JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001334
En fecha 18 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00-1412 de fecha 30 de junio de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Aníbal Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 21.038, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA URBANO, titular de la cédula de identidad Nº 10.935.764, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SOTILLO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de marzo de 2005, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de febrero de ese mismo año, por el Abogado Iván Borges, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.184, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Juan Antonio Sotillo del estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de mayo de 2004, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 26 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa.
En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó Ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 27 de enero de 2006, se reasignó la Ponencia a la Juez Neguyen Torres López y se fijó el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de febrero de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se dejó constancia que en esta misma fecha se realizó el cómputo ordenado y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiséis (26) de julio de 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el dos (2) de febrero de 2006, fecha en terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 27 y 28 de julio de 2005; 2, 3, 4 ,9, 10 y 11 de agosto de 2005; 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre de dos mil cinco y 2 de febrero de 2006”. Asimismo, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 22 de septiembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo que se reanudaría la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de septiembre de 2014, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de marzo de 2003, la Representación Judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Sotillo del estado Anzoátegui el cual fue planteado en los siguientes términos:
Manifestó, que “…fue objeto de un procedimiento disciplinario que comenzó y terminó con mi destitución, sin cumplir con el procedimiento disciplinario establecido en (…) la vigente Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Funcionarios al servicio del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sotillo del Estado (sic) Anzoátegui, (…) donde no consta que el suscrito sea un Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción por no estar incluido entre los funcionarios que señala taxativamente el Artículo 4 ejusdem, y mucho menos con el procedimiento disciplinario legalmente establecido en la Ley del estatuto de la Función Pública”.
Que, “…habiendo sido designado (…) en su cargo mediante la Resolución Nº 152/2001 de fecha 9 de octubre de 2001, dictada y suscrita por el Alcalde del Municipio Sotillo del Estado (sic) Anzoátegui (…), pretende el órgano administrativo, que no tiene competencia para ello, proceder a su no ratificación en el cargo (…), es decir, a su destitución, sin tener en cuenta que no estaba sometido a régimen de prueba, ni mucho menos, sino que disponía de un nombramiento emanado del órgano administrativo a quien compete y le es atribuida la plena competencia en materia de Administración de Personal…”.
Por último, solicitó que “…sea declara (sic) la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el Oficio Nº 020/2003 de fecha 17 de enero de 2003, (…), y en consecuencia le sean a mi mandante cancelados los salarios y demás beneficios dejados de pagar durante el tiempo en que estuve (sic) separado ilegalmente del cargo” (Mayúsculas y negritas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de mayo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Planteada la presente querella en los términos relacionados, este Tribunal para decidir observa: El ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, está determinado por cuanto el recurrente no se encuentra entre los funcionarios excluidos de la aplicación de la Ley.
Con respecto a la circunstancia de ser o no el recurrente un funcionario de carrera, es preciso analizar la norma general contenida en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa que también se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección y otros, sobre cuya base, podría concluirse en que el cargo desempeñado por el recurrente, es un cargo de confianza, toda vez que sus funciones son de fiscalización e inspección, en tanto auditor fiscal. No obstante, el artículo 5° la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los funcionarios al servicio del Concejo Municipal del Municipio Sotillo, cuya especialidad es evidente con respecto a la Ley del Estatuto de la Función Pública, especifica taxativamente quienes no serán considerados funcionarios municipales de carrera y en su segundo parágrafo establece dicho artículo que el Concejo Municipal al crear un cargo de alto nivel o de confianza en la Administración Municipal, podrá excluirlo expresamente de la Carrera Administrativa; este texto no deja lugar a dudas en cuanto a que el cargo de auditor fiscal no está dentro de los excluidos de los beneficios de la carrera administrativa por la Ordenanza y en todo caso, si hubiera habido alguna duda en cuanto a la calificación de ese cargo como funcionario de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, la Cámara Municipal así lo hubiera resuelto expresamente en su oportunidad.
