fecha 30 de junio de 2014, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano César Jesús Rodríguez Gandica, la cual fue recibida en fecha 30 de junio de 2014.
En fecha 3 de julio de 2014, se recibió del abogado César Jesús Rodríguez Gandica, antes identificado, diligencia mediante la cual aceptó el cargo como Defensor Ad-Litem en la presente causa. En esa misma oportunidad, aceptó y juró cumplir bien y fielmente el cargo al cual fue designado.
En fecha 7 de julio de 2014, emplazadas y notificadas como habían quedado las partes, se fijó la celebración de la audiencia preliminar, para el décimo (10º) día de despacho siguiente a esta fecha, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de julio de 2014, se realizó una corrección en la redacción de la boleta de notificación dirigida al defensor ad litem mencionado anteriormente, a los fines de evitar reposiciones inútiles y dilaciones indebidas, ya que el mismo aceptó el nombramiento y se juramentó para el cargo designado en fecha 3 de julio de 2014.

En fecha 16 de julio de 2014, se difirió para el día jueves 31 de julio de 2014, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), el acto de celebración de la Audiencia Preliminar fijada en fecha 7 de julio de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de julio de 2014, el abogado Cesar Rodríguez, antes identificado, actuando en su carácter de defensor ad litem de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., consignó diligencia mediante la cual presentó recibo de telegramas enviados a la referida empresa.

En fecha 31 de julio de 2014, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, se dejó constancia mediante acta, de la comparecencia de la parte demandante, a través de la representante del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y de la parte demandada, a través del defensor ad litem de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., y del representante del PROSEGUROS, C.A. Asimismo, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que la parte demandante y la empresa PROSEGUROS, C.A., consignaron sus respectivos escritos de consideraciones.

En esa misma fecha, el abogado Cesar Rodríguez, antes identificado, actuando con el carácter de defensor ad litem de la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., consignó escrito de contestación a la demanda.
En esa misma oportunidad, la apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), consignó escrito mediante el cual solicitó Medida de Embargo contra las demandadas Constructora Canadá, C.A., y Proseguros, C.A.
En fecha 5 de agosto de 2014, se ordenó abrir cuaderno separado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y posteriormente, se remitiera a esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se dejó constancia que se dio apertura al cuaderno separado, a través del cual se tramitaría todo lo concerniente a la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles y cantidades de dinero solicitada en la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2014, se pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el 14 de agosto de 2014.
En fecha 14 de agosto de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 24 de septiembre de 2014, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo formulada por la apoderada judicial de la parte demandante. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la Medida Cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 31 de julio de 2014, la abogada Glenis Fuenmayor, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), solicitó Medida Cautelar de Embargo Preventivo contra las demandadas: Constructora Canadá, C.A., y PROSEGUROS, C.A., sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Solicitó que, “[…] sea decretada MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES Y CANTIDADES DE DINERO QUE SEAN PROPIEDAD O SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE ‘LA CONTRATISTA’ y de ‘LA GARANTE’, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 92 y 93 del DECRETO, CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, concatenados con los ARTÍCULOS 585 y 588 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, por cuanto están dados los supuestos de procedencia exigidos en los referidos textos legales [...]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].

Arguyó que, “[…] se puede verificar la existencia de cuando menos, uno de los requisitos antes esbozados, por cuanto existe la presunción de buen derecho que se reclama con base en el CONTRATO DE OBRA SOCIAL suscrito con ‘LA CONTRATISTA’, la demandada de autos, en fecha 05/09/2006, distinguido con el Nº FUNDAEDUCA-06-05-233/LS-FUNDAEDUCA-06-LAEE-104, para ejecutar la OBRA SOCIAL PARA LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VENEZOLANOS, ESPECÍFICAMENTE PARA LOS ESTUDIANTES ZULIANOS DENOMINADA: ‘PROYECTO L.A.E.E. AMPLIACIÓN DE LA E.B.E. ALBERTO RONCAJOLO, PARROQUIA ENCONTRADOS DEL MUNICIPIO CATATUMBO DEL ESTADO ZULIA’ por un monto de UN MILLON SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON 37/100 (Bs. 1.729.216,37) suscrito como antes se indicó en feche en fecha [sic] 05/09/2006 [...]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].

