JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Expediente Número AP42-R-2014-000744

En fecha 10 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número TS8CA/1406 de fecha18 de junio 2014, del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana GREISY DEL VALLE MARTÍNEZ VÁSQUEZ , titular de la cédula de identidad número 17.483.237, asistida por Eduardo Mejías Rengifo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 27.075, contra la resolución de Remoción y Retiro número DC-004 de fecha 1 de agosto de 2013, dictada por la CONTRALORÍA DEL ESTADO VARGAS, mediante el cual se le removió del carago de Recepcionista que desempeñaba en dicha institución.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha18 de junio de 2014, a través del cual el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2014, por el abogado Eduardo Mejías, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de mayo de 2014, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de julio de 2014, se dictó auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo; se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 14 de julio de 2014, el abogado Eduardo Mejías Rengifo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Greisy del Valle Martínez, el consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de julio de 2014, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de consideraciones.

En fecha 31 de julio de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de agosto de 2014, el Abogado Argenis Grillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOAGADO) bajo el número 90.829, actuando en su carácter de Sustituto del Procurador del estado Vargas, presentó diligencia, mediante la cual consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de agosto de 2014, el representante judicial del estado Vargas, consignó escrito de “alcance a la contestación a la fundamentación de la apelación”. En esa misma fecha venció el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de agosto de 2014, se dictó auto mediante el cual se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir esa fecha inclusive; en atención al criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión número 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012, dictada en el caso "Sucesión de Luciano Rodríguez, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 14 de agosto de 2014, se dictó auto mediante el cual este Órgano Jurisdiccional admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas acompañadas al escrito presentado en fecha 29 de julio de 2014, por el apoderado Judicial de la ciudadana Greisy del Valle Vázquez titular de la cédula de identidad número 14.483.237, por cuanto las misma no eran manifiestamente ilegales ni impertinentes.

En fecha 16 de septiembre de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Gustavo Valero Rodríguez a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud del auto dictado por esta Corte en fecha 14 de agosto de 2014. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 25 de septiembre de 2014, la abogada María Eugenia Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 49.277, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General del estado Vargas consignó, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia y poder que acreditaba su representación, previamente certificado por la Secretaría de esta Corte.

Vista las actuaciones realizadas en el presente expediente, pasa ahora esta Corte a conocer de la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de julio de 2014, la ciudadana Greisy del Valle Martínez Vásquez, representada judicialmente por el abogado Eduardo Mejías, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el estado Vargas por Órgano de la Contraloría del mismo fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:

En primer término, manifestó que “[el] objeto de la presente acción, es obtener, de [esta] Instancia Jurisdiccional, que este Tribunal ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SALAZAR MENDEZ,[sic] en su carácter de Contralor Provisional del Estado Vargas, en razón de que me ha impedido la estabilidad en el trabajo, al [removerla] del cargo de Recepcionista, adscrita a Contraloría del Estado Vargas, sin abrir una averiguación administrativa en [su] contra, negando [su] condición de funcionaria pública de carrera, terminando en la Resolución de Remoción y Retiro N° DC-004, de fecha 10 de agosto de 2013[…]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[solicitaba] formalmente la NULIDAD ABSOLUTA del supra señalado acto administrativo por ser ilegal y consecuentemente se ordene [su] reincorporación a las labores inherentes a [su] cargo con todas las consecuencias de Ley, por considerar que dicho acto se encuentra viciado de inmotivación de los hechos, falso supuesto, y que con la emisión de éste fue violentado mi derecho a la defensa y al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la reserva legal, al procedimiento como instrumento de justicia y a mi derecho a la estabilidad por ser funcionario público, por cuanto [es] RECEPCIONISTA de la Contraloría del estado Vargas, un cargo que no es de libre nombramiento y remoción, ni de confianza ya que la permanencia como funcionario en tal cargo no depende de la voluntad de la Administración Contralora[…]”. [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que “[es] funcionario público de carrera y [ejerce sus] labores como RECEPCIONISTA, adscrita la Contraloría del Estado Vargas e ingrese en ese Órgano de Control con el cargo de RECEPCIONISTA según Punto de Cuenta N° 008/2009 de fecha 1° de marzo de 2009 y mediante comunicación DRH039 / 2009 de fecha 3 de marzo de 2009 emanada de la Dirección de Recursos Humanos de [esa] Contraloría. […]”. [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “[de] una simple lectura del contenido de la Resolución aquí recurrida [se puede] apreciar que con dicha Resolución el Contralor Estadal del Estado Vargas infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, razón por la cual se impugna ya que considera que debe ser declarada nula, por desconocer la igualdad y estabilidad en la Carrera Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “[se observa] que la Resolución aquí recurrida dictada señaló un catalogo de cargos adscritos al Órgano, insertos en un supuesto ‘Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Vargas’ el cargo de Recepcionista como de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción […]”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, expuso que “[…]siendo que la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento de la remoción del funcionario (la falta de concurso) no es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la Administración, en este caso, de la Contraloría del Estado Vargas, sobre la cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, es por lo que se verifica que la situación de marras encuadra en las excepciones a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso […]”. [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que “[…]la misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señala en el texto del acto administrativo recurrido, establece como criterio que el funcionario que una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba […]”. [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “[…] En el presente caso se vulnero el procedimiento legal establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para que se produjera la reducción de personal a la que se refiere el caso, violándose así la norma contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. […]”. [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[para] el caso que se trate de una reducción de personal para que la Administración Contralora lleve a cabo una reducción de personal, su actuación debe estar motivada y legalmente justificada. Así, cuando la reducción de personal se produce por cambios en la organización administrativa, como pretende en el presente caso, se requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) informe que justifique la medida, realizado por la oficina competente; b) aprobación de la solicitud de reducción de personal por el Consejo Legislativo Estadal; c) presentación de la solicitud, con anexo de un listado resumen de los funcionarios afectados por la medida, con la completa identificación del cargo y del funcionario […]”.[Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[…] La doctrina de nuestros Tribunales ha considerado que la Contraloría Estadal demandada debía solicitar la aprobación del Consejo Legislativo para proceder a la reestructuración del organismo de conformidad con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello deviene lógico en aras de preservar el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios que laboran en la referida Contraloría, puesto que si bien dichos organismos cuentan con autonomía funcional, financiera y organizativa, no obstante, dicha necesidad de aprobación previa no se dirige, a cercenar esa autonomía sino a garantizar el derecho constitucional a la estabilidad laboral de los funcionarios públicos, que se vería diezmado al ser unilateralmente dictaminada la reducción de personal[…]”.[Corchetes de esta Corte].

Asimismo esgrimió “[…] siendo esta la oportunidad como recurrente y en ejercicio de su derecho a controlar y contradecir el señalado manual solicito el procedimiento de impugnación mediante la cual se precise la oportunidad para impugnarlo en virtud de que se observa que la controversia planteada basada en el caso concreto el comentado MANUAL se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Estadal, NO a la luz de reglas jurídicas y técnicas, sino que sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley de Estatuto de la Función Pública que norma los cargos de la administración pública, decide incluso la aplicación de unos cargos y unas funciones que en mi caso se resumen en el texto impugnado […]”.[Corchetes de esta Corte].

Añadió “con el fin de preservar los derechos y garantías que exceden del simple ámbito procesal de la Ley de Estatuto de la Función Pública vigente, para encuadrarse dentro de las garantías fundamentales de todo administrado y según 1os fundamentos de hecho y de derecho que motivan esta solicitud y por cuanto la resolución aquí recurrida se fundamenta en un ‘catalogo de cargos’ que salen de la esfera de la señala Ley, se estará en presencia de un falso supuesto de derecho”.