Por otra parte, la resolución 062-12001 de fecha 7 de junio de 2001, mediante la cual se designó al recurrente como auditor fiscal, cita expresamente el artículo 5 de la Ordenanza como uno de los basamentos jurídicos del nombramiento y no existe otra mención que desvirtúe ese hecho, toda vez que entre las pruebas que aportó la administración a la querella, no hay el menor indicio de que la Cámara Municipal hubiera hecho una calificación diferente del cargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 en comento. Estas circunstancias bastan para establecer que el querellante ocupó un cargo incluido entre aquellos reservados a los funcionarios de carrera y así se declara.
El acto administrativo impugnado, oficio N° 020-2003, de fecha 17 de enero de 2003, le notifica al querellante que no ha sido ratificado en el cargo que venía desempeñando como Auditor Fiscal, formula eufemística para expresar la destitución del funcionario, en efecto la necesidad de ratificación de un funcionario en el ejercicio de su cargo, solo se justifica en aquellos casos en que cumplido el lapso de prueba, la administración encuentra razones para no ratificar en el cargo para el cual se efectúa la prueba del funcionario, pero una vez designado por un acto administrativo válido que expresa la voluntad de la administración en considerar al funcionario como adscrito a la dependencia administrativa correspondiente, no habrá mas la necesidad de ratificación toda vez que para el caso de que la administración deba prescindir de los servicios del funcionario, habrá de proceder su destitución o retiro, por las causales taxativas a que se contraen las leyes, reglamentos y ordenanzas. Establecido así que esa notificación, suscrita por el Lic. (sic) Jorge Pérez, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sotillo, es la notificación del retiro del querellante, será menester analizar si cumple los requisitos de forma y fondo de todo acto administrativo, a los efectos de determinar su validez o nulidad.
En primer lugar, el Tribunal observa, que el querellante fue designado el 16 de octubre de 2001, por una Resolución suscrita por el Lic. (sic) Nelson Moreno Mierez, signada con el N° 152-2001 y que su retiro se produjo por un simple oficio, suscrito por el director de recursos humanos, Lic. (sic) Jorge Pérez, quien siendo un funcionario de inferior jerarquía que aquel quien resolvió el nombramiento, no podía ejecutar el retiro o destitución sin tener conferida la delegación imprescindible para ello, cuya circunstancia tenía que estar incluida dentro del texto de la notificación del despido del funcionario. No existiendo la delegación, el director de recursos humanos, debió haber tenido legitimación o cualidad para expresar la voluntad administrativa, lo cual tampoco consta del texto del acto impugnado. Se violaron así la norma contenida en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el numeral 4 del artículo 19 eiusdem. Así se declara.
Por otra parte, todo acto administrativo, debe ser motivado; aun para el caso de que el querellante no hubiera sido un funcionario de carrera, la potestad administrativa de retirar un funcionario de confianza, y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, tenía que tener una motivación, por cuanto es de principio impretermitible el que en una administración reglada, el destino de un trabajador pueda estar librado al simple arbitrio funcionarial, además de que el artículo 51 de la Ley Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sotillo del Estado (sic) Anzoátegui, establece taxativamente los casos en que procede el retiro de la administración pública municipal, y ello hace evidente, la necesidad de establecer en el respectivo acto administrativo las causas o razones en que se funda el retiro. Esta circunstancia se ve reforzada por el hecho de que el artículo 61 eiusdem, expresa taxativamente las causales de destitución, para el caso de que así se considerara la notificación delatada. Se violaron así el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por falta de motivación y no haber hecho referencia a los hechos y fundamentos legales del acto. Así se declara.
El artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos impone a la administración la obligación, sin excepciones de formar expediente de cada asunto y mantener su unidad y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento distintas dependencias de la administración. De las copias aportadas por la administración en calidad de ‘expediente administrativo’, no hay evidencias de que la destitución del querellante o su retiro se hubiera producido como consecuencia de un procedimiento legal, nada indica que se le hubiera permitido el derecho a la defensa, de rango constitucional ni que se le hubiera seguido un justo y debido proceso para separarlo de su cargo, ante la ausencia absoluta del procedimiento legal, y por tanto, por estar incurso en lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta ausencia procedimental inficiona de nulidad el acto administrativo. Así se declara.
