JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001204
En fecha 24 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA 987-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, proveniente del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KELITA MALAVÉ GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 13.284.436, asistida por la Abogada Aura Elena Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 15.395, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 17 de septiembre de 2013, en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de mayo de 2013, ratificado el 20 de junio de 2013, por la Abogada Aura Elena Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez Marisol Marín, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte decidiera acerca de la apelación interpuesta, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 21 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 26 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Aura Elena Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Carmen Gil Rincón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 164.186, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 24 de octubre de 2013.
En fecha 28 de octubre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 21 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Aura Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, escrito mediante el cual ratificó la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó este, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín, juez; y Miriam Elena Becerra Torres; Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de enero de 2014, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para predecir la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES; Juez.
En fecha 18 marzo de 2014, esta Corte se abocó el conocimiento de la presente causa, en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Aura Elena Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante el cual solicitó copias certificadas.
En fechas 31 de marzo, 7 de mayo, 5 y 17 de junio y 12 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Aura Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal y se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2014, visto el abocamiento de fecha 18 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de marzo de 2012, la ciudadana Kelita Malavé Guzmán, asistida por la Abogada Aura Elena Guzmán, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el 15 de marzo de 2010 ejerciendo el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, (grado 99), adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, “cargo este considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción”.
Alegó, que mediante Memorando Nro. 000094 de fecha 15 de marzo de 2010, suscrito por el Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, le fue notificado que prestaría sus servicios en el Área de Apoyo Jurídico de la referida Aduana.
Expuso, que las funciones ejercidas en la referida área, se limitaron a sustanciar los recursos jerárquicos y los reintegros, para lo cual debía solicitar a la División de tramitaciones las copias certificadas de los expedientes; solicitar ante la División de Recaudación las copias certificadas u originales de las resoluciones de multas ya notificadas; solicitar ante la División de Operaciones los Informes Técnicos del funcionario reconocedor y las copias certificadas ante la División de Tramitaciones de los expedientes; elaborar “memos” para su remisión a la Intendencia de Aduana; recabar la información necesaria respecto de los recursos jerárquicos y remitirla a la Gerencia de Servicios Jurídicos y organizar el archivo.
Narró, que en fecha 27 de abril de 2011, encontrándose en sus funciones habituales, se le presentó un dolor que le impedía caminar, ello así, el Servicio Médico de la Gerencia de Aduanas diagnosticó que sufría de “Lumbalgia”, razón por la que fue remitida a un especialista en traumatología en la Clínica Alfa donde se determinó que padecía “lumbalgia aguda severa defractaria”, prescribiendo siete (7) días de reposo médico.
Indicó, que posterior al diagnóstico, le fueron expedidos una serie de reposos médicos válidos desde el 27 de abril de 2011 al 28 de septiembre del mismo año, los cuales fueron certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), bajo los Nros. 82366, 82368, 50983, 88026, 88096, 92571, 95711 y 97871, por médicos de Neurocirugía y Fisiatría, diagnosticándosele Hernia Discal L3 al L5.
Relató, que desde el 23 de septiembre de 2011 hasta el 14 de octubre del mismo año, estuvo de reposo preoperatorio por “Cirugía Cardiovascular e Informe Doppler Venoso y Eco Doppler de Miembros Inferiores”, certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), bajo el Nro. 102078 por Trombosis Venosa.
Arguyó, que el 15 de octubre de 2011, fue sometida a una intervención quirúrgica de los miembros inferiores relacionada con una “flebectomía segmentaria de Muller bilateral por insuficiencia venosa superficial severa de ambas piernas”, razón por la cual se le expidió reposo médico desde el 16 de octubre de 2011 hasta el 29 de noviembre de 2011, certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), bajo los Nros. 62816 y 60208114-000002-01-F-14-73C-I1-20110926-F0000316.
Expresó, que el 28 de diciembre de 2011, le fue expedido otro reposo médico hasta el 28 de diciembre del mismo año, al haber sido diagnosticada en el Instituto de Clínicas de Urología Tamanaco de “Hernia Discal”, por lo que se le indicó tratamiento médico y rehabilitaciones, certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), bajo los certificados de incapacidad Nros. 118164 y 118185.
Agregó, que encontrándose de reposo médico fue hospitalizada en el “Centro Médico Siempre”, desde el 25 de diciembre de 2011 hasta el 28 de diciembre del mismo año, por presentar una “inflamación del colon severa e irritación intestinal y un herpes zister en región abdominal”, por lo que le fue concedido otro reposo médico desde el 28 de diciembre de 2011 hasta el 19 de enero de 2012.
Expresó, que el Área de Apoyo Jurídico de la Gerencia de Aduanas Aérea Maiquetía, se negó a recibirle el reposo médico expedido en fecha 29 de noviembre de 2011 por el médico neurocirujano Doctor Arturo González Quintana, adscrito al Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco, así como los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), identificado bajo los Nros. 104621, 62816 y 60208114-000002-01-F-14-73C-I1-20110926-F0000316.