Asimismo destacó “[…] que [su] ingreso a la Administración Pública fue en fecha 3 de marzo de 2009 y superé el período de prueba e ingresé como consta de los anexos que acompaño a este escrito, invocando en este acto la Sentencia de la Corte Segunda que establece que el funcionario que haya ingresado a la Administración a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de la mencionada Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a la contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por último solicitó “[…] la nulidad absoluta del sedicente acto administrativo contenido la Resolución de Remoción y Retiro N° DC-004, de fecha l de agosto de 2013 del cargo de Recepcionista emanada del ciudadano JOSE [sic] GREGORIO SALAMENDEZ [sic], en su carácter de. Contralor Provisional del Estado Vargas; por ser ilegal e inconstitucional y consecuentemente se ordene [su] reincorporación a las labores inherentes a mi cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con todas sus prebendas […] de conformidad con lo dispuesto en el numeral 40 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare nula la Resolución recurrida por haber sido dictadas con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […] Que de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública una vez admitida la querella, el Tribunal solicite el expediente administrativo a la Entidad Contralora, a dar contestación a la querella dentro de un plazo de quince días de despacho a partir de su citación, en virtud de lo previsto en el artículo 99 de la Ley de Estatuto de la Función Pública […]”. [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO RECURRIDO

El 28 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Octavo en de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Greisy Del Valle Martínez Vázquez, representada judicialmente por el abogado Eduardo Mejías, ut supra identificados, con base en las siguientes consideraciones:
“[…]Así las cosas, visto que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° DC-004-2013 emanó del Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, el cual es el funcionario competente para resolver la remoción y retiro de la ciudadana Greisy Del Valle Martínez del cargo de Recepcionista, basándose en las normativas adecuadas a tales efectos, tal y como se evidencia del acto administrativo hoy recurrido, es por lo que se declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho, y así se declara.

Adujo la querellante que el acto administrativo hoy recurrido fue violatorio a su derecho a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva así como al procedimiento como instrumento de justicia

Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que el Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas señaló en el acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución N° DC-004 las razones por las cuales resolvió la remoción y retiro de la ciudadana Greisy Del Valle Martínez, esto es, al considerar que habría sido nombrada a partir del 01 de Marzo de 2009, para ocupar el cargo de Recepcionista, y que las funciones que ejercía en el cargo de Recepcionista, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal, lo definían como un cargo de confianza, lo cual encuadraba en el artículo 19, segundo párrafo, el encabezado del artículo 20 y el segundo aparte del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procediendo la querellante a ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial al considerarlo atentatorio de los derechos que, a su decir, ostentaba en su cargo, es evidente para este Juzgador que la querellante tenía conocimiento de los motivos que condujeron al Contralor del Municipio Vargas del Estado Vargas, a removerla del cargo de Recepcionista de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedentes sus alegatos, así se declara.

Por todas las razones de hecho y derecho enunciadas en la presente decisión, y por cuanto no fueron evidenciados vicios que trajeran como consecuencia la nulidad de acto administrativo recurrido en la presente causa, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se declara.

-III-
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana GREISY DEL VALLE MARTÍNEZ VÁSQUEZ, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.483.237; asistida por el abogado Eduardo A. Mejías Rengifo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, contra la Resolución de Remoción y Retiro Nº DC-04 de fecha 1º de Agosto de 2013, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO VARGAS[…]” [Resaltados del original] [Corchetes de esta Corte].