Con respecto a la defensa esgrimida por el Síndico Procurador Municipal en la oportunidad de contestar la demanda, quien expresó que el acto administrativo impugnado era de mero trámite, el Tribunal observa, que bajo ningún respecto un acto administrativo que cause efectos particulares tangibles, puede ser de mero trámite, toda vez que los actos. de mero trámite son aquellos mediante los cuales la administración regula e informa su propia actividad, sin que en ningún caso estén dirigidos a causar estado, o modificarlo, a crear derechos o suprimirlos en los particulares, ni individual ni colectivamente.
Para el caso de que la voluntad de la administración municipal hubiera sido expresada validamente (sic) para calificar como de confianza el cargo de auditor fiscal, debió igualmente informar de tal circunstancia al funcionario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, entre los alegatos del Síndico Procurador Municipal no hay evidencias de que tal notificación se hubiera cumplido de conformidad con la Ley.
Sobre la base de los razonamientos expuestos, este Tribunal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decreta la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° 020-2003 de fecha 17 de enero de 2003, suscrito por el Lic. (sic) Jorge Pérez, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Juan Antonio Sotillo del Estado (sic) Anzoátegui, por estar incurso en la causal a que se contrae el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente al no existir la delegación de quien si tenía la competencia y por cuanto, para su proferimiento se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, se ordena al ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Juan Antonio Sotillo del Estado (sic) Anzoátegui, imparta las instrucciones necesarias para que el ciudadano Gustavo Adolfo García Urbano, sea reintegrado a su cargo y para que le sean pagados los salarios, beneficios, prestaciones y demás emolumentos que hubiera dejado de percibir desde su separación efectiva del cargo, hasta tanto sea reintegrado en el.
A los efectos que complemente esta sentencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los efectos de que el experto designado dictamine con relación al monto de los salarios, beneficios, prestaciones y demás emolumentos que hubiera dejado de percibir el actor, desde su separación efectiva del cargo, hasta tanto sea reintegrado en el, y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, conjuntamente con los factores de inflación, sobre los montos dejados de percibir en su oportunidad, a cuyos efectos deberá regirse con lo que establece el Banco Central de Venezuela en sus informes periódicos sobre incrementos en los precios al consumidor” (Negritas del original).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor Oriental, en fecha 27 de mayo de 2004. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez declarada la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, esta Corte observa lo siguiente:
Mediante diligencia presentada ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 16 de junio de 2005, el ciudadano Gustavo Adolfo García Urbano, debidamente asistido por el Abogado Pedro Zamora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 8.204, manifestó su voluntad de desistir tanto de la acción como del procedimiento, en los siguientes términos:
“…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 cpc (sic), desisto tanto de la acción como del procedimiento en la demanda intentada por mi persona contra la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado (sic) Anzoátegui en la causa llevada por este Tribunal…”.
Visto lo anterior, esta Corte observa que los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones” (Negritas de esta Corte).
Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.
Al respecto, del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que la parte demandante puede en cualquier grado y grado de la causa desistir de la demanda, lo cual debe ser consumado por un Juez y se tendrá como autoridad de cosa juzgada.
En ese sentido, en el caso de marras, aprecia esta Corte que el ciudadano Gustavo García, parte demandante, presentó la diligencia mediante la cual procedió a desistir de la acción y del procedimiento intentado contra la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del estado Anzoátegui, por lo que se evidencia la facultad que tiene el referido ciudadano para desistir.
Ello así, se observa la capacidad procesal del recurrente en el presente caso, igualmente, que el asunto es disponible entre las partes y por último, no afecta el orden público, en virtud de lo cual debe declararse como en efecto se declara, procedente la solicitud de homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento, realizada en fecha 16 de junio de 2005, por el ciudadano Gustavo García, parte recurrente, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Juan Antonio Sotillo del estado Anzoátegui. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de febrero de 2005, por el Abogado Iván Borges, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Juan Antonio Sotillo del estado Anzoátegui, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor Oriental, en fecha 24 de mayo de 2004, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA URBANO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SOTILLO DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2. HOMOLOGA el desistimiento de la acción y del procedimiento.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario
IVAN HIDALGO.
Exp. Nº AP42-R-2005-001334
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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