Agregó que, “[...] [dicho] instrumento permite inferir apariencia del buen derecho suficiente a favor de la demandante, razón por la cual, debe considerarse cumplido el requisito de fumus bonis iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada [...]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].

Manifestó que, “[...] el tantas veces mencionado artículo 585 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL hace referencia al periculum in mora, como otro de los elementos requeridos para QUE SEA DECRETADA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES Y CANTIDADES DE DINERO PROPIEDAD O QUE SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE LAS DEMANDADAS, siendo más que evidente el COMPROMISO DE LA DEMANDADA DE REINTEGRAR EL ANTICIPO NO AMORTIZADO, ya que hasta la fecha ni ‘LA CONTRATISTA’ y mucho menos ‘LA GARANTE’, HAN HONRADO SU COMPROMISO CON EL ESTADO VENEZOLANO, ES DECIR, CON LA ENTIDAD FEDERAL DEL ESTADO ZULIA, inclusive se corre el riesgo de la INSOLVENCIA DE LOS OBLIGADOS, evidenciándose incluso que ‘LA CONTRATISTA’ SE ENCUENTRA SUSPENDIDA SEGÚN EL ARTÍCULO 30 de la LEY DE CONTRATACIONES TAL Y COMO CONSTA EN LA PÁGINA WEB OFICIAL del REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS […], lo cual hace presumir la real posibilidad de QUE QUEDEN INFRUCTUOSAS LAS GESTIONES DE REINTEGRO DEL ANTICIPO NO AMORTIZADO al ESTADO ZULIA, pudiendo burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia y en consecuencia se dificulte o imposibilite la reparación del daño causado por la demora del juicio, RESULTANDO AFECTADOS LOS INTERESES PATRIMONIALES de la ENTIDAD FEDERAL y la reiterada negativa de la empresa aseguradora PROSEGUROS, C.A., […], de cumplir voluntariamente con la obligación asumida por la misma con [su] representada al servirles a la co-demandada de autos, CONSTRUCTORA CANADÁ, C.A., […], de FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA de todas y cada una de las obligaciones asumidas por ‘LA CONTRATISTA’, al suscribir con [su] representada ‘FUNDAEDUCA’, el contrato de obra que da origen a esta reclamación […]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].
Finalmente, señaló que “[…] el ESTADO ZULIA a través de ‘FUNDAEDUCA’, a los fines de SALVAGUARDAR SUS DERECHOS E INTERESES PATRIMONIALES, de conformidad con lo establecido en los Artículos 104 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, y 91, 92 Y 93 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL del DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, SOLICITA sea DECRETADA A SU FAVOR MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES Y CANTIDADES DE DINERO PROPIEDAD O QUE SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE LAS SOCIEDAD MERCANTILES CONSTRUCTORA CANADÁ, C.A., por el DOBLE DE LA SUMA DEMANDADA, vale decir, la cantidad de UN MILLON [sic] TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 44/100 (Bs. 1.391.481,44), mas [sic] los intereses, costos y costas del proceso, y a la empresa aseguradora PROSEGUROS, C.A., hasta EL MONTO DE LO AFIANZADO POR DICHA EMPRESA ASEGURADORA en el CONTRATO DE FIANZAS DE ANTICIPO distinguido con el No. 06-16-2003957 y el CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, identificado con el No. 06-16-2003956 para garantizar el ANTICIPO y el FIEL, CABAL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO del CONTRATO DE OBRA SOCIAL No FUNDAEDUCA-06-05-233/LS-FUNDAEDUCA-06-LAEE-104, para ejecutar la OBRA SOCIAL PARA LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VENEZOLANOS, ESPECÍFICAMENTE PARA LOS ESTUDIANTES ZULIANOS DENOMINADA: ‘PROYECTO L.A.E.E. AMPLIACIÓN DE LA E.B.E. ALBERTO RONCAJOLO, PARROQUIA ENCONTRADOS DEL MUNICIPIO CATATUMBO DEL ESTADO ZULIA’ […], mas las costas procesales que genere el presente juicio, calculadas prudencialmente [...]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo declarado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, su competencia para conocer de la presente Demanda por Cumplimiento de Contrato interpuesta por la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), contra la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., y la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., mediante sentencia número 2010-1116, de fecha 3 de agosto de 2010; este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento respecto a la Medida Cautelar de Embargo Preventivo solicitada por la representación judicial de la parte demandante, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:

Previo al análisis respectivo, es necesario advertir que la Medida de Embargo Preventivo actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no implica que no pueda ser acordada, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 585 del Código de Procedimiento Civil y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Sobre la justificación y sentido de las medidas cautelares en los procesos jurisdiccionales, la autora española Carmen Chinchilla Marín expresó lo siguiente: “(...) Si la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías - escribió Calamandrei- debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera. Ahora bien, tal y como dijera el mismo autor, esta mora indispensable corre el riesgo de hacer prácticamente ineficaz a la sentencia que estaría destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfección, como el medicamento lentamente elaborado llegaría a un enfermo muerto (...)”. (La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Ediciones del Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y la Editorial Civitas, S.A. Madrid 1991, pág. 31).

Siendo así, esta Corte considera prudente manifestar que el otorgamiento de medidas cautelares (entre las cuales se encuentra la medida preventiva de embargo) sólo es posible en los supuestos previstos en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando hay una presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), y la existencia de un riesgo manifiesto de resultar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos, fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, el cual comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los elementos probatorios consignados junto con el libelo de la demanda, a los fines de examinar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave que el derecho reclamado pueda quedar ilusorio a la hora de ejecutar el fallo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos practicados por la parte demandada, tendientes a hacer inefectiva la ejecución de la sentencia de fondo.

Aunado a lo anterior, se entiende que los requisitos precedentemente expuestos deben ser concurrentes, es decir, ambos deben verificarse para que la medida cautelar en cuestión resulte procedente.

En este sentido, la representante judicial de la parte accionante, en su escrito de solicitud de Medida Cautelar pidió que “[…] sea decretada MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES Y CANTIDADES DE DINERO QUE SEAN PROPIEDAD O SE ENCUENTREN EN POSESIÓN DE ‘LA CONTRATISTA’ y de ‘LA GARANTE’, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 92 y 93 del DECRETO, CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, concatenados con los ARTÍCULOS 585 y 588 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, por cuanto están dados los supuestos de procedencia exigidos en los referidos textos legales [...]”. [Corchetes de esta Corte] [Resaltados del original].

Ahora bien, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, de las actas que conforman el cuaderno separado se desprenden los siguientes elementos probatorios:

• Contrato de obra identificado con las siglas y números: FUNDAEDUCA-06-05-233/LS-FUNDAEDUCA-06-LAEE-104, suscrito en fecha 5 de septiembre de 2006, entre la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA) y la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., en el cual se evidencia que ésta última se comprometió a ejecutar la obra “PROYECTO L.A.E.E. AMPLIACIÓN DE LA E.B.E. ALBERTO RONCAJOLO, PARROQUIA ENCONTRADOS DEL MUNICIPIO CATATUMBO DEL ESTADO ZULIA”, en un lapso de ocho (8) meses, por un monto original de Mil Setecientos Veintinueve Millones Doscientos Dieciseis Mil Trescientos Setenta y Cuatro Bolívares con 98/100 (Bs. 1.729.216.374,98). (Vid. Folio 10 del cuaderno separado).

• Contrato de Fianza de Anticipo número 300202001992, suscrito entre la sociedad mercantil Constructora Canadá, C.A., y la empresa PROSEGUROS, S.A, hasta por la cantidad de Setecientos Cincuenta y Ocho Millones Cuatrocientos Veintiocho Mil Doscientos Treinta y Cuatro Bolívares con 64/100 (Bs. 758.428.234,64), para garantizar el reintegro del anticipo que por la mencionada cantidad hará el afianzado según contrato de obra número FUNDAEDUCA – 06 – 05 - 233 / LS- FUNDAEDUCA – 06 – LAEE - 104 (Vid. Folio 13 del cuaderno separado).

La apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce preliminarmente en la posibilidad de que las pretensiones cautelares de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), aquí demandante gocen de soporte para ser acogidas por este Órgano Jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.