Que, el 2 de enero de 2012, cuando aún se encontraba de reposo, compareció ante la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde recibió notificación de fecha 29 de diciembre de 2011, contentiva de la remoción y retiro del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (grado 99), adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.
Sostuvo, que aún cuando se encontraba de reposo médico, la Administración resolvió notificarla del acto de remoción y retiro por lo que consideró que le fue vulnerado su derecho a la salud y al trabajo consagrados en los artículos 83 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 74 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Denunció que el acto impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta por violación al debido proceso, estimando que se vulneró el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al afirmar que: “…la medida constitutiva de [su] REMOCIÓN y RETIRO, del CARGO y RETIRO del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), es total y absolutamente afectativa (sic) de [sus] derechos sociales y humanos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y previstos en las leyes que rigen para los funcionarios de la Administración Pública Nacional…”(Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
Denunció, la inmotivación, expresando desconocer los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para resolver su remoción y retiro del cargo que ejercía, agregando que el acto administrativo solo hizo mención a lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con lo previsto en el artículo 4 y en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que se refiere a normas relativas a la competencia del Superintendente del referido organismo para dictar el acto impugnado.
Expresó, que el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho, pues la Administración señaló erróneamente en el acto recurrido que había ejercido funciones inherentes al cargo de Auditor Aduanero y Tributario, cuando en realidad, nunca ejerció funciones de confianza, sino por el contrario sus funciones se limitaron a seguir las instrucciones del Jefe de Apoyo Jurídico, que afirma, fue el área donde se le asignó laborar mediante Memorando Nro. 000094 de fecha 15 de marzo de 2010, suscrito por el Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia, la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de fecha 29 de diciembre de 2011, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Aduanero y Tributario y le sean pagados los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de mayo de 2013, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Kelita Malavé Guzmán, asistida por la Abogada Aura Elena Guzmán, contra el Servicio Nacional de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT) fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“Previa lectura de las actas procesales y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad de la parte actora, ejercida contra el acto administrativo de remoción y retiro Nro. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001- suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En este sentido, la parte querellante alega como vicios de nulidad absoluta del referido acto i) la violación al debido proceso, i) la inmotivación, iii) el falso supuesto de hecho y iv) finalmente, la violación de su derecho a la salud y al trabajo consagrados en los artículos 83 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que considera que el Órgano querellado procedió a notificarla del acto administrativo impugnado encontrándose de reposo médico.
1- De la violación al debido proceso.
Alegó la querellante que la Administración violó su derecho al debido proceso, ya que -a su juicio- se vulneró el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
En el caso de autos, se observa de la lectura del acto administrativo impugnado (folio 31 del expediente judicial), que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remover y retirar a la querellante del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (grado 99) por considerarlo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.
En referencia a la naturaleza de los actos administrativos de remoción y retiro, resulta necesario precisar quien (sic) aquí decide, que para que estos se configuren y surtan sus efectos, solo basta con la simple manifestación de voluntad de la Administración notificada al funcionario, esto, en virtud de la condición del funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción, quien al ingresar a la Administración sin cumplir con el requisito del concurso público establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se encuentra amparado por la estabilidad en el cargo que ocupa por no ser funcionario de carrera.
Así, en el caso in comento el artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le atribuye al Superintendente la facultad para remover y retirar a los funcionarios que laboren en el referido Órgano, de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esa Ley, los cuales hacen mención a los funcionarios de carrera aduanera tributaria y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Siendo esto así, y al ostentar el Superintendente del SENIAT la facultad para remover y retirar al personal al servicio del mencionado Órgano, considera quien aquí decide que con el acto administrativo impugnado la Administración ejerció su potestad discrecional, en virtud de la naturaleza del cargo que ejercía la parte actora, razón por la cual no era necesario abrir un procedimiento previo donde se garantizara el derecho a la defensa del administrado, toda vez que este no fue objeto de una investigación administrativa.
Establecido lo anterior, se desestima la denuncia realizada por la parte querellante en referencia a la violación del debido proceso. Así se decide.
2- De la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto.
(…)
De lo antes indicado este Tribunal observa que la representación judicial del recurrente al formular su denuncia referente al vicio de inmotivación, al mismo tiempo alegó la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
En relación con la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y el de falso supuesto, la Sala Político Administrativa ha establecido que los referidos conceptos son excluyentes entre sí, pues la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto hace referencia a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o en todo caso, a la fundamentación del acto en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no puede afirmarse que un acto se encuentre inmotivado, y que al mismo tiempo, que su motivación sea errada respecto a los hechos o al derecho, pues se estaría incurriendo en una contradicción. (Vid. Sentencia Nro. 01930 del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de La (sic) Universidad Simón Bolívar).