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN


En fecha 14 de julio de 2014, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló que “[…] para el caso que nos ocupa opero una ‘nota de abstracción’, pues puede que aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del contralor Municipal para la gestión y administración de personal en tal virtud, considera quien suscribe, que en esa instancia, se ha evidenciado que se verificó el supuesto de demostrar la aplicación por el Juez Contencioso Administrativo en cuanto a examinara el caso sub litis del Resolución de remoción, que un caso análogo a la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2006, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en contra de la Contraloría General del Estado Mérida incurre en un error grotesco en cuanto a la interpretación aislada y no sistemática del derecho a la tutela Judicial Efectiva[…]”. [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “[…] la administración Contralora expresa que basta con [sic] notificara que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción […]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicaron que “[…] del ‘ informe de actividades’ el cual corre inserto dentro de las funciones generales del carago señaladas en el mismo acto administrativo la funciones son: Recibe la documentación que ingresa a la Contraloría, Recibe los Currículo Vitae de las personas que deseen trabajar en ese órgano de Control, Realiza los registros en el libro de la documentación y los currículum vitae recibidos, atiende al público que solicita información dándole la orientación requerida, tramita la declaración jurada de patrimonio al público que lo solicite, realiza la relación semanal sobre declaraciones juradas de patrimonio tramitadas por ante ese órgano de control fiscal externo y enviarla a la contraloría General de la República, Archiva las copias, lleva el control de visitantes de los comprobantes de las declaraciones juradas de patrimonio, Ejerce las demás funciones y atribuciones que le señalen la Constitución y las Leyes , así como aquellas de órdenes circulares o providencias emanadas por el Contralor del Estado Vargas.[…]”. [Corchetes de esta Corte].

Por ello, señalaron que “[…] en la Oferta de Servicios así como el Currículo Vitae de la ciudadana Greisy del Valle Martínez, Cursante en el expediente administrativo de los folios 1 al 4, para ocupar el cargo en fecha 01 de Marzo de 2009 en calidad de Recepcionista En la contraloría del Estado Vargas en espera que la administración contralora Estatal procediera a la convocatoria del concurso correspondiente, como era su obligación […]”. [Corchetes de esta Corte].

Indicarón “[…] que siendo que las contralorías son órganos que gozan de autonomía orgánica funcional y administrativa , no le son aplicables de manera directa las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en el reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa haciendo especial exclusión que dichos nombramientos deben ceñirse a las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal y que las funciones no son funciones que se encuentran dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción y mucho menos de confianza , es por lo que dicha autonomía no ha de ser interpretada de forma errada dando cabida a la arbitrariedad de la administración , por cuanto el único apoyo de la decisión sería la sola decisión de quien la adopta, apoyo insuficiente como es obvio, en un estado de derecho en el que no hay margen por principio para e poder puramente personal […]”. [Corchetes de esta Corte].

Expusieron que “[…]el Juez de primera instancia declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud que la administración al momento de proceder a la remoción y retiro de la querellante incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por haber interpretado en forma errónea el contenidos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al calificarse como de alto nivel o de confianza un carago que realmente no lo era y porque además no aportó durante el desarrollo del iter procedimental, los elementos de prueba necesarios, que permitieran inferir que el cargo ostentado por la querellante era de libre nombramiento y remoción, de lo cual se derivaba la violación del debido proceso por cuanto la querellante fue separada de su carago sin la apertura previa del procedimiento establecido en la Ley para la remoción y retiro de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera […]”. [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] si bien es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, no puede olvidarse que los mismos constituyen excepciones dentro de la organización de la Administración Pública. Así las cosas, observa este Tribunal que el estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Vargas establece como cargos de Alto nivel y cargos de confianza, respectivamente, un listado entre los cuales menciona el cargo de recepcionista desempeñado por la hoy querellante, consagrado dicho cargo como de confianza de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual delata en criterio de quien aquí Juzga el frecuente error en el que incurre la Administración Pública Venezolana , en este caso la contraloría querellada , de limitar de manera excesiva a través de de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción de los cargos establecidos en sus Manuales[…]”.[Corchetes de esta Corte].

Indicaron que “[…] [estando] destinado [sic] los literales B y C del mismo Decreto, para los cargos de confianza, que efectivamente ameritaban un Registro de Información del Cargo, por motivo, principalmente a que determinados cargos no tenían definidas sus funciones, y en la realizada ejercían funciones que tenían carácter de confianza, tales como fiscalizar e inspeccionar, tener personal a su cargo, efectuar pagos, tomar decisiones etc […]”. [Corchetes de esta Corte].