Por ende, la existencia de una presunta acreencia de la Fundación para la Infraestructura de la Planta Física Educativa del estado Zulia (FUNDAEDUCA), frente a las co-demandadas, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido a la prestación de un servicio público, como se evidencia del contrato de obras número FUNDAEDUCA-06-05-233/LS-FUNDAEDUCA-06-LAEE-104 denominado “PROYECTO L.A.E.E. AMPLIACIÓN DE LA E.B.E. ALBERTO RONCAJOLO, PARROQUIA ENCONTRADOS DEL MUNICIPIO CATATUMBO DEL ESTADO ZULIA”; por lo que, constituyendo un proyecto tendente al beneficio de un colectivo, al tratarse de la construcción de un complejo destinado a la educación, el mismo se estaría afectando con la decisión que se dicte. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus boni iuris. Así se declara.

En lo que respecta al periculum in mora, advierte este Órgano Jurisdiccional que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de las circunstancias y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus bonis iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dio pie a la presente demanda por rescisión del contrato de obra celebrado entre la Fundación demandante y la sociedad mercantil Construcciones Canadá, C.A., supuso un incumplimiento en la obra de servicio público objeto de la aludida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de la prestación de un servicio público, un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se decide.

En este sentido, sobre el monto de la Medida Cautelar de Embargo Preventivo solicitada, este Órgano Colegiado observa que la parte accionante estimó la cuantía de su demanda, en la cantidad de Seiscientos Noventa y Cinco Mil Setecientos Cuarenta Bolívares con 72/100 (Bs. 695.740,72).

Siendo así, verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, este Tribunal Colegiado de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, declara procedente la Medida Preventiva de Embargo contra la sociedad mercantil Constructora Canadá C.A., y/o la empresa PROSEGUROS, S.A., hasta por el doble de la cantidad en que fue estimada la demanda, a saber, Un Millón Trescientos Noventa y Un Mil Cuatrocientos Ochenta y Un Bolívares con 44/100 (Bs. 1.391.481,44), más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) de la cantidad en que fue estimada la acción, es decir, Cuatrocientos Diecisiete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con 43/100 (Bs. 417.444,43), lo cual arroja un total de Un Millón Ochocientos Ocho Mil Novecientos Veinticinco Bolívares con 87/100 (Bs. 1.808.925,87). (Vid. Sentencia número 2013-1581, dictada por esta Corte en fecha 18 de julio de 2013, caso: Fundación Caracas (FUNDACARACAS) contra Envi, C.A. y Seguros Canarias de Venezuela C.A). Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a la Medida Cautelar de Embargo sobre los bienes propiedad de la sociedad mercantil PROSEGUROS S.A., la cual funge en el presente caso como co-demandada, y fiadora de la sociedad mercantil Construcciones Canadá, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.481 de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”; por lo que, se ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo precitado, a determinar con la mayor precisión posible los bienes propiedad de la empresa aseguradora PROSEGUROS S.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión que los mismos no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias; circunstancias que se harán saber en el Oficio que se remita a la referida Superintendencia a los fines de cumplir con el mencionado mandato. Asimismo, se ordena remitir copia del aludido Oficio al Ministro del Poder Popular para la Economía, Finanzas y Banca Pública. Así se decide.

Dado lo anterior, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con su curso de Ley. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Declara PROCEDENTE la Medida Preventiva de Embargo solicitada por la parte demandante, en consecuencia: Se DECRETA la Medida Preventiva de Embargo solicitada contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES CANADÁ, C.A., y/o PROSEGUROS, S.A., hasta por la cantidad de Un Millón Ochocientos Ocho Mil Novecientos Veinticinco Bolívares con 87/100 (Bs. 1.808.925,87), la cual comprende el doble más el treinta por ciento (30%) del monto efectivamente demandado.

2.- Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a determinar con la mayor precisión posible los bienes propiedad de la empresa PROSEGUROS, S.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias; circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.

3.- Se ORDENA remitir copia del Oficio contentivo del requerimiento realizado a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, al Ministro del Poder Popular para la Economía, Finanzas y Banca Pública.

4.- Se ORDENA comisionar suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada.

5.- Se ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (_____) días del mes de __________ del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. número AW42-X-2014-000050
GVR/11
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.

La Secretaria.