Sin embargo, la mencionada Sala ha admitido esta posibilidad cuando los argumentos en los cuales se apoya la denuncia del vicio de inmotivación, no estén referidos a la absoluta omisión de las razones que fundamentan el acto recurrido, sino cuando éstas hayan sido expresadas en tal forma que hacen incomprensible o confusa su motivación. (Vid. Sentencia Nro. 02445 del 7 de noviembre de 2006, reiterada en los fallos Nros. 01446 y 00539 de fechas 12 de noviembre de 2008 y 28 de abril de 2009, respectivamente).
Al subsumir el análisis realizado supra al caso concreto, se observa que la representación judicial de la querellante cuando fundamentó su escrito libelar, por un lado, afirmó que el acto carecía de motivación, alegando que la Administración no señaló los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron como base para resolver su remoción y retiro del cargo que ejercía, y por el otro, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el órgano querellado señaló erróneamente que había ejercido funciones inherentes al cargo de Auditor Aduanero y Tributario, cuando en realidad, nunca ejerció funciones de confianza.
Con vista a lo indicado, se verifica con meridiana claridad que el fundamento de la denuncia del vicio de inmotivación no se encuentra referido a la omisión absoluta de las razones o motivos que sirvieron de base al acto recurrido, sino a la falta de explicación del supuesto de hecho que llevó a considerar que la querellante es funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y no un funcionario de carrera, razón por la cual concluye este Tribunal que sí se pueden analizar simultáneamente en el presente caso los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho. Así se declara.
3- De la inmotivación del acto administrativo impugnado.
(…)
Señalado lo anterior, este Tribunal a los fines de verificar el alegado vicio de inmotivación, considera necesario revisar el acto administrativo Nro. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001 de fecha 29 de diciembre de 2011 suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que corre inserto al folio 31 del expediente judicial, el cual es del siguiente tenor:
‘Quien suscribe, (…) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en mi condición de máxima autoridad, (…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, (…) que expresan: Art.4. ‘Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto (…)’. Art.6. (…) ‘Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…)’.
De igual forma le notifico que en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirada de este Servicio.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso (sic) Contencioso (sic) Funcionarial (sic) el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’. (Negritas de la Administración).
De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que la Administración: i) identificó el cargo que ejercía la querellante en el Órgano querellado, siendo este Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía; ii) señaló que el referido cargo era considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción; ii) fundamentó su decisión en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT; iii) explicó a la actora que no ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en el SENIAT, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público; e iv) informó a la querellante el medio de impugnación que podría ejercer contra el referido acto, así como el lapso para interponerlo.
En ese sentido, se observa del contenido del acto impugnado, que la recurrente tuvo conocimiento de las razones por las cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) resolvió removerla y retirarla del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), adscrita a la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, así como del fundamento legal del referido acto. Igualmente se pudo apreciar que la querellante fue informada de los medios de impugnación que podía ejercer, por lo que considera este Tribunal que el acto objeto de impugnación se ajusta a lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que el acto administrativo estuvo debidamente motivado, por lo que desestima la denuncia realizada por la parte actora en torno a este particular Así se decide.
4.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
En este sentido, se observa de los alegatos expuestos por ambas partes, que no resulta un hecho controvertido en el presente caso, que la querellante ejercía el cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), y que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como lo afirma la parte actora en su escrito libelar cuando señaló: ‘(…) En fecha 15/03/2010 (sic) el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) aprobó mi ingreso al cargo de Auditor Aduanero y Tributario (grado 99) con adscripción a la GERENCIA DE LA ADUANA PRINCIPAL AREA (sic) DE MAIQUETÍA, (…). Cargo este considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción (…)’.
Ahora bien, la parte actora afirma que aún cuando nominalmente ingresó en el cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), le fue notificado mediante Memorando Nro. 000094 de fecha 15 de marzo de 2010, suscrito por el Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, que prestaría sus servicios en el Área de Apoyo Jurídico de la referida Aduana, ejerciendo funciones que -a su juicio- no eran de confianza, tales como la sustanciación de los recursos jerárquicos y los reintegros.
Sobre este particular, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
(…)
Como se observa del artículo antes transcrito, el legislador estableció el supuesto normativo que enuncia las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo sea considerado como de confianza.
Así, resulta necesario que las mencionadas funciones sean comprobadas en cada caso en particular de forma específica, clara y precisa, razón por la cual la Administración debe demostrar que ciertamente las funciones ejercidas por la querellante requerían un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.
De acuerdo a lo expuesto, se observa en el caso bajo análisis que el órgano querellado fundamentó el acto impugnado en lo establecido en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que establece lo siguiente:
(…)
De la norma parcialmente transcrita, se infiere que el legislador en razón de las funciones ejercidas, especificó la condición de confianza que ostentan los funcionarios al servicio del SENIAT de la siguiente manera: i) que ejerzan funciones de Jefes de Sectores; ii) que ejerzan funciones de Jefes de Unidades y iii) que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación y expendio de especies fiscales tanto en rentas como en aduanas.