Agregaron que “[…]en cuanto al alegato según el cual la ejecución del proceso de reestructuración y reorganización administrativa y funcional resulta inexistente y al constituir dicho proceso la razón invocada en la Resolución contentiva de su retiro, esta última no se encuentra probada a derecho conformando el vicio de abuso de poder se produce cuando hay un exceso por parte de la Administración en el uso de sus atribuciones legales y se verifica una desproporción entre los hechos alegados y los supuestos establecidos por la Ley , ya que está probado en el iter procesal que solo se perseguía el fin de obtener un resultado determinada , como lo es dejar fuera de sus cargos a diez (10 trabajadores de la Contraloría Municipal. En tal sentido, tal y como se señaló ut supra, la proporcionalidad, la adecuación de la actuación administrativa la legalidad y la expresa atribución por ley de la competencia para actuar fundamentan los límites de su actividad, de manera que el desconocimiento de alguno de estos principios por parte de la administración certeramente implicaría la nulidad del acto administrativo producto de tal actuación […]”. [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, solicitaron se declarara Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de agosto de 2014, la representación judicial de la parte recurrida, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expuso que “la querellante alega que fue desprovista de su condición de funcionaria de carrera, alegato este que fue desechado por el Juzgador en la sentencia objeto de apelación ya que durante el procedimiento de primera instancia, la representación judicial de la querellante no aportó durante el desarrollo del iter procedimental, los elementos de prueba necesarios, que permitieran inferir que el cargo ostentado por la querellante era de carrera. En cambio, corre inserto en el expediente , suficientes elementos probatorios, que efectivamente comprueban que la ciudadana GREISY DEL VALLE MARTÍNEZ VÁSQUEZ, ingresó a la Contraloría del estado Vargas, con el cargo de recepcionista, el cual de acuerdo con la normativa establecida en ese órgano de Control Fiscal en el ejercicio de su autonomía orgánica funcional y administrativa, es considerado un cargo de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, situación esta que reiteramos, fue debidamente notificada a la Querellante al momento de su ingreso” [Resaltado del original] [Corchetes de esta Corte].

Agregó que “ […] la contraloría del estado Vargas efectuó una revisión del expediente personal de la querellante, y no constan antecedentes de servicios que permitan evidenciar que haya ejercido con anterioridad un cargo de carrera, tanto es así que en los soportes documentales que rielan en el referido expediente, se verificó que el primer cargo que ejerce la querellante dentro de la administración Pública, fue el de recepcionista de la Contraloría del estado Vargas del cual fue removida y retirada mediante el acto administrativo impugnado[…]” [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “[el] acto administrativo impugnación emanó de una autoridad competente, a saber, el contralor del estado Vargas, tal como lo afirma la sentencia del 28 de mayo de 2014” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “[…] no resultó necesario la instrucción de un procedimiento administrativo previo para que la máxima autoridad de la Contraloría del Estado Vargas la removiera del referido cargo, toda vez que la adopción de esta medida no significa en modo alguno la imposición de una sanción que se constituya en la consecuencia negativa de la verificación de una conducta irregular por parte de de la mencionada funcionaria , sin que muy por el contrario , la remoción se traducen la manifestación del poder discrecional del órgano Contralor quien decide de manera unilateral y por razones mérito, oportunidad y/o conveniencia si en un caso específico debe operar la remoción, siendo necesaria y suficiente que el cargo este calificado como tal […]”. [Corchetes de esta Corte].

Por último solicitó “[…] se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencias de fecha 28 de de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo contencioso Administrativo de la Región Capital, en cuya dispositiva declaró SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana GREISY DEL VALLE MARTÍNEZ VASQUÉZ […]” [Resaltados del original]. [Corchetes de esta Corte].

V
DE LA COMPETENCIA

Previo a decidir sobre este asunto, corresponde a esta Corte verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, esto según lo estipulado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún denominadas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente caso, es menester indicar preliminarmente, que el mismo versa sobre la nulidad del acto administrativo de remoción, contenido en la Resolución de Remoción y Retiro número DC-004 de fecha 1 de agosto de 2013, dictada por la Contraloría del estado Vargas mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Greisy del Valle Martínez Vásquez del cargo de recepcionista que desempeñaba en esa institución.