En este sentido, de la lectura de las actas procesales se observa que riela a los folios 241 y 242 del expediente judicial, ‘Designación de Funcionario’, de la cual se desprende que el Gerente de la Aduana Principal La Guaira, designó a la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, adscrita al Área de Resguardo Aduanero, para realizar las actividades inherentes a esa área en los siguiente términos:
‘(…) [Se] designa a KELITA MALAVÉ (…) adscrito (a) al Área de Resguardo Aduanero, a realizar las actividades inherentes a esa Área y llevar a cabo las atribuciones que le corresponda.
A tales efectos, se le participa la obligación que tiene de dar cumplimiento a las normas legales y a los lineamientos establecidos por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, el gerente, el Jefe del Área de Resguardo Aduanero y por el Coordinador de la Unidad de Control Anterior, comprometiéndose en el desempeño de sus funciones a la observancia de:
50. Llevar a cabo las funciones asignadas por el Jefe del Área de Resguardo Aduanero y por el Coordinador de la Unidad de Control Anterior.
51. Practicar el acto de Verificación de mercancías en las condiciones ya determinadas en cuanto al lugar (almacén) asignado.
52. Colocar precinto y levantar acta respectiva únicamente en caso de existir inconformidades en cuanto a la documentación presentada ante la Aduana y la mercancía objeto de verificación (…).
53. Realizar reporte de verificación (…).
54. Informar semanalmente al coordinador de la Unidad de Control Anterior sobre las actividades desarrolladas bajo su responsabilidad.
55. Hacer un seguimiento exhaustivo de los casos en los cuales haya existido alguna irregularidad.
56. Las demás que le sean asignadas (…)’.
De lo anterior, se evidencia que la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, ejercía sus funciones en el Área de Resguardo Aduanero, encontrándose bajo las directrices del Jefe del Área de Resguardo Aduanero y del Coordinador de la Unidad de Control Anterior.
Por otra parte, la querellante afirmó en su escrito libelar que ‘(…) las funciones en esa dependencia se limitaron a recibir los Recursos Jerárquicos y los reintegros ingresados en dicha Área, solicitar a la División de Tramitaciones copias certificadas del expediente que ampara dicha importación, (…) solicitar ante la División de Recaudación copias certificadas (…) de las Resoluciones de Multas ya notificadas (…) y en cuanto a los Reintegros solicitar ante la División de Operaciones, informe técnico del funcionario Reconocedor y copias certificadas ante la División de Tramitaciones del expediente (…)’.
De lo expresado por la parte actora, se verifica que ciertamente dichas funciones no guardan relación con la actividad de fiscalización, sin embargo, no se evidencia en las actas procesales, prueba alguna que demuestre sus afirmaciones, por lo que la querellante no logró desvirtuar que las funciones que ejercía eran distintas a las señaladas en el acto de ‘Designación de Funcionario’ de fecha 20 de octubre de 2005.
Aunado a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido que el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, Grado 99, por su naturaleza es considerado como de confianza, por cuanto las actividades que le son atribuidas son de fiscalización, asimismo, el legislador lo califica como de confianza, de conformidad con lo estipulado en los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, así como 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo tanto al determinar la naturaleza de las funciones que desempeñaba el querellante y constatar la existencia de disposiciones legales que atribuyen tal condición al cargo ocupado por éste -clasificado como de libre nombramiento y remoción- queda sujeto a la consecuencia que de allí se deriva, esto es, la posibilidad de ser libremente removido. (Vid. Sentencia Nro. 2008-57 de fecha 25 de enero de 2008, caso: Luis Manuel Coa Méndez Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria - SENIAT).
Visto el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y determinada la naturaleza de las funciones que desempeñaba la querellante, las cuales resultan cónsonas con las funciones atribuidas al cargo de Auditor Aduanero y Tributario (Grado 99), catalogado como de confianza, y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, considera quien aquí decide que la misma se encontraba sujeta a la posibilidad de ser removida del cargo que ocupaba.
Con fundamento a lo anteriormente expuesto, al no verificarse que la Administración se fundamentara en hechos falsos o inexistentes o los hubiere apreciado o valorado erróneamente, este Tribunal desestima la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho efectuado por la parte actora. Así se declara.
5.- De la violación del derecho a la salud y al trabajo por haber sido notificada del acto administrativo impugnado durante el período de reposo médico.
Alegó la parte querellante que la Administración resolvió notificarla del acto de remoción y retiro mientras se encontraba de reposo médico certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que considera que el acto impugnado vulneró su derecho a la salud y al trabajo consagrados en los artículos 83 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 74 del Estatuto del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Por su parte, la representante en juicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), expuso que no tenía conocimiento que la accionante se encontraba de reposo médico para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado, afirmando a su vez que ‘la notificación del acto administrativo de remoción y retiro cobra eficacia en el momento en el que la accionante hace de su conocimiento tal decisión e interpone querella contra el mismo, no afectando la validez intrínseca del mismo, pues su ejecución queda en suspenso hasta que la notificación cumpla con las formalidades que exige la Ley’.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, se observan copias fotostáticas de los reposos médicos certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a nombre de la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, en los que se verifican los siguientes períodos de incapacidad:
• Certificado de incapacidad Nro. 82366 desde el 27 de abril de 2011 hasta el 4 de mayo de 2011, por Hernia Discal. Folio 46.
• Certificado de incapacidad Nro. 82368 desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 25 de mayo de 2011, por Hernia Discal. Folio 47.
• Certificado de incapacidad Nro. 50983 desde el 26 de mayo de 2011 hasta el 15 de junio de 2011, por Hernia Discal. Folio 48.
• Certificado de incapacidad Nro. 88026 desde el 16 de junio de 2011 hasta el 6 de julio de 2011, por Hernia Discal. Folio 49.
• Certificado de incapacidad Nro. 89096 desde el 7 de julio de 2011 hasta el 27 de julio de 2011, por Hernia Discal. Folio 50.
• Certificado de incapacidad Nro. 92571 desde el 28 de julio de 2011 hasta el 16 de agosto de 2011, por Hernia Discal. Folio 51.
• Certificado de incapacidad Nro. 95711 desde el 17 de agosto de 2011 hasta el 6 de septiembre de 2011, por Hernia Discal. Folio 52.
• Certificado de incapacidad Nro. 97871 desde el 7 de septiembre de 2011 hasta el 27 de septiembre de 2011, por Hernia Discal. Folio 53.
• Certificado de incapacidad Nro. 102078 desde el 23 de septiembre de 2011 hasta el 13 de octubre de 2011, por Trombosis Venosa de Miembros Inferiores. Folio 57.
• Certificado de incapacidad Nro. 62816 desde el 16 de octubre de 2011 hasta el 5 de noviembre de 2011, por intervención quirúrgica relacionada con una ‘flebectomía segmentaria de Muller bilateral’. Folio 62.
• Certificado de incapacidad sin número desde el 7 de noviembre de 2011 hasta el 28 de noviembre de 2011, por Hernia Discal. Folio 63.
• Certificado de incapacidad Nro. 104621 desde el 29 de noviembre de 2011 hasta el 19 de diciembre de 2011, por Hernia Discal. Folio 66.
• Certificado de incapacidad Nro. 116356 desde el 28 de diciembre de 2011 hasta el 18 de enero de 2012, por ‘Inflamación del Colon Severa e irritación Intestinal. Herpes Zister en Región Abdominal’. Folio 82.
• Certificado de incapacidad Nro. 118185, desde el 19 de diciembre de 2011 hasta el 29 de diciembre de 2011, por Hernia Discal. Folio 28.
De los anteriores certificados, se evidencia que tal como lo afirma la representación judicial de la parte querellante, la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, se encontraba de reposo médico por diversas afecciones desde el 27 de abril de 2011 hasta el 18 de enero de 2012.
Al respecto, los artículos 59 y 60 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan lo siguiente:
(…)
De las normas transcritas, infiere este Tribunal que los reposos médicos otorgados a los funcionarios, en principio deben ser expedidos o en su defecto convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y sólo por vía excepcional, es decir, cuando el funcionario no se encuentre asegurado o en el organismo donde trabaje no haya servicio médico, puede presentar reposo expedido por un galeno privado.
En este mismo orden de ideas, el artículo 74 del Estatuto de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señala:
(…)
De la lectura del artículo citado, se observa que en el mismo ser (sic) otorgan a los funcionarios al servicio del SENIAT, un lapso de tres (3) días hábiles para la consignación de los certificados médicos, los cuales serán contados a partir del primer día de inasistencia.
En el caso que nos ocupa, se observa de las pruebas promovidas en el proceso por la parte querellante, que la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, consignó ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), una serie de certificados de incapacidad expedidos todos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic), con excepción del certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic), bajo el Nro. 116356.
En este sentido, de las afirmaciones de la querellante así como del testimonio de la ciudadana Mairyn Aurora Ramírez Jiménez, titular de la cédula Nro. V- 13.375.711, evacuado en la sede de este Tribunal en fecha 26 de marzo de 2013 (Folio 259), se desprende que el Área de Apoyo Jurídico de la Gerencia de Aduanas Aérea Maiquetía, se negó a recibir el referido certificado de incapacidad, sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que corre inserto al expediente judicial el original del certificado de incapacidad Nro. 116356, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic) en fecha 3 de enero de 2012, así como el informe médico que sustenta el mencionado certificado, mediante el cual el Dr. Francisco Rodríguez adscrito al ‘Centro Médico Siempre’, hizo constar la condición de la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, al presentar ‘Inflamación del Colon Severa e irritación Intestinal. Herpes Zister en Región Abdominal’. (Folio 75).