Al respecto, se hace notar que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de mayo de 2014, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Greisy del Vallle Martínez Vásquez, contra la aludida Resolución, precisando que, la querellante conocía los motivos por los que el Contralor resolvió su remoción y retiro de la Administración considerando que según las funciones descritas en el manual descriptivo de cargos se definía como un cargo de confianza.

Así las cosas, la parte recurrente delató el vicio de suposición falsa de la sentencia, al denunciar que el fallo objeto de la presente apelación incurre en falso supuesto de derecho al catalogar como de alto nivel y de confianza un cargo que no cumple con los requisitos para tal denominación, interpretando erróneamente la Ley del Estatuto de la función pública.
Del vicio de suposición falsa:

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, plantea la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.

En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia número 1507 [caso: “Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima”], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. [Subrayado y negrillas de esta Corte].

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, en aras de resolver el presente punto estima necesario realizar ciertas consideraciones sobre los cargos de libre nombramiento y remoción y los cargos de carrera.

Advierte este Órgano Jurisdiccional, que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del estado Miranda; dictadas por esta Corte Segunda].
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, para determinar la naturaleza de un cargo, juzga acertado este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que es suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. [Vid. Sentencia número 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda].

En este orden de ideas, cabe agregar que de las actas que conforman el presente expediente, se encuentra inserto en el folio tres (3) del expediente administrativo del presente caso el oficio número ORH-039/2009, de fecha 3 de marzo de 2009, emanado de la Contraloría recurrida mediante el cual se le notificó a la ciudadana querellante de su ingreso al cargo de recepcionista, con la condición de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones de confianza desempeñadas en el mismo.

Igualmente de los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y nueve (49) riela el acto impugnado el cual en sus consideraciones expone que la remoción y retiro se fundamentan en la condición de libre nombramiento y remoción que ostentan los cargos señalados en la normativa que regula los cargos dentro de ese Órgano Contralor, como lo señaló el fallo apelado.

Tal como se observa del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Vargas aprobado mediante resolución de ese organismo marcada con el número DC-008de fecha 28 de septiembre de 2012, la Contraloría estado Vargas realiza actividades de control, vigilancia y fiscalización, razón por la cual sus cargos manejan información interna de carácter confidencial, lo que requiere un alto grado de responsabilidad, confidencialidad y confiabilidad en el ejercicio de las atribuciones conferidas, por lo tanto, todos los cargos así calificados son de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción. (Vid. sentencia número 253, de fecha 9 de marzo de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el caso: Evelin Álvarez contra la Contraloría del estado Miranda)

Entre los cargos descritos que se encuentran sujetos a la normativa estatutaria fijada por la Contraloría del Estado Vargas se encuentra el de “Recepcionista”, cargo ejercido por la ciudadana recurrente en el mencionado ente.

Como consecuencia de lo anterior esta Corte, estima que la conclusión a la que arribó el Juzgado a quo al determinara que el cargo de Recepcionista Contraloría del estado Vargas es de libre nombramiento y remoción y en consecuencia el acto de remoción y retiro de la ciudadana querellante del mismo, goza de validez, encontrándose ajustado a derecho, por tal motivo se desestima el vicio alegado. Así se decide.

Sobre la base de las consideraciones anteriores y siendo desestimado el único vicio alegado por la parte apelante, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta, por lo tanto, confirma el fallo de fecha 28 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana GREISY DEL VALLE MARTÍNEZ VASQUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región capital, en fecha 28 de mayo de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado contra la contra la resolución de Remoción y Retiro número DC-004 de fecha 1 de agosto de 2013, dictada por la CONTRALORÍA DEL ESTADO VARGAS, mediante el cual se le removió del carago de Recepcionista que desempeñaba en dicha institución.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta;
3.- Se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 28 de mayo de 2014 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (___) días del mes de __________ del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,


GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente




La Secretaria,



JEANNETTE M. RUIZ G.



GVR/05
Exp. Nº AP42-R-2014-000744


En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.


La Secretaria.