Al respecto, se observa que ha sido criterio reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sostener que cuando un funcionario se encuentra de reposo médico, se configura una situación especial de permiso a la que éste tiene derecho, comportando una suspensión temporal de la relación de empleo público, por lo que independientemente del cargo que ejerza no puede ser removido ni retirado hasta que culmine el permiso médico otorgado, pues de proceder de manera contraria la Administración estaría atentando no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2009-882 de fecha 21 de mayo de 2009 caso: Iris Marina Hernández Gómez, y sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2009-1726 de fecha 21 de octubre de 2009, caso: Brígido Jesús Dumont)
En este mismo orden de ideas, resulta necesario precisar que si bien es cierto la querellante tenía el deber de consignar el referido reposo a la brevedad posible, no es menos cierto que el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe tener una ponderación superior a cualquier formalidad establecida en la Ley, razón por la cual al verificar este Tribunal que el certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic) no fue impugnado por la parte querellada, y por tanto, lo considera autentico, concluye que la querellante efectivamente se encontraba de reposo desde el 28 de diciembre de 2011 al 18 de enero de 2012, debiendo reincorporarse el 19 de enero del mismo año.
Precisado lo anterior, cabe destacar que aún cuando el acto de remoción haya sido dictado y notificado durante el período correspondiente al reposo médico, esta circunstancia no afecta su validez y por tanto no adolece de nulidad absoluta, sin embargo, su eficacia queda supeditada a la terminación de las razones que impiden efectuar la notificación del acto, por lo que al haber sido notificada durante el período de reposo, da lugar a la ineficacia del acto hasta que finalice dicho período.
(…)
Así, la notificación defectuosa de un acto administrativo no afecta de forma alguna su validez, pues no adolece de vicio alguno que haga presumir su ilegalidad; sin embargo, el vicio en la notificación del acto afecta directamente su eficacia, por lo que hasta que no se cumpla con el principio de publicidad no comienza a surtir sus efectos.
En el caso de autos, riela al folio 31 del expediente judicial, acto administrativo de remoción y retiro Nro. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001- suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del cual fue notificada la querellante en fecha 2 de enero de 2012, lo cual resulta ser un hecho no controvertido por las partes.
Igualmente consta al folio 27, certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (sic), a nombre de la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, en el que se le concedió un período de incapacidad desde el 28 de diciembre de 2011 hasta el 18 de enero del 2012, por ‘Herpes Zister en Abdomen’.
De lo antes expuesto, se observa que la querellante debió reincorporarse a su lugar de labores el 19 de enero de 2012, razón por la cual considera quien aquí decide que no fue sino hasta la referida fecha cuando la notificación del acto administrativo impugnado resulta practicada conforme a derecho, razón por la cual dicho acto administrativo alcanzó su eficacia desde ese momento.
Así, se evidencia que en el caso de autos, la Administración efectivamente erró al haber notificado y ejecutado el acto impugnado cuando la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, se encontraba de reposo médico, razón por la cual, aún cuando el acto impugnado no se encuentra viciado de nulidad, este órgano jurisdiccional debe ordenar al órgano querellado el pago de los sueldos dejados de percibir a la querellante, desde el 2 de enero de 2012 oportunidad en que la querellante se dio por notificada del acto impugnado hasta el 18 de enero del mismo año, fecha en que venció el reposo médico que certificaba el período de incapacidad. Así se decide.
De acuerdo a lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro Nro. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001- suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Finalmente, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo, mediante la cual se determinará el monto total por pagar a la parte actora por concepto de sueldos dejados de percibir. Así se decide.
Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Kelita Malavé Guzmán, antes identificada, asistida por la abogada Aura Elena Guzmán Díaz contra el acto administrativo de remoción y retiro Nro. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001- suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 26 de septiembre de 2013, se recibió el escrito presentado por la Abogada Aura Elena Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Kelita Malavé Guzmán, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
Denunció, que el Juzgado A quo incurrió en una distorsión de los hechos y alegatos expuestos por su representada en todo el procedimiento, constatables de los escritos y pruebas cursantes en autos, transgrediendo el principio de la verdad procesal y la legalidad en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
En ese mismo orden afirmó, que se configuró el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración se apoyó en el hecho que al momento de notificar a la actora de su remoción y retiro no se encontraba de reposo, cuando lo cierto es que dicha Resolución tiene fecha de 29 de septiembre de 2011 y su Poderdante gozaba de un reposo médico al que sobrevino otro, hasta el día 18 de enero de 2012, como consta de su certificación expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) agregando que en el expediente administrativo no cursaban los últimos reposos médicos por el incumplimiento del debido trámite de remisión para su acumulación.
Que, el Juzgador de Instancia incurrió en una contradicción, pues si bien verificó que su representada se encontraba de reposo hasta el 18 de enero de 2012, quedó plenamente probado que a dicha ciudadana se le negó el derecho a recibir escritos y reposos notificados, y por ello no fueron acumulados en el expediente administrativo, perpetrándose una violación de derechos y garantías constitucionales como son, el derecho al trabajo, a la salud y a la seguridad social.
Que, aun cuando el A quo trajo a colación el criterio conforme al cual, el reposo médico de un funcionario comporta una situación especial de permiso a la que tiene derecho y no puede ser removido ni retirado sino hasta después que este culmine, demostrando la vulneración de derechos y garantías fundamentales, justificando que tales violaciones no comportan nulidad alguna ni en la notificación ni ejecución del acto, declarándolo ajustado a derecho, sin ceñirse a la verdad procesal, emitiendo un pronunciamiento no ajustado a derecho.
Finalmente, solicitó que fuese declarada Con Lugar la fundamentación de la apelación ejercida, sea revocada la sentencia apelada y se declare la nulidad absoluta del acto impugnado.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de octubre de 2013, se recibió de la Abogada Carmen Gil, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Desvirtuó, el falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la parte apelante y la supuesta violación a los derechos al trabajo, a la salud y a la seguridad social alegando que sus dichos atienden al error en la interpretación de la norma, conforme al cual, el Juez debe atenerse a las normas de derecho e invocarlas.
Ello así, expresó que el A quo en el presente caso, realizó una correcta aplicación de las normas legales al declarar la nulidad del acto impugnado puesto que la actora no demostró que sus funciones eran distintas a las señaladas en el acto de “Designación de Funcionario” siendo considerado su cargo de Auditor Aduanero y Tributario entonces como “de confianza” de conformidad con los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 6 del Estatuto del organismo querellado, implicando que podía ser libremente removida.
Seguido a ello, con respecto a la violación del derecho al trabajo, enfatizó que el organismo querellado en dos oportunidades distintas le brindó a la querellante la posibilidad constitucional de formar parte de sus trabajadores y trabajadoras, lo cual se evidencia de su expediente personal, y que el hecho de removerla no atiende a tal denuncia puesto que nunca fue funcionaria de carrera.
Respecto a la violación al derecho a la salud, indicó que al verificar el Tribunal que el certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) no fue impugnado por la Representación del Servicio, y por tanto, concluyó que la querellante se encontraba de reposo desde el 28 de diciembre de 2011 al 18 de enero de 2012, precisando que aún cuando el acto fue dictado y notificado durante el período correspondiente al reposo médico, desconocido por la máxima autoridad del organismo accionado, esto no afecta la validez del acto por cuanto no adolece de nulidad absoluta, quedando su eficacia supeditada a la terminación de las razones que impidieron su notificación, es decir al finalizar su incapacidad.
Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar la fundamentación de la apelación interpuesta y se ratifique la sentencia apelada.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
El presente caso se circunscribe a la pretensión de nulidad por la parte querellante del acto administrativo que resolvió su remoción y retiro del cargo de Nro. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001- suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Así las cosas, esta Corte observa que todos los argumentos de la fundamentación de la apelación van dirigidos en un mismo sentido, denunciando los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho y contradicción por el A quo, argumentando que, si bien verificó que su representada se encontraba de reposo hasta el 18 de enero de 2012, trajo a colación el criterio conforme al cual, el reposo médico de un funcionario comporta una situación especial de permiso a la que tiene derecho y no puede ser removido ni retirado sino hasta después que éste culmine, demostrando la vulneración de derechos y garantías fundamentales, tales como el derecho a la salud, al trabajo y a la seguridad social, justificando que tales violaciones no comportan nulidad alguna ni en la notificación ni ejecución del acto, declarándolo ajustado a derecho, sin ceñirse a la verdad procesal, emitiendo un pronunciamiento no ajustado a derecho.
En ese orden de ideas, la parte querellada expresó que el A quo realizó una correcta aplicación de las normas legales al declarar la nulidad del acto impugnado, puesto que la actora no desvirtuó “de confianza”, lo que implica que según sus funciones, podía ser libremente removida, y agregó que, aún cuando el acto fue dictado y notificado durante el período correspondiente al reposo médico de la actora, esto no afectaba su validez, sino que eficacia fue supeditada a la terminación de las razones que impidieron su notificación, es decir al finalizar su incapacidad.
De acuerdo a lo planteado, es preciso traer a colación la suposición falsa, la cual se materializa cuando una decisión judicial se basa en hechos inexistentes, falsos o no guardan relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).
Tal vicio, en caso de configurarse debe resultar determinante al punto tal que pueda afectar el resultado del juicio, ya que lo contrario, resultaría inútil su declaratoria, pues aún cuando pudiera existir un posible erróneo pronunciamiento, si el resultado o la conclusión sigue siendo la misma, no tendría sentido práctico anular un fallo para sustituirlo por otro que en definitiva será del mismo resultado.
Ahora respecto al vicio de contradicción, cabe destacar que el mismo puede encontrarse tanto en la parte dispositiva como en la motivación del fallo, de suerte que lo haga inejecutable y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia, es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, haciendo la sentencia inejecutable o tan incierta que no puede entenderse cuál es la resolución del conflicto, en ella establecida, con varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra.
Una vez expuesto como se configuran los vicios denunciados, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si se verificaron en el presente caso, y en ese sentido observa que:
El Juzgado A quo examinó los certificados médicos de la parte actora, que rielan en el presente expediente (Vid. Folios 46, 47, 48, 49, 50 51, 52, 53, 57, 62, 63 66, 82 y 28) dándoles plena validez por haber sido emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y por no haber sido impugnados por la parte querellada, concluyendo que la querellante se encontraba de reposo desde el 28 de diciembre de 2011 hasta el 18 de enero de 2012.
Así las cosas, dicho Tribunal expuso en su fallo, lo siguiente:
“De lo antes expuesto, se observa que la querellante debió reincorporarse a su lugar de labores el 19 de enero de 2012, razón por la cual considera quien aquí decide que no fue sino hasta la referida fecha cuando la notificación del acto administrativo impugnado resulta practicada conforme a derecho, razón por la cual dicho acto administrativo alcanzó su eficacia desde ese momento.
Así, se evidencia que en el caso de autos, la Administración efectivamente erró al haber notificado y ejecutado el acto impugnado cuando la ciudadana Kelita Malavé, antes identificada, se encontraba de reposo médico, razón por la cual, aún cuando el acto impugnado no se encuentra viciado de nulidad, este órgano jurisdiccional debe ordenar al órgano querellado el pago de los sueldos dejados de percibir a la querellante, desde el 2 de enero de 2012 oportunidad en que la querellante se dio por notificada del acto impugnado hasta el 18 de enero del mismo año, fecha en que venció el reposo médico que certificaba el período de incapacidad. Así se decide…”.
Delimitado lo anterior, y dado que la Administración calificó conforme a derecho el cargo de la querellante como de libre nombramiento y remoción (circunstancia no controvertida en la fundamentación de la apelación), es menester indicar, que, un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico, pues, tal como lo señaló esta Corte en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001, tal “situación [es] equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido…”, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 84, 87 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En relación a lo anterior, es preciso dejar por sentado que en el presente caso se evidencia del folio treinta y uno (31) del expediente judicial, que la querellante fue removida por parte de la Administración en fecha 29 de diciembre de 2011. Asimismo, se observa que para esa fecha, la querellante, se encontraba de reposo médico prescrito por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) (Vid. Folios 46, 47, 48, 49, 50 51, 52, 53, 57, 62, 63 66, 82 y 28) hasta el 18 de enero de 2012, debiendo reintegro al trabajo, el día 19 del mismo mes y año, lo cual, de acuerdo a lo antes dicho, limita la facultad del organismo querellado de suspender sus pagos y hacer efectivo o eficaz el acto de remoción.
Ahora bien, de acuerdo a lo planteado, corresponde a esta Corte referirse a la diferencia entre validez y eficacia del acto administrativo, la primera dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta efectos.
Así las cosas, es de destacar que referente a la validez del acto, la Administración debe respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Por ello, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez, sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000 (caso: Gustavo Pastor Peraza), en la cual señaló lo siguiente:
“…se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”.
Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, señaló lo siguiente:
“Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se considerarán defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.”
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo la funcionaria, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.
En ese mismo orden de ideas, cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.”.
De la sentencia supra citada se desprende que, si bien es cierto el acto impugnado fue dictado estando la querellante de reposo, tal situación no implica la invalidez del mismo.
En efecto, el acto de remoción es válido, aún cuando surgió durante el reposo de la querellante, situación que no implica la invalidez del mismo, ello así, considera esta Alzada que el Juzgado A quo actuó conforme a derecho al declarar la validez de la notificación del acto a partir de la fecha en que la querellante debía reincorporarse a sus funciones, esto es, el 19 de enero de 2012, ya que no justificó violación alguna y dio validez a los reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), respetándole a la actora, sus derechos y garantías constitucionales, por lo tanto, se desestiman los vicios denunciados en la apelación de falso supuesto de hecho y de derecho, así como de contradicción. Así se decide.
En virtud de los pronunciamientos anteriormente expuestos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA el fallo dictado en fecha 20 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. -Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KELITA MALAVÉ GUZMÁN, asistida por la Abogada Aura Elena Guzmán, contra el SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. AP42-R-2013-001204
MB